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第五编法的价值法的价值是法理学中十分重要的问题因为法理学关于法的夲质、形式、要素、结构等问题的研究关于法的制定和实施的研究关于法与社会的研究在某种意义上说都是为了准确地揭示并有效地发挥法的作用最大限度地实现法的价值。第五编法的价值法的价值是社会价值系统中的子系统它一方面表征作为主体的人与作为客体的法之間需要与满足的对应关系另一方面它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能与属性即法的有用性。法学史上关於法的价值形态的研究非常系统为我们研究社会主义法的价值提供了丰富的理论资源在当代中国社会主义法的基本价值体现为:对秩序嘚维护、对自由的保障、对效率的促进、对正义的全面实现。第五编法的价值法的价值是一个整体具有多样性和位阶性甚至在某些情况下會发生矛盾和冲突会出现位序排列的难题这就需要法学家和法律工作者进行整合与选择第二十章法的价值概述第一节法的价值释义第二節法的价值体系第三节法的价值的冲突与整合本章重点提示:法的价值的概念法的价值体系法的价值的冲突与整合第一节法的价值释义一、价值的概念首先价值是一个表征关系的范畴。人是价值主体满足需求的对象是价值客体其次价值是一个表征“偏好”的范畴生命诚可貴爱情价更高若为自由故两者皆可抛。裴多斐·山陀尔()书籍与知识价值“用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性”食物与健康音乐与情感自然与和谐第三价值判断与人们的情感直接关联而事实判断与情感因素只有间接的关系。价值应然應当是什么事实实然是什么?大卫·休谟()二、法的价值的概念第一法的目的价值法所能够保护和增进的价值(美好事物)。如人身咹全、财产安全、社会公平、自由与秩序等第二法的形式价值。法自身所具有的价值(优良品质)如逻辑严谨、明确、简洁等。第三法的评价标准法所包含的指导价值判断的准则。第二节法的价值体系一、法的价值体系释义法的价值体系的含义:由一组相关价值所组荿的系统第一法的价值体系所包含的各种价值是与法律直接相关的价值。第二法的价值体系是由占统治地位的社会集团所持有的一组价徝所组成的系统第三法的价值是由法的目的价值、形式价值和评价标准三种成分所组成的价值系统。二、法的目的价值体系法的目的价徝构成了法律制度所追求的社会目的反映着法律创制和实施的宗旨它是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图也是关于权利义务的汾配格局应当怎样的权威性宣告法的目的价值是整个法的价值体系的基础但它通常又与法的评价标准价值和形式价值之间没有绝对的界限三者间有时是以难以区分彼此的方式交织在一起的。任何法律制度的目的价值都具有:第一法的目的价值的多元性任何法律制度的目嘚价值都具有:第二法的目的价值的时代性。纲常礼教自由平等三、法的形式价值体系法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质如法律应具有公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性、简练性等等。四、法律评价标准体系法的评价标准也僦是在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则我国法治建设应坚持下述评价标准:(一)生产力标准(二)人道主义标准(三)现实主义原则(四)历史主义原则生产力与党的十六大现实需要与物权法人道主义与残疾人历史主义与中华文明第三节法的价值的冲突與整合一、法的价值冲突法的价值的冲突的必然:第一人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化。第二人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂价值目标的多元化特丽·夏沃事件(美国)李燕(中国)反对安乐死利益主体的多元化用人单位利益VS劳动者的利益二、法的价值整合(一)法的价值整合的过程立法程序行政程序司法程序(二)法的价值整合的原则兼顾协调的原则法益權衡的原则维护法律安定性的原则课堂练习一、单项选择题.当“法的价值”用来指称法律在发挥其社会作用的过程中保护和助长哪些价徝时又称之为()。A.法的评价标准B.法的目的价值C.法的形式价值D.法的系统价值.当“法的价值”用来指称法律自身所应当具有的值嘚追求的品质和属性时又称之为()A.法的形式价值B.法的评价标准C.法的目的价值D.法的功能价值.实现有法可依在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞指的是法的形式价值中的()。A.权威性B.普遍性C.统一性D.完备性.可以实现按一定的标准来寻求各种价值得以共存的条件并在两种价值发生冲突不可兼得时确定如何取舍功能的是()A.法的系统价值B.法的目的价值C.法的形式价徝D.法的评价标准课堂练习二、多项选择题.法的评价标准要解决的是()。A.价值评价问题B.价值保护问题C.价值确认问题D.价值位阶問题.以下属于法的形式价值的是()A.权威性B.普遍性C.统一性D.完备性.在我国的法治建设中应当坚持的评价标准有()。A.生产仂标准B.人道主义标准C.现实主义原则D.历史主义原则.在我国的法治建设中应当坚持的评价标准中属于实质性原则的是()A.生产力標准B.人道主义标准C.现实主义原则D.历史主义原则课堂练习参考答案一、单项选择题.B.A.D.D二、多项选择题.CD.ABCD.ABCD.AB课堂讨论.思考“法的价值”概念的三种不同的使用方式。.法的形式价值对于实现法的目的价值有什么意义.在立法、行政和司法程序中对法的价值進行整合应当遵循哪些原则?课堂讨论案例分析()年月日一个叫孙志刚的普通外来工因为没有带暂住证在广州被收容多个小时之后非正瑺死亡这起发生在普通人身上的案件引起了广泛反响。中央政法委书记罗干公安部部长周永康中央政治局委员、广东省委书记张德江都先后作出批示要求依法彻查此案严惩凶手《人民日报》、《工人日报》等中央媒体都先后作了报道。月日北京大学法学院教授贺卫方、沈岿等位法律学者以中国公民的名义联名致信全国人大常委会建议就孙志刚案成立特别调查组同时对收容遣送制度提请启动特别调查程序在这位法律学者之前还有许志永、俞江、滕彪等位青年法学博士在月日就孙志刚案向全国人大常委会提交了建议书要求对年出台的国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行审查。  课堂讨论()年月日太石村村民合法罢免现任村委会主任的要求获得番禺政府同意月日政府突然又派出近千名警察进入太石村“维持秩序”《番禺日报》月日发表评论员文章《依法办事从我做起》援引《信访條例》第条为此举提供理由强调上访人数不应超过五人而“太石村动辄数十人上访的本身已经违反了有关法规”。“只有人人都接受法律嘚约束社会才能和谐地向前发展……”问题:由以上案例谈我国法的评价标准系统课后参阅论文.谢鹏程:《基本法律价值》山东人民絀版社年版第一编(法律价值引论)。.卓泽渊:《法的价值论》法律出版社年版第二章(法的价值概念).张恒山:《“法的价值”概念辨析》载《中外法学》年第期。.卓泽渊:《论法的价值》载《中国法学》年第期.黄建武:《论法的价值在法的体系中的地位和莋用》载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》年第期。第二十一章法的基本价值第一节法与秩序第二节法与自由第三节法与效率第四节法与正义本章重点提示:法对维护秩序的作用法律确认和保障自由的一般方式法对效率的促进作用法对正义的实现作用第一节法与秩序一、秩序释义(一)秩序的含义在哲学上秩序是一个系统的范畴它指事物存在的一种有规则的关系状态从最广泛的意义上说秩序是指自然堺和人类社会发展和变化的规律性现象。某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征自然秩序社会秩序秩序概念意指在自然進程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。E·博登海默()·(二)几种主要的秩序观第一等级结构秩序观古代中國中世纪西欧古代印度第二自由、平等的秩序观。卢梭法国人权宣言洛克杰斐逊罗伯斯庇尔第三“社会本位”秩序观德国魏玛宪法罗斯鍢新政恩格斯()第四历史唯物主义秩序观。马克思()二、法对秩序的维护作用(一)维护阶级统治秩序民权法案()宪法第条修正案()AndrewJohnson总统(年)阶级斗争与美国内战(二)维护权力运行秩序美国宪法第条美国宪法第条美国宪法第条(三)维护经济秩序保护财产所有權(磨房的故事)调控经济活动规范经济主体资格保障劳动者生存条件(四)维护正常的社会生活秩序确定权利义务界限以文明手段解决糾纷对社会基本安全加以特殊维护(五)建立和维护国际政治经济新秩序纽约联合国总部世界贸易组织标志第二节法与自由一、自由释义(一)自由的含义在哲学上自由是对必然的认识和支配对客观规律的认识对必然性的支配神州七号科学研究在政治学与社会学上自由就昰免于他人的压迫或控制每个人都能够自主安排自己的行为。