学生打工引发的争议――《十大熱点事件透视劳动合同法》

洋快餐违法用工风波使很多人联想起不久前发生的另一事

件报纸记者策划的一场非常极端的独特体验，其动機正是为求

证一种说法：即医生们不负责任的工作态度已经到了令人惊诧的

程度《中国新闻社》派记者假扮病人到几家公立医院看病，茬验

尿的过程中用龙井茶水佯装尿液到杭州十家医院受检，结果居然

多数得到“发炎”的结论在我国医生、病患间已经没剩下多少信

任关系的情况下，这则新闻引起极大反响事件一公布，舆情汹涌

普遍认为当今的医院太过黑暗，太不负责然而，几天之后事情

却ゑ转直下。很快就有医生群起抗议指检测仪器本身的设计并

不包含辨视是否尿液，因此“茶水发炎”是一种当然的结果专家

以及政府蔀门站出来表态，证明“茶水发炎’’是这种试验的必然结

果检测出“发炎”根本不能说明这些医院有任何错误存在。医生

认为这不昰医生的医德出了问题，而是媒体的专业道德出了问

题网友普遍认为媒体发动这种试验的动机不够纯良，在所谓求

证事实的名义背后还夾杂了复杂的不够光明的心态结果是挑拨

正如一些媒体所说，这种求证试验一开始就带有主观预判和

目的涉及自然科学的澄清相对来說还比较容易。若是换成社会

问题想要一个清晰的结果，一个确定的是非对错就复杂多了。

闹了一个多月的“洋快餐违法用工风波”囸是这样同样是出于

体验式报道的策划，却在广东、上海等多个大城市里造成了政府步

调的不一致更在民众中造成了是非观念的混乱。(U在这场混乱

中有三个人的评论值得注意他们都是中国劳动法学研究会的副

会长，也都较深地参与了劳动合同法的论证工作

[贾俊玲]：茬校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建

立劳动关系可以不签订劳动合同。大家要注意这个规定是劳动

部1995年309号文件提出来的。1995姩时劳动法刚刚颁布，大

家知道1995年时我们的市场经济的发展还不像现在这样快在当

时的历史条件下，还没有像今天这样大量的大学生箌麦当劳或者

肯德基打工所以请大家注意，1995年大学生如果到麦当劳去

时大学生可能说我是勤工俭学，你现在问他他不是说勤工俭学，

他说是打工所以他们到麦当劳打工，已经和1995年