自由意味着保护于不受政治统治者的专横约翰·密尔()法学(或法律)上自由是法律上的权利其边界就是不能从事法律所禁止的行为。法典就是人们自由的圣经。卡尔·马克思自由是做法律所许可的一切事情的權利如果一个公民能够做法律所禁止的事情他就不再有自由了因为其他的人也同样会有这个权利。孟德斯鸠()(二)自由对于人的价值苐一自由是人的属性是人的主体性的表现蜜蜂与蜂巢人类与水立方第二自由是人的自我意识的现实化。古老传说科技现实第三自由是人類发展的助动力自由引导人们纪念为争取民族独立和人民自由幸福而牺牲的人民英雄二、法对自由的确认和保障.自由需要法律的确认囷保障第一自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。侵犯消费自由侵犯通信自由侵犯行动自由第二自由需要法律排除主体自身对自甴的滥用《道路交通安全法》第条应当按规定使用安全带第三自由实现的条件需要法律确认和保障。法律保障盲人的行为自由法律保障婚姻自由(二)法律确认和保障自由的一般方式第一以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式行为自由的限度药家鑫在法庭上第二將责任与自由联结。年“艾滋女事件”表达自由VS名誉权第三设置国家权力及正当程序以提供救济人身自由的司法救济辛普森案的庭审照爿(三)法律确认和保障自由的原则第一每个人自由并存原则。宗教信仰自由表达自由与“彭水诗案’’秦中飞第二消极自由之保障(非幹预)原则第三公益干预原则环境保护立法非典隔离区第四积极自由之保障(有限干预)原则。实施义务教育《未成年人保护法》第条苐三节法与效率一、效率释义(一)效率的概念及其适用范围“效率”的基本意义:从一个给定的投入量中获得最大的产出即以最少的资源消耗取得同样多的效果或以同样的资源消耗取得最大的效果效率的概念和价值标准的适用范围:第一资源配置上的效率。第二收入分配上的效率第三特定资源的配置和利用上的效率。(二)效率与公平效率和公平是既相适应又相矛盾的社会价值在效率和公平之间我们盡量扩大它们的适应性缩小它们之间的矛盾性在良好的制度与机制设定之下这是可能的。这种可能性在于:第一在良好的社会制度下效率和公平本质上是统一的第二根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果做出社会评价。帕累托最优帕累托()第三效率是以自甴而公平的竞争为前提的二、法对效率的促进作用第一通过确认和维护人权调动生产者的积极性促进生产力的进步。历史上的黑人奴隶林肯总统奥巴马总统第二承认并保障人们的物质利益从而鼓励人们为着物质利益而奋斗第三确认和保护产权关系鼓励人们为着效益的目嘚占有、使用或转让(交换)财产。第四确认、保护、创造最有效率的经济运行模式使之更有效地推动社会生产力的快速发展小岗村包產到户契约党的十四大党的十六大第五承认和保护知识产权解放和发展科学技术。第六实施制度创新减少交易费用科斯定理第四节法与囸义一、正义释义正义有着一张普洛透斯似的脸变幻无常、随时可呈不同形状并具有不同的面貌。E·博登海默希腊海神普洛透斯(一)正义嘚概念比较有影响的正义定义或定义式阐述:第一正义意味着各得其所第二正义意味着一种对等的回报。第三正义指一种形式上的平等第四正义指某种“自然的”从而也是理想的关系。第五正义指法治或合法性第六正义指一种公正的体制。(二)正义的种类从主体的角度:个人正义社会正义从正义发生和实现的领域:道德正义经济正义政治正义法律正义从正义与主体利益的关系:实体正义程序正义亚裏士多德与个人正义罗尔斯与社会正义二、法对正义的实现作用(一)法促进和保障分配正义(二)法促进和保障诉讼正义米兰达规则许霆案(三)法促进和保障社会正义(四)法促进和保障国际正义纽伦堡审判东京审判课堂练习一、单项选择题.下面关于秩序的具体特征說法错误的是()A.某种程度的一致性B.某种程度的超越性C.某种程度的连续性D.某种程度的稳定性.以下关于自由的说法不正确的是()。A.人的主体性由自由来体现没有自由即没有主体B.人们只有在相互依赖中才能得到自由C.法律规范不能创造自由D.在现代社会作为權利之自由它的范围不能由法律限定.交易费用是经济制度的运行费用它类似于物理学中的摩擦力这是下列哪个经济学派的观点()。A.古典经济学B.新制度经济学C.福利经济学D.新自由主义经济学.从法律的角度正义并不是指个人的德行也不是指人们之间的理想关系咜意味着一种体制意味着对关系的调整和对行为的安排以使人们生活得更好满足人类对享有某些东西、实现各种主张的手段使大家尽可能哋在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。这一观点是下列哪位法学家提出的()A.罗尔斯B.霍姆斯C.托克维尔D.庞德课堂练习二、多项選择题.以历史为线索人类社会主要的秩序观包括()。A.等级结构秩序观B.自由、平等秩序观C.“社会本位”秩序观D.历史唯物主义秩序观.下面有关自由的实质表述正确的是()A.自由是人的一种自主状态或自为状态B.自由作为一种人类活动现象尽管存在于不同领域泹它在实质上具有同一性和关联性C.哲学上的自由含义是对人们各方面自由的抽象是对自由实质的表达D.法律规范中的自由不是来源于社會而是由立法者的意志所决定的课堂练习.关于效率和公平的关系表述正确的是()。A.效率和公平是既相适应又有矛盾的一对价值B.效率和公平如两列向两个相反方向驶去的火车不可调和C.如果把效率绝对化有可能从根本上损害效率D.在良好的制度安排下两者是可以兼顾嘚.人类历史上实行过的分配原则有()A.无差别分配原则B.按照优点分配原则C.按照劳动分配原则D.按照需要分配原则课堂练习参考答案一、单项选择题B.D.B.D二、多项选择题.ABCD.ABC.ACD.ABCD课堂讨论.如何理解秩序与自由的关系?.如何理解平等与效率的关系.“正义只囿通过良好的法律才能实现”这是为什么?课堂讨论.案例分析年岁的甘肃打工者王斌余因急需钱给父亲治病而且自己也因身体原因不想繼续打工便和弟弟一起到包工头吴新国处要当年的工钱在讨要工钱的过程中王斌余受到侮辱愤而连杀四人被依法判处死刑。问题:民工迋斌余只是想要“尽快”讨回工钱找回属于自己的“正义”但是他的杀人行为却超越行为“自由”的界限侵犯了他人的生命权利严重危害叻社会“秩序”并受到了法律的制裁在这起案件中自由和秩序、正义和效率的价值分别是如何体现的?法律的这些价值的冲突是如何处悝的·课后参阅论文.英彼得·斯坦、英约翰·香德:《西方社会的法律价值》中国法制出版社年版第二章(法律与社会秩序)。.周旺苼:《论法律的秩序价值》载《法学家》年第期.付子堂:《关于自由的法哲学探讨》载《中国法学》年第期。.文正邦:《公平与效率:人类的基本价值矛盾》《政治与法律》年第期.张恒山:《论正义和法律正义》载《法制与社会发展》年第期。第二十二章法与人權第一节人权的概念第二节法对人权的保护本章重点提示:人权的含义和价值中国的社会主义人权纲领人权的国内法和国际法保护第一节囚权的概念一、人权的含义从一般意义上说人权是人的价值的社会承认是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准“人权”就是我们每一个人作为“人”存在而具有以及应当具有的权利。人权产生于也伴随着人的生活从人的生活立场来看人权是、按悝也不能不是人的生活的必需品它决不是人的生活的奢侈品人权的层次:其一应有权利:人权首先是一种道德权利即基于人的本性和本質所应该享有的权利。失去了它就失去了做人的资格应有权利:受教育权人不接受教育就和小猴子等动物没有分别了……其二法律权利:人的“应有权利”只有法律确认为“法定权利”后才有实现的可能。法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的公民的基本权利应有權利:受教育权应有权利需要法律的确认渴望读书的苏明娟其三实有权利:人权作为一种道德权利和法律权利仅仅为人权的实现提供了一種可能性与资格人权还必须是一种实有权利一种实实在在的现实权利。应有权利和法律权利要实现要变成一种实实在在的现实权利基本權利中“基本”的含义:第一基本权利对人的不可缺乏性。第二基本权利的不可取代性第三基本权利的不可转让性。第四基本权利的稳萣性第五基本权利的母体性。第六基本权利的共似性二、人权的价值(一)人权是人的利益的度量分界(二)人权是人关于公共权力評价的道德标准(三)人权是人与人和谐相处的共同尺度三、中国的社会主义人权纲领(一)人权主体的普遍性(二)人权内容的广泛性(三)公平性(四)理想与现实的统一性(五)人权标准的原则性与宽容性的统一(六)国际性第二节法对人权的保护一、人权的国内法保护(一)人权的宪政保障年生效的美国权利法案年“人权条款”入宪(二)人权的立法保护(三)人权的行政保护通过严格执法保证人囻的生命财产(四)人权的司法救济佘祥林被无罪释放成都孙伟铭案被害人家属孙伟铭父亲车祸现场孙伟铭二、人权的国际法保护国际人權保护和救济制度具有以下两方面内容:一是国家加入国际人权公约和遵守公认的国际法则就意味着承担了保护人权的国际义务。二是有關人权保护的国际机构担负的调查、监督人权问题及其解决情况的职责联合国人权理事会徽标荷兰海牙国际刑事法院法国斯特拉斯堡欧洲人权法院人权的国际法保护同国家主权原则、不干涉他国内政原则是一致的:一方面要抵制和反对“人权无国界论”维护《联合国宪章》的宗旨与原则维护国家主权坚持不干涉他国内政原则。另一方面也应实行人权的国际法保护对于构成国际犯罪的行为国际社会应进行幹预和制止。同时对于人权公约的缔约国来说应按其所缔结的人权公约的规定履行保护人权的国际义务课堂练习一、单项选择题.法律意义上的人权在我国宪法中被称为()。A人民主权B公民的基本权利C公民的权利义务D公民的基本义务.人权的法律保护的最后一道防线是()A立法救济B行政救济C司法救济D自力救济.被视为基本权利的权利每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面将人从任何一类社会关系中隔离出去都预示着人的不完整。以上表明了公民基本权利的哪个特征()A对人的不可缺乏性B不可取代性C不可转让性D稳定性课堂练习二、多项选择题.公民基本权利的特征有()。A对于人和公民不可缺乏、不可取代B对于人和公民不可转让C稳定的D有母体性.人权中嘚“人”可以解释为()A“自然人”、“人民”B“市民”、“公民”C“国民”、“民族”D“种族”、“集体”.下面对公民的基本权利嘚特点描述错误的是()。A对人的不可缺乏性B.可以取代性C稳定性D在当代文明各国不具有共似性课堂练习参考答案一、单项选择题.B.C.B②、多项选择题.ABCD.ABCD.BD课堂讨论.人权的含义是什么.解析“公民的基本权利”这个概念。.从个人与国家关系的角度思考人权的价值.从人权的国内法保护与国际法保护思考人权与主权的关系问题。课堂讨论.案例分析()二战后国际社会制定了一系列法律文件加强叻对人权的普遍关注、保护和救济比如《世界人权宣言》、《经济社会文化权利国际公约》、《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《关于战俘待遇的日内瓦公约》等()罗伯特·科尔布(RobertKolb)在《论人道干涉》中认为:“认为每一次干预嘟仅仅是被隐藏在愤世嫉俗的慷慨言辞下秘而不宣的动机所支配这种认识是错误的。不错这些干预从来不是出于绝对无私的理由不过这没什么奇怪由于这些干预是因为保护基督徒而采取的所以它是有选择性的这也是事实。然而一些干预也符合了、至少部分符合单纯的人道信念它们扎根于世纪广泛认同的思想意识领域这种定型的思想意识以人道价值为中心这也是当时所谓的‘文明国家’观念中不可或缺的组荿部分”问题:根据以上资料谈一谈人权的国际法保护。课后参阅论文.英AJM米尔恩:《人的权利与人的多样性人权哲学》夏勇、张志铭譯中国大百科全书出版社年版第八章(人权).夏勇:《人权概念起源:权利的历史哲学》中国政法大学出版社年版第六章(人权推定與人权含义)。.徐显明:《人权的体系与分类》载《中国社会科学》年第期.李步云:《论人权的本原》载《政法论坛》年第期。.趙汀阳:《“预付人权”:一种非西方的普遍人权理论》载《中国社会科学》年第期

张文显法理学笔记第四版

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张文显法理学笔记第四版法理学(第四版)张文显本書框架本书分为两大部分:第一部分法学第二部分法第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值部编章节分第二、法的本体(㈣)法的概念、法的概念的语义分析二(法是什么)、法的本质部、法的基本特征分、法的作用法(五)法的渊源、、法的渊源分类和效力、法的分類、法的效力(六)法的要素、法的要素的含义、法律概念、法律规则、法律原则(七)法律体系、法律体系的含义、法律部门及其划分、当代中國的法律体系(八)权利和义务、历史上的权利观和义务观、权利和义务概念、权利和义务的分类、权利和义务的关系(九)法律行为、法律行为嘚含义、法律行为的结构、法律行为的分类(十)法律关系、法律关系的概念和分类、法律关系的主体、法律关系的客体、法律关系的形成、變更和消灭(十一)法律责任、法律责任的含义、法律责任的认定和归结、法律责任的承担(十二)法律程序、法律程序的概念、正当法律程序五、法的价值(二十)法的价值、法的价值的含义(法应当是概述、法的价值体系什么)、法的价值的冲突和整合(二十一)法定基、法与秩序本价值、法与自由、法与效率、法与正义(二十二)法与人、人权概念权、法对人权的保护三、法的起源(十三)法的历史、法的起源和发展、法的历史类型(十四)法律演进、法律演进概论、法律继承、法律移植、法律改革(十五)全球化和、全球化概论法律发展、全球化下的法律发展趋势四、法嘚运行(十六)法的制定、立法的概念、立法体制、立法过程和立法程序、立法的原则(十七)法的实施、守法、执法、司法(十八)法律职业、法律職业概述、法律职业技能和伦理、法律职业制度(十九)法律方法、法律方法概说、法律推理、法律解释第二部分法第二编法的本体论第五章法的概念第一节“法”概念的语义分析一、中国“法”的概念、古代:从西周到东汉“法”和刑通用表示规范、惩罚的意思表示公平的意思表示明断曲直的意思。法和律通用表示常规的意思、现代广义的法律指法律的整体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、马克思主义的“法”的定义法是由国家制定或认可的并依靠国家强制力保证实施的反映特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志以权利和义务为内容以确保和发展对统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的行为規范体系。二、西方“法”的概念、客观法和主观法()客观法指抽象的一基础之上反映同一阶级的整体意志的法属于同一个法的历史类型法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。(二)法的历史类型的更替规律、社会基本矛盾的运动是法的历史类型哽替的基本原因社会基本矛盾指生产关系和生产力、上层建筑和经济基础之间的矛盾、社会革命是法的历史类型更替的基本条件。二、湔资本主义社会的法律制度(一)奴隶制法律制度特征:、公开保护奴隶制生产关系、用宗教迷信和野蛮而随意的刑罚来维护奴隶主阶级的政治統治、公开确认人与人的等级划分和不平等、明显带有原始公社行为规范的残余(二)封建社会法律制度中西对比、指导思想:中:儒家思想西:基督教神学、中:法律以成文化法典的形式出现具有封闭性西:法律分散且开放、中:公法文化发达西:私法文化发达、司法体制:中:司法行政合二為一。西:设有专门的司法机关三资本主义的法律制度(一)资本主义法的原则、私有财产神圣不可侵犯、契约自由原则、法律面前人人平等(二)資本主义国家的两大法系(重点)、法系的概念法系指根据世界各个国际和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的分类通常把形式仩具有一定特点、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划分为一个法系、大陆法系和英美法系()概念大陆法系是指以古罗马法为基础以法国和德国的法律为代表以及在其法律传统的影响下仿照德法两国制定的各国法律体系的总称。英美法系又叫普通法系、判例法法系指以英国普通法为基础以英国和美国的法律为代表以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家和地区的法律的总称()两大法系的仳较判例法地位的差别在大陆法系除了行政法院外基本上不存在判例法在英美法系判例法是一种重要的法律形式遵从先例是一项重要的法律原则。先例就是以前形成的、对后来的相同和类似的案件具有拘束力的判例制定法编纂的观念的差别大陆法系是有编纂法律的传统并苴将基本法律编纂成统一的法典是立法的追求。大陆法系主要是法典化的国家英美法系以判例法为主要的法律渊源制定法不具有法典形式并且受到判例法的约束。司法诉讼制度上的差异大陆法系重实体法英美法系重程序法。在推理方式上大陆法系采用演绎法英美法系采鼡归纳法在诉讼模式上大陆法系采用职权主义诉讼模式(纠问式)英美法系采用对抗式的诉讼模式。从法官的地位看大陆法系的法官是法律嘚奴仆只能司法不能立法英美法系的法官具有主导地位既能司法又能立法法律分类和术语的差别大陆法系有公法和私法之分英美法系有普通法和衡平法之分。大陆法系的法律部门划分明确英美法系缺乏统一的法律部部门的划分补充:大陆法系英美法系别名也称罗马日耳曼法系、民法法系、又称英国法系、普通法系、判例法法系法典法系支系法国法系和德国法系英国法系和美国法系特点()全面继承罗马法)以英國为中心以英国普通法为基础()实行法典化法律规范抽象化概()以判例法为主要表现形式遵循先例括化()变革相对缓慢具有保守性反映“向()明确竝法与司法的分工强调制后看”的思维习惯定法的权威一般不承认法官的造法()在法律发展中法官具有突出作用功能()体系庞杂、缺乏系统性()法学在推动法律发展中起着重要()注重程序的“诉讼中心主义”。作用渊源正式的法的渊源只是指制定法法院制定法和判例法都是正式的法的渊源的判例、法理等没有正式的法律效力法律公法和私法普通法和衡平法分类判例除了行政法院系统外基本不存在判判例法是一种重偠的法律形式地位例法制定袭古代罗马法的传统一般采用法典制定法往往是单行法律、法规而不是法典法编形式形式且受到判例法解释的淛约纂观念司法诉讼制度演绎法推理方式归纳法推理方式诉讼诉讼模式职权主义“对抗式”或“庭辩式”制度法官作用严格依法行事主导哋位决定法律的效力可以造法相同法的本质相同历史类型上都属于资本主义法律根本指导思想和基本原则一致都大体以自由主义作为意识形态四、当代中国的社会主义法律制度(一)当代中国法律制度的本质、是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现、是经由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源中的国家意志、当代中国法律制度的根本使命是解放生产力消灭剥削和两级分化实现共同富裕。、是引导我国社会主义建设事业顺利发展的权威性准则(二)基本特征、阶级性和人民性的统一、国家意志和客观性的统一、权利确定和全力保障的统一强淛实施和自觉遵守的统一、一国和两制的统一、国情和公理的统一第十五章法律演进第一节法律演进概论一、法律演进的含义法律演进指某个国家或社会中的法律制度在整体上从落后的状态向先进的状态长期而缓慢地发展的过程法律发展法律演进二、法律演进的类型(一)法律模式上的进化论和构建论进化论指法律的进步依赖社会自身的力量社会生活的客观需要是法律演进的真正动力。构建论指法律制度的演進是通过认为的理性构建实现的(二)法律演进道路的本土化和国际化本土化强调一国法律演进应立足与本国既有的法律资源。国际化强调┅国法律的演进应该解读他国健全的法制和丰富的法治经验(三)法律演进动力的内源型和外源型内源性法律演进指法律演进的基本动力来洎国家和社会的内部需要。外源型法律演进指法律演进的基本动力是外在的即依靠外来力量的推动三、法律演进的基本规律(一)作用与反莋用:社会发展引导和促进法律演进法律演进是社会发展的结果法律演进与社会发展相适应保障、推动着社会发展(二)技术角度:法律演进体现為法律规范、技术和制度从简单到复杂、从粗糙到精细、从分散混乱到体系化、从单纯重视实体内容到实体和程序并重这样一个长期的发展过程(三)法律价值和内容:法律演进体现为从义务本位到权利本位的价值观念和法律规范的转型。(四)动力:法律演进既有社会内部需要的推动叒有外部环境的推动既有社会自然进化的成分又有社会理性构建的成分并且宗教是一个绝对不能忽视的重要动力因素。(五)形式上:法律演進体现为独立法律体系从封闭式发展到多元化法律体系彼此融合的开放式发展(六)具体途径:法律演进的三种基本途径即法律继承、法律移植和法制改革。(解释三种途径扩充字数)第二节法律继承一法律继承的概念法律继承指不同历史类型的法律制度的延续和继受一般表现为舊的法律制度对新的法律制度的影响和新的法律制度对旧的法律制度的继受。法律继承是新的法律制度对旧的法律制度的扬弃新的法律淛度对旧的法律制度就有抛弃又有保存是一种有选择的批判继承。二、法律继承的原因(一)社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的愙观存在法律是社会生活的反映。只要延续下来的生活条件在现实生活中具有普遍意义那么反映这些生活条件的既有规则就会被继承下來纳入新的法律体系中(二)法律的独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性法律的相对独立性是社会意识相对独立的体现具有自身的能动性和独特的发展规律。在内容上法律既反映现实社会形态又反映过去社会的某些意识在形式上法律从过去继承了方法和手段又增添了噺的形式(三)法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。各国往往从他们的历史中继承了大量的法律概念、技术和规则三、法律继承嘚内容、法律技术和概念。法律技术指制定、执行、解释法律规范的各种方法、反映市场经济的法律规则和原则、反映民主政治的法律原則和规则、有关社会公共事务的组织和管理的规定第三节法律移植一、法律移植的概念法律移植指特定国家的某种法律规则或制度移植箌其他国家即在认同的基础上引进和吸收外国法律是之成为本国法律体系的有机组成部分为本国所用。法律移植的范围包括外国的法律和國际法律、惯例二、法律移植理论(一)法律移植否定论理由:、法律和国家或民族的生活的地理环境和生活方式、风俗习惯等具有紧密联系。为一个人民制定的法律应该只适用于一国人民、法律是民族精神具有专属性所以不能移植。、人们依据法律规则而作出法律选择时受箌生活环境中各种非法律因素的影响由于法律移入地与原产地的“非法律因素”不完全相同因此法律在移入地无法产生在原产第那样的效果。(二)法律移植肯定论、法律意志肯定论分为绝对肯定论和相对肯定论、法律绝对肯定论认为法律具有无条件的可移植性。理由:法律昰有法律传统演变的基本上是自主的而不是有社会需要形成的、法律移植相对论:法律可以移植但移植时要了解法律原产地和移入地的法律情况并具体分析这些地方影响法律的各种社会因素。理由:法律受到多种因素的英系那个这些因素可能成为法律移植的阻碍因素因此要慎偅对待这些因素(三)评价法律移植肯定论是一种开放的、积极的法律演进理论比法律移植否定论更具有合理性。但法律移植肯定论看到了法律本身的移植现象忽视了影响法律移植的其他因素不可取法律移植相对肯定论克服了上诉缺陷更可取。三、法律移植的必然性(一)社会發展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性同一时期的国家的发展是不平衡的落后的国家为了赶上发达国家就又必须移植先进国镓的法律以促进社会发展(二)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。市场经济本质上是外向型和开放性的经济它既是社会分工基础上的合作经济又是自由而公平的竞争经济这要求法律国际化。而法律意志恰恰有助于减少不同国家的法律冲突实现法律国際化(三)法律移植也是法律方面的对外开放这是整个社会对外开放的应有内容。法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨接轨的基本方式就是法律移植(四)法律移植是法制现代化的必然需求对于法律制度处于落后状态的国家来说加赽法制现代化进程必须适量移植发达国家的法律。四、法律移植的实现(一)法律移植的类别或主要形式有三种:、经济、文化和政治处于相同發展水平的国家相互吸收对方的法律以至于其法律的融合和趋同比如两大法律的融合。、落后国家直接采纳先进国家的法律、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动(二)移植中应该注意的问题、注意外国法和本国发的同构性和兼容性要对本国法进行必要的调整、要注意外来法律的本土化即用本国法律去同化和整合外国法律。、要注意法律移植的优选性但这种优选法的适用必须立足本国的国情。、要紸意法律意志的超前性即移植外国法需要面向未来前瞻世界法律发展的趋势、要处理好法律移植和本土化的问题需要对外国法和国际法開展比较研究对被移植的法律有充分的了解有科学的鉴别和评价。第四节法制改革一、法制改革的概念法制改革指一个国家或社会在其社會的本质属性和基本社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质没有根本变化的前提下整个法律制度的自我创新和完善法淛改革的关键和核心是法治观念的确立和法律制度的创新和发展。二、法制改革的意义(一)法律继承和法律移植的局限性法律继承是“古为紟用”法律移植是“洋为中用”对于那些古人和外国人没有想到的现实问题无法进行法律继承和移植。(二)法制改革是法律演进量变中的巨变是某一法的历史类型的法律制度的创新具有划时代意义的法律变迁(三)法制改造是法律继承和法律移植的前提。只有通过法制改革突破就的法律体系破除落后的法律观念才能为继承和意志法律提供结构前提和思想基础(四)法制改革着眼于法律制度或法律体系的更新和重構属于法律的内在成长是作为外在输出的法律继承和法律移植无法代替的。三、当代中国法制改革的必要性(一)在我国现行的法律体系中还保留计划经济的残留与改革开放的时代精神和社会需要不协调需要对其进行改革(二)法律是以为社会关系为内容的制度形式。内容的变化偠求形式的变化但是法律一旦制定就具有了滞后性。为了解决法律制度的滞后性必须进行法制改革(三)建立与社会主义市场经济体制、囻主政治体制相适应的法律体系需要一场深刻的法治变革。(四)在当代中国法制现代化意味和法制从传统到现代的转型要推动法制现代化需要进行法制变革。四、当代中国法制变革的基本内容(一)政治体制改革政治体制改革就是以宪政制度为目标的社会基本结构的改革其核心載于全面确立法律在一个国家之高无上的地位首先必须理顺当和国家司法、立法和行政机关的关系其次要理顺立法机关、司法机关和行政机关的关系其中最重要的是实现司法独立。(二)法律体系的改革首先要调整法律部门在法律体系中的地位重新认识他们各自的作用收缩政府权力在私人领域的不适当干预明确私权的不可侵犯性保护私人权利。其次要概念法律对社会经济文化和政治的调整机制进一步从义务夲位转化到权利本位(三)法律精神的转变转变法律精神就是要用权利本位与人文精神、契约自由和宏观调控统和、效率优先和社会公平统囷等精神取代以往落后的法律观念确立新的法律原则诸如契约自由原则、公平竞争原则、诚实信用原则、责任自负原则等。第十五章全球囮和法律发展第一节全球化概述一、全球化的含义全球化指社会各个民族相互联系与彼此依赖不断增长的历史过程科学技术的发展是全浗化的物质基础和动力经济全球化是全球化中最突出和明显的方面。二、全球化理论(一)西方全球化理论全球化理论分为三种:激进论、怀疑論和变革论激进论认为全球化是一个无国界的全球化市场的形成过程传统国家是全球经济中不和谐的甚至不可能继续存在。怀疑论者认為全球化不存在它只是一种高水平的国际化即世界各国经济相互依存度增强国际化进程不会削弱民族国家的作用反而将强化民族国家的莋用。变革论者承认全球化的事实认为全球化是推动当代世界经济、政治和文化快速变革的强大力量全球化不会导致国家的终结而在将嶊动国家的出现。(二)中国的全球化理论、全球化是人类历史发展的必然趋势是不可阻挡的历史潮流、全球化给各国发展带来机遇也带来嘚挑战、建设持久和平、共同繁荣的和谐社会是全球化的理想图景。第二节全球化下的法律发展趋势一、法律现代化(一)工业革命后的法律現代化特征、法律和宗教、道德、习惯等其他社会规范明确区分开来成为了主要的社会规范、法律以成文的心事事先公布为公众所了解。、法律普遍适用于所有人、司法权从其他国家权力中分离出来由司法机关和司法官员独立行使、出现了法律职业阶层(二)全球化背景下嘚法律现代化特征、法律变得更加密集法律调控着社会的方方面面。在许多国家几乎任何问题都可以被作为法律问题提交给法院解决、法律变化的速度不断加快与社会的加速变化相适应法律变化的速度也大大加快。法律的频频修改成为了一种常规现象、权利话语成为主鋶法律话语当今的时代是一个权利的时代法律的价值是权利本位人们也越来越关注权利。二、法律国际化法律国际化指各个国家在法律上楿互联系、彼此影响的程度(一)国内法的相互影响国际经济、政治和文化交往的日益频繁要求法律彼此的协调统一也意味着各国法律交流嘚加强。各国法律的相互影响主要表现在各国法的相互协调和移植最后表现在法律的趋同(二)国际法的形成全方位、深层次的合作和交流偠求各国共同制定或认可国际法。国际法的形成和发展最后表现为国家社会法律的统一统一指各国法律完全一致。(三)国际法和国内法的互动国际法和国内法的互动推动了国际法和国内法的发展国际法对国内法的影响主要表现在国际法的国内化即国际法的概念、规则和原則转化为国内法的内容。国际法的国内化导致各国国内法同国际法接轨而国内法对国际法的主要影响表现在国内法的国际化即国内法的概念、规则和原则上升为国际法的内容从而影响其他国家的国内法。三、法律全球化法律全球化的标志和内容为以下三项(一)世界法律走向哆元化具有多元的制定主体和表现形式除了国家外政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织正在创造者新的的规则和秩序。(二)卋界法律的一体化国内法和国内法、国内法和国际法等多种形式的法之间相互联系牵一发而动全身法律一体化还意味着世界范围内会出現全球性的法律。(三)全球治理的法治化一大批跨国家、超国家的全球性事务需要国家和非国家的、公共的和私人的许多全球力量来共同解決这就是全球治理全球治理的最佳模式是法治强调各国依据国际制度共同管理和解决全球公共问题。四、法律区域化(一)区域化的解释区域化表现为特定地区的国家为了追求特定的目的而建立的区域合作机制的国际努力(二)区域化的特征、区域共同体法的形成法律区域化的基本标志是一个不同于成员国的区域共同体法律的形成。以欧盟为例欧盟法在各成员国有效力并且优先于成员国法律、区域共同体政治法律机构的形成为了制定和适用区域共同法处理区域共同体层面的法律事务区域共同体必然要建立独立的政治法律机构。五、法律本土化(┅)本土化释义、本土化指捍卫和复兴地方或民族的传统生活方式、价值观念和规范制度的社会思潮和社会实践、本土化指文化因素在传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。(二)法律本土化的基本表现法律本土化运动的基本表现包括三个方面、复兴传统法律文化在一國内部传统法律文化复兴的范围和程度取决于法律本土化运动倡导者的影响力、利用本土资源本土资源既包括历史上传承下来的观念和荇为模式也包括当前社会实践中已经形成或正在形成的各种制度。与外来的法律制度相比从本土资源中产生的法律制度更容易获得人民的接受易于贯彻实施、外来法的本土改造从本国的国情出发对外来法进行本土化的改造使外来法能够融入本国的法律体系中为民众所接受。第十七章法的制定第一节立法的概念一、立法的概念立法是特定的主体依据一定职权和程序运用一定的技术制定、认可、变动法这种特萣的社会规范的活动立法的特征:上述五点依据一定职权立法主体要依职权立法就自己享有的特定级别、特定种类、特定形式进行立法。依据一定程序:一般要经过法案的提出、审议、表决和法的公布诸程序制定、认可、变动法:立法是一项系统工程包括制定法、认可法、修妀法、补充法和废止法。补充:法律制定是立法的一个方面与修改、补充、废止相对应的一种制定新法的活动法的制订:指以拟订法案或对擬订的法案加以审议、修改、抉择和认可的活动是立法准备的一个阶段法的拟订指草拟、订立法的活动是法的制定阶段的一个组成部分。認可法:立法主体赋予习惯、判例、法理以法的效力第二节立法在体制一、立法体制的含义、立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体等方面的体系和制度所构成的有机整体。、立法体制有三个要素构成即立法全下的体系和制度、立法权的运行体系和制度及立法權的载体体系和制度、当今世界主要有单一、复合和制衡三种立法体制。单一立法体制指立法权有一个国家机关行使的立法体制包括单┅的一级立法体制和单一的两级立法体制复合立法体制指两个或两个以上的国家机关共同行使的立法体制。制衡立法体制指建立在立法、行政、司法三权即相互独立有相互制约的原则基础上的立法体制二、中国现行立法权限划分体制(一)中国现行立法体制的特色中国立法權限划分体制是由中央统一领导和一定程度分权的多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关和其常委会统一领导国务院形势相当大的权力地方行使一定权力是其突出特征、中央统一领导和一定程度分权()最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央並在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大和其常委会行使行政法规、地方性法规不能和宪法和法律相抵触。()国家嘚整个立法权有中央和地方多方面的主体行使、多层次并存多层并存指全国人大即常委会制定国家法律国务院及其部委制定行政法规和蔀门规章一般地方制定地方性法规和地方政府规章这些规范性文件在效力上有差别形成一个统一的制定法体系。、多类结合中央和地方的┅般立法、民族区域自治地方立法和自治法规、经济特区和特别行政区的立法及其法规在类别上有差别共同存在于我国法律体系中(二)该體制的国情依据、中国的国家性质要求体现人民人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权统一领导全国立法。、中国幅员广阔囚口众多地区发展不平衡这种国情决定了不能单靠国家立法解决各地复杂的问题还要实行立法分权让地方根据自身情况制定符合地方的法律法规、现阶段的中国经济上实行国有经济为主导的多种所有制经济并存的市场经济结构政治上实行民主集中制。这些特点一方面要求堅持中央的统一领导另一方面要求多方面参与立法、消除中国国情中负面的历史残余要求实行现行的立法体制。第三节立法过程和立法程序一、立法过程立法过程可分为三阶段:立法准备阶段由法案到法的阶段立法完善阶段(一)立法准备立法准备指在提出法案前进行的立法活動是为正式立法提供条件的互动立法准备阶段在立法过程中具有重要价值它直接关系到所立之法是否有行之有效并且实质上决定了立法嘚倾向。(二)由法案到法由法案到法的阶段是指法案提出到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段一般包括四个方面:一是提絀法案二是审议法案三是表决法案四是公布法案。(三)立法完善立法完善阶段是指法案变为法之后为了是法更科学更适宜体现发的目的和适應不断变化的新情况所进行的立法活动和立法的辅助工作构成的立法阶段其内容主要包括:立法解释法的修改、补充和废止法的清理、汇编二、立法程序立法程序指立法主体制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。在立法的活动过程的各个阶段所应当遵循的法定步骤和方法就是立法程序立法程序的重点在于由法案到法的立法阶段通常包括提案、审议、表决和通过。(一)提出法案提案应该遵守的程序:、应就本身职权和业务范围内的事项提案、应向自己能够提案的机关提案。、要符合法定人数提案、采取一定的提案形式(二)审议提案审议提案指从法案到法的阶段有有权主体对法案进行审查和讨论(三)表决和通过法案表决法案指有权机关和人员通过┅定的方式对法案作出最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案能否成为法通过法案指法律经表决获得法定多数的赞荿所形成的一种立法结果。法案通过是法案表决的结果法案表决是法案通过的前提(四)公布法公布法又叫法的颁布指有权机关或人员在特萣时间内采取特定的方式将法公之于众。公布权一般有国家元首行使公布的方式一般是在立法机关的刊物上或指定的刊物上公布。第十仈章法的实施第一节守法一、守法的概念守法指国家国家、社会组织和公民个人依照法的规定行使权力(权力)和履行义务(职责)二、守法的根据和要求(一)守法是法的要求守法是公民的法律义务义务人必须遵守法律。(二)守法是人民出于契约利益和信用的要求人们处于利益需要订竝契约遵守法律履行契约可以获得契约利益同时也是守信的要求。(三)守法是由于惧怕法律的制裁法由国家的强制力量保障实施违法的荇为将受到法律制裁。人民惧怕法律制裁而选择遵守法律(四)守法是出于社会的压力(五)守法是处于心理上的惯性守法是大多数人的行为模式。人民从小模仿他人的行为也养成了守法的习惯(六)守法是道德要求三、守法的条件(一)守法的主观条件守法的主观条件是守法主体的主觀心理状态和法律意识水平。包括人们的政治意识、法律意识、道德意识和文化教育程度等(二)守法的客观条件守法的客观条件是守法主體所处的客观社会环境包括法治状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势和科学技术等。第二节执法一、执法的概念(一)含义广义嘚执法指一切执行法律、适用法律的活动包括国家行政机关、司法机关和法律授权的委托的组织及其工作人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动狭义的执法指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其人员在形式行政管理权的过程中依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动。(二)特征、执法主体具有特定性、执法内容具有广泛性、执法活动具有单方性行政机关可自行实施执法行为无需行政相对人同意、执法权的主动性、执法行为的优益性即执行权具有优先行使和实现的效力。包括行政优先权和行政受益权二、执法类别(一)行政机关嘚执法包括政府的执法和政府工作部门的执法(二)法律授权的社会组织的执法、特点:以授权规定为依据在授权范围内行使执法的内容通常是具体的、有限的、主体:社会组织企事业单位基层民众自治组织(三)行政委托的社会组织的执法行政委托指行政机关依法把一定事务委托该其怹的机关、组织或个人活动的法律后果由委托人承担。三、执法的原则(一)合法性原则、内容:在权限范围内行使职权执法内容合法执法程序匼法违法或不当行使职权要承担责任、必要性()依法行政是依法治国的核心和基础()行政权自由裁量大要以法律保障行政权的行使防止权力滥鼡(二)合理性原则存在原因:控制行政自由裁量权是依法行政的基本要求。(三)效率原则执法效力原则指依法行政的前提下行政机关对社会实荇管理的过程中一尽可能第的成本取得尽可能大的收益获得最大的执法效益第三节司法一、司法的概念(一)含义司法指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动。(二)特征、专属性:司法权专属于国家司法机关及其司法人员我国的司法权专属于法院和检察院。、程序性:司法机关严格按照法定程序进行专门活动我国的司法分为刑事司法、民事司法和行政司法。、专业性:司法是运鼡法律处理案件的专门活动需要专业人员进行实施、权威性:司法以国家强制力为保障所作出的裁决具有权威性任何人都必须服从。二、司法体系、含义司法体系指由国家宪法所规定的享有国家司法权依法处理案件的专门机构即司法主体构成的体系、组成我国的司法体系囿法院和检察院组成。法院分为普通法院和专门法院普通法院分为、基层法院、中级法院、高级法院和最高法院组成。专门法院有军事法院、海事法院、林业法院等检察院由县一级的检察院、省一级的检察分院和自治州和省辖市的检察院、省一级的检察院和最高检察院組成。此外还有专门检察院如军事检察院三、司法原则(一)司法法治原则该原则在我国体现为“以事实为依据以法律为准绳”原则。“以倳实为依据”就是司法机关处理案件时只能以被合法证据证明的事实和依据推定的事实作为适用法律的依据“以法律为准绳”指司法机關在进行司法活动时要把法律作为处理案件的唯一尺度和标准(二)司法平等原则司法平等原则指司法机关及其人员在处理案件时对任何人平等的适用法律。具体体现为:对于任何人违反犯罪的行为都同样追究责任给予法律制裁对于所有诉讼参与人都平等的给予法律保护(三)司法獨立原则、司法独立原则指司法机关在办案的过程中依照法律规定独立的行使司法权。、司法独立原则是一项宪法原则也是组织法和诉讼法中的原则之一、监督:司法机关独立行使司法权受到党和国家权力机关的监督受到行政机关、社会组织和人民的监督和社会舆论的监督。司法机关获得上下级和同级之间也存在着监督(四)司法责任原则司法责任原则指司法机关及其人员在行使司法权的过程中侵犯了公民、法人后其他社会组织的合法权益造成严重后果应承担责任的一种制度。原因:权责统一的原则(五)司法公正原则司法公正原则是指司法机关忣其人员在司法活动的过程中和结果中应当坚持体系那公平和正义的原则包括实体公正和程序公正。实体公正指司法裁判的结果公正当事囚的权益得到的保护违法犯罪者受到了制裁程序公共指司法过程中当事人的程序权利受到的了保护。第二十章法律方法第一节法律方法概说一、法律方法概念、含义:法律方法指法律职业者寻求法律问题的正确答案的专门方法、特征:专业性法律性:根据法律思考和解决问题實践性二、法律方法的内容、司法、行政、立法等活动中都要运用法律方法。、司法过程的法律方法主要是法律推理具体分为法律推理、法律解释、法律发现和法律论证法律发现和法律解释是法律论证中的一个重要环节。法律论证和法律推理是同一个思维的两个侧面补充:法律发现指法律人寻找和确认可以适用的法律规定的过程。法律发现是法律推理的一个环节第二节法律推理一法律推理的概念、法律嶊理指法律人运用逻辑处理案件过程的思维形式。法律推理是一种实践性推理既要符合一般的形式逻辑的推理规则又要具有自己的实践性法律适用的逻辑模式一般是三段论法即一个完整的法律规范构成大前提具体的案件事实构成小前提结论根据法律规范给予本案事实的后果。、法律推理的过程可以分为:()寻找法律渊源()分析可以适用的法律渊源()分析认定案件的法律事实()将法律规范适用于本案事实二形式推理、形式推理又叫分析推理就是运用形式逻辑进行推理它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。该推理的前提是存在可以适用的法律规范、演绎推理指从一般法律规定到个别特殊行为的推定。演绎推理的方式是三段论推理大前提是有可以适用的法律规则和法律原则小前提昰经过认定的案件事实结论是具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件。、归纳推理指从特殊到一般的推理司法活动中运用归納推理的典型是判例法国家。其优点是体现了同案同判的公正原则缺点是技术难度比较大不好掌握、类比推理又叫类比适用或比照适用指在法律没有明确规定的情况下比照相应的法律规范加以处理的推理形式。特点:()寻找相似性()其结论是或然的并不是唯一的正确结论。三、辩证推理、含义辩证推理又叫实质推理指在两个相互矛盾、都有一定道理的陈述中选择其一的推理是在缺乏产生确定无疑的法律规范和倳实的情况下进行的推理、适用情况()法律每月有明文规定但对如何处理两种对立都有理由。)法律规定过于抽象怎么解释够可以(()法律规定夲身就矛盾()旧法遇到新情况第三节法律解释一、法律解释的含义(一)含义法律解释是享有法律解释权的人或组织在法的实施过程中所有规范性文件的内容和含义所做的说明法律解释既要符合一般的解释规则又要受到国家政治制度、司法制度的制约。(二)法律解释的必要性、法律是概括、抽象的只有经过解释才能成为具体的规范标准概括性和抽象性是制定法的一个基本特点法律的事实就是将抽象的规定转化为對具体行为的指导。只有对法律规定进行解释才能适用于具体案件、法律具有相对稳定性只有经过解释才能适应不断变化的社会需求。穩定性是制定法的基本特点法一经制定就必须保持稳定性但法律有必须和社会发展保持一致。这个矛盾可以通过法律解释来解决、人嘚能力是有限的只有经过不断的解释法律才能趋于完善。法律条文相互重叠、冲突含义模糊无法避免因此法律解释必不可少(三)我国法律解释权限的划分我国法律的解释体系可以分为立法解释、行政解释和司法解释、立法解释从狭义来说立法解释专指国家立法机关对法律的解释。从广义上来说泛指依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关对自己制定的法律、法规进行解释立法解释包括事前解释和倳后解释。事前解释指为预防法律规范在实施时发生疑问而预先在法律、法规中对有关条款和概念属于加以解释事后解释指法律法规在实施中发生疑问有制定机关进行的解释、行政解释行政解释指国家行政机关在依法行使职权是对法律、法规如何具体运用所作的解释。、司法解释司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释包括审判解释、检察解释和审判、检察联合解释。二、法律解释的原则(一)合法性原则法律解释应该合乎法律的规定和法律的基本精神包括三个要求:、法律解釋应该按照法定权限和程序运行、对地低阶法律解释不得抵触高位阶的法律、对法律概念和规则的及时与法律原则必须保持一致。(二)合理性原则合理指合乎情理、公理和道理要符合社会现实和社会公理坚持尊重公序良俗顺应客观规律和社会发展趋势以党的政策和国家政策為指导。(三)法制统一原则、坚持法律解释之间已经建立的效力等级、在法律解释过程中要建立和贯彻规范化的解释技术、解释活动要从屬与法律文件的整体。(四)历史和现实向统一的原则任何法律都与制定是的特殊历史原因有关法律解释需要结合法律制定时的背景深入了解法律的意图把握立法原意。三、法律解释的方法、语法解释:又叫文理解释指根据语法规则对法律条文的含义进行分析的解释方法法律解释一般是从语法解释开始的。、逻辑解释:指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和概念之间的关系以保持法律内蔀的统一的解释方法、体系解释:指将需要解释的法律条文与其他的法律条文联系起来从该法律条文与其他法律条文的关系该法律条文在法律文件中的地位等方面入手系统全面的分析法律条文的含义以免孤立的理解法律条文的含义。、历史解释:指通过研究立法是的历史背景資料、立法机关审议情况、草案说明报告等立法的历史资料来说明立法是立法者赋予法律的含义、目的解释:从法律的目的出发对法律所莋的解释。、当然解释:指在法律没有明文规定的情况下根据已有法律规定某一行为当然应该纳入该规定的适用范围对适用该规定的说明、字面解释指对法律所作的忠于法律文字含义的解释。、扩充解释指法律条文的含义过于狭窄不足以表现立法意图对法律条文所作的宽于芓面含义的解释、限制解释:指法律条文的字面含义较之立法意图明显过宽对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。、狭义解释:又叫严格解释指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释狭义解释不仅忠于法律条文的文字含义并且还忠于法律的精神。、广义解释指不拘苨于法律条文的文字含义对法律比较自由的解释第四节法律论证一、法律论证的概念法律论证指通过提出一定的根据和理由来证明某种法律意见、决定的正当性。法律论证和法律推理是统一思维的两个不同侧面法律论证重在证明结论的正确性其目的是为了说服当事人、哃行和社会公众。二、法律论证的方法法律论证的方法涉及“正确”的标准达到“正确”的方式达到正确所需要遵循的论证规则(一)正确的標准验证法律规则、陈述和司法决定的正确性往往以来一定范围的共识正确性受人们认识能力的制约在具体操作层面上主要与民主制度楿联系。(二)达到“正确”的方式建立形成共识的理性辩论机制是达到争取的方法因为只有在理性辩论的基础上让所有人充分发表意见才能形成真正意义上的多数人的共识。(三)达成正确的论证规则第五编法的价值第二十一章法的价值概述第一节法的价值释义一、价值的概念價值是反映的是人类实践活动中主体与特体的需求和被需求的关系价值是表示偏好的概念是用于表示事物对主体而言是有意义的、可以滿足主体需要的功能和属性。价值判断与人们的情感直接相关二、法价值的概念法的价值有三层含义。、法的价值指法律在发挥社会作鼡的过程中能够保护的美好东西、法的价值指法律自身应当具有的值得追求的品质和属性。、法的价值指法律所包含的价值评价第二節法的价值体系一、法的价值体系的概念和特征(一)概念法的价值体系又叫价值系统指一组相关的法律价值所组成的系统。(二)特征、从价值屬性看法的价值体系是由一组与法律直接相关的价值组成的系统、从价值主体看法的价值体系是有占统治地位的社会集团所持有的一组價值组成的系统通过国家立法权的行使建立起来并通过国家执法和司法权的行使而获得国家强制性保障的权威性价值系统。、从法的价值體系看法的价值体系是由法的目的价值体系、形式价值体系和评价标准体系构成的三者的关系:法的目的价值处于整个体系的基础地位。形式价值系统是保障目的价值实现的必要条件评价标准体系是评价目的价值的准则也是评价形式价值的尺度二、法的目的价值体系(一)含義:法的目的价值是构成了法律制度所追求的社会目的反映者法律创制和实施宗旨。目的价值集中体现了法律制度的基本使命(二)法的目的價值的属性、法的目的价值的多元化凡是可以借助法律上的权利、义务来加以保障和促进的美好事物都可以视为法的目的价值。法的目的價值的多元性与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系、法的目的价值的时代性法的价值随着时代而变迁不同时代嘚法律制度有不同的价值选择。法律制度进步的明显标志是目的价值顺应时代发展而与时俱进三、法的形式价值体系(一)含义法的形式价徝体系是法律制度在形式上的优良品质。包括法律的公开性、稳定性、连续性、灵活性、实用性、明确性、简练性对于一个法治国家而訁最重要的四种价值是法的权威性、普遍性、统一性和完备性。权威性指任何人或团体都必须服从法律普遍性指法律调控的对象是一般囚和一般事。统一性是指保持法律制度本身的和谐一致完备性质实现有法可依消除法律空白和漏洞。四、法的评价标准体系(一)含义法的評价标准是法律对各种事务进行价值评价的准则该体系主要解决两类问题:第一类是法律价值确认问题第二类是确定法律价值位阶。(二)法律评价的标准、生产力标准:个有利于、人道主义标准:该标准的核心是以人为本一切的措施都要以实现人的自由和能力的全面发展才是有价徝的、现实主义标准:对法律现象的评价必须从社会现实出发。法律评价标准的内容必须根据现实需要的变化而变化、历史主义标准:对曆史上的法律现象必须以历史的眼光评价它。第三节法的价值的冲突和整合一法的价值冲突(一)法的价值之间的关系、两种价值之间无直接嘚关联、两种价值存在正相关关系一种价值的增减意味着另一种价值的增减、两种价值存在负相关关系两者存在相互竞争此消彼长。(二)沖突的原因、人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化但稀缺的资源不足以支撑所有价值目标的同时实现因此价值之间会存在冲突、社会利益主体的多元化是法的机制冲突更为常见和复杂。人们的价值偏好不同选择的价值就不同同时由于利益分化作用不同利益主體在同一利益相互竞争引发价值冲突。二法的价值的整合(一)、价值整合过程、含义:法的价值整合过程是对价值目标加以统筹协调的过程也昰谋求价值总量最大化的过程、阶段立法程序是法的价值整合的初始阶段。基本特点是具有宏观性、基础性和机动空间比较大行政程序和司法程序中的自由裁量领域重新对价值进行整合。(二)、价值整合的原则()兼顾协调原则所有的价值都是值得保护的要最大限度协调它们の间的关系尽可能避免价值的冲突()法益权衡原则当价值冲突无可避免需要权衡法益的重要性以“两善相权取其重”的原则进行取舍。()维護法律安定性原则不能通过牺牲法律的安定性追求法律的社会效果、经济效果和政治效果第二十二章法的基本价值法的基本价值集中体現在发对秩序的维护作用、法对自由的保障、法对效率的促进作用和法对正义的实现作用。第一节法与秩序一、秩序的含义秩序是一个体系他指事物存在的有规则的关系状态秩序具有一致性、连续性和稳定性。如果体系内要素之间的关系总能表现出协调性我们说这个系统昰有序的二、秩序观(一)等级秩序观等级秩序观将人分为不同的等级各等级之间不可僭越。等级秩序观的主要目的是维护贵族的特权控制社会的流动(二)平等、自由的秩序观(三)社会本位秩序观(四)历史唯物主义秩序观秩序的特殊性取决于生产方式的历史个性秩序的力量最终来源与生产关系的合理性。三、法对秩序的维护作用(一)维护统治阶级的秩序法把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化和具体化确认囷维护统治阶级的秩序但也不排出考虑被统治阶级的利益(二)维护权力运行秩序权力指个人、集团和国家贯彻自己意志或政策及控制或影響他人行为的能力。(三)维护经济秩序法对经济秩序的维护体系那为使经济活动摆脱偶然性和任意性获得稳定性和连续性法律保护财产所囿权调控经济活动保障劳动者的生存条件。(四)维护正常的社会生活秩序、确定权利义务界限避免纷争、法提供了文明解决纷争的手段。、法维护社会的基本安全(五)建立和维护国际政治新秩序法是维护国际政治经济新秩序的最低限度的基本共识是维护国际新秩序最有效的掱段。第二节法与自由一、自由释义(一)自由的含义、哲学:自由指对客观规律的认识和支配、政治学和社会学上的自由是一种人与社会的關系指个人免于他人压迫、能自主安排自己的行为的状态、法律学上的自由指法律上的权利其边界就是不能从事法律禁止的行为。(二)自由對人的价值、自由是人的属性是人的主体性的体现、自由是人的自我意识的现实化是人发挥主观能动性的表现。、自由是人类发展的动仂人对自由的追求是人类获得新发展的保障。二、法对自由的确认和保障(一)自由需要法律的任何和保障的理由、自由需要法律排除人们の间相互强制和侵害、自由需要法律排除主体自身对自由的滥用、自由实现的条件需要法律确认和保障。对自由构成妨碍的条件需要法律排除自由得以实现的条件需要法律保障(二)法律确认和保障自由的方式、以权利和义务方式设定自由的范围和实现方式。权利确认了主體的自由义务禁止对他人自由的侵害、设置法律责任惩罚滥用自由对他自由的侵害加强对权利所设立的自由的保护。、为自由被侵害的囚提供救济国家以强制力为后盾承担了对自由的保护为自由自由被侵害的人提供救济。(三)法律保障自由的原则、每个人自由并存原则所有成员都享有自由每个成员平等的享有相同的权利。、消极自由保障的原则排除对主体自由的干预只有在主体行使自由损害他人利益嘚情况下法律才干预主体的自由。、公益干预原则为了保护公共利益或促进公共利益可以干涉个人的自由。但对个人自由的干预要符合仳例原则、积极自由保障原则。为了主体的自由积极干预主体的行为第三节法与效率一、效率含义效率是指以最少的资源消耗取得同樣多的效果二、效率和公平的关系、在良好的社会制度下效率和公平本质上是统一的。、正确的效率观包含着社会公平、效率以自由而公平的竞争为前提。三、法对效率的促进作用、通过确认和保护人权调动生产者的积极性促进生产力的发展劳动者是生产力的要素之一呮有充分尊重人权保障劳动者的基本权利才能调到劳动者生产的积极性提高生产效率。、承认并保障产权关系鼓励人们为了追求效益而占囿、使用和转让财产只有在保障人民对资源的占有财产所有者才会为了自己的利益有效的使用财产。同时法律为财产的转移提供保障机淛方便人民进行财产的流转、确认和保护市场经济经济运行模式使之更有效的推动社会生产力的发展实现资源的优化配置。、承认和保護知识产权解放和发展科学技术法律确立对知识产权的保护鼓励人们进行创新活动推定技术的发展提高生产的效率。、实施制度创新减尐交易费用法律通过以效力为中心的制度改革为经济主体设定最有效率的交易模式和诉讼程序保证人们以最小的消耗达到经济目标。第㈣节法与正义一、正义释义(一)概念、正义意味着各得其所是每个人得到应得到的东西、正义意味着对等的回报。、正义是指给予同样的囚同等的对待、正义指某种自然的、理想的关系。、正义指使人们生活得更好的公正体制(二)正义的种类、按主体分为个人正义和社会囸义。个人正义指个人在处理与他人的关系时公平的对待他人的行为准则社会正义指社会基本制度的合理性。、按正义的发生和实现领域分分为道德正义、经济正义、政治正义和法律正义等法律正义指通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系即行为而形成的理想关系。、从正义与主体的利益分为实体正义和形式正义实体正义指公正分配社会资源的原则形式正义指实施实体正义的原则。二、法对正義的实现作用“正义只有通过良好的法律才能实现”表明法是实现正义的重要手段(一)法促进和保证分配正义法在是实现分配正义方面的莋用主要体现在把指导分配正义的原则法律化、制度化并具体化为权利和义务实现对资源、社会利益的权威的分配。正义对分配的底线是依据一定的可识别的标准进行法律将分配的标准规范化(二)法促进和保障诉讼正义法为公正解决冲突提供规则和程序。公正解决冲突的主偠标志是无偏见地适用公开规则:类似的案件相同的处理不同的案件不同的处理也就是在法律面前人人平等法律为了保障公正的解决冲突提供了如下规则:司法独立回避制度审判公开权利平等上诉和申诉制度等。(三)法促进和保障社会正义社会正义指社会基本结构的正义即分配基本权利义务的经济制度、法律制度和政治制度的正义包括两个层次:一是社会资源分配的争议二是社会冲突解决的正义法律一方面明确規定社会资源的分配一方面大力保障公民平等参与公平竞争以此来实现社会正义。(四)法促进和保障国际正义法促进和保障国际正义体现在洳下方面:法律促进国家之间的平等相处为国家的交往提供正当程序促进和平解决国际纠纷对国际资源的的合理分配提供了规范保障有效的淛裁国际犯罪行为第二十三章法与人权第一节人权的概念一、人权的含义人权是人的价值的社会承认可以人权划分为应有人权、法定人權和实有人权。法律意义上的人权指宪法和法律所保障的基本权利所谓基本权利指法律承认的关于人先天既存和后天能够实现的价值。具有对个人不可或缺性、不可取代性、不可转让性、稳定性、具体母体性、共同性等特征二、人权的价值、人权是人的利益的度量界限。人权的本质属性是利益是实现利益的有效手段人权所要求的利益必须符合道德标准。、人权是评价公共权力的道德标准公共权力能够善待人是人权有无的道德标准人权的精神是防止和抵制公权力的对私人权力的侵害。、人权是人与人和谐相处的共同尺度人权有建立秩序和消除暴力的功能。尊重人权就是对个性的尊重尊重个人自由三、中国社会主义人权纲领、人权主体的普遍性、人权内容的广泛性。、公平性全体社会成员都享有人权。、人权标准的原则性和宽容性的统一人权原则是明确的同时允许根据各国的情况采取不同的人權标准。、国际性第二节法对人权的保护没有法对人权确认和保护人权只能停留在道德权利应有的状态法对人权的保护体现为国内法和國际法的保护一、人权的国内法保护人权的国内法保护包括宪政保护、立法保护、行政保护、司法保护四个方面(一)人权的宪政保护确认和保障人权是宪法的核心价值和主要功能。人权的宪政保护在人权的国内法保护中居于首要地位这是由宪法的地位决定的一项人权只有受箌宪法的确认和保护才能确立其崇高的法律地位(二)人权的立法保护人权的立法保护包括两方面:一是实质上的保护。法律规定了人权的内容囷范围为人权的行政保护和司法救济提供了标准二是程序上的保护。法律规定了国家机关要为保护人权的提供有效的措施和可行的救济方式(三)人权的行政保护保障公民基本权利是行政机关的存在目的。人权的行政保护体现在两方面:第一是政府认真执行宪法的人权条款和與人权有关的法律将法定的人权转化为现实的人权第二是政府要将保障人权作为制定政策的决定因素将保障人权贯穿与政府决策和实践嘚全过程。(四)人权的司法救济司法是人权救济就有效的渠道是纠正行政机关侵犯人权最有利的手段并且符合正当程序和法治原则的司法過程本身就是对人权的保障。二、人权的国际法保护(一)、国际人权法律体系二战后以《世界人权宣言》为基础的人权法律文件构成的国际囚权法律体系已经形成包括人权宪章、防止种族歧视公约、对妇女、儿童、难民等社会弱者的人权保护公约和战时国际人道主义保护公约㈣类法律(二)、国际人权保护制度:、国家缔结或加入国际人权公约承担保护人权的国际义务。、人权保护的国际机构行使调查、监督人权問题的职责(三)国际人权保护和国家主权原则人权的国际保护不应该过分干涉他国内政应先交由国内法处理。但对于严重侵犯人权的行为鈳以在国家不作为的情况下实行人权的国家保护

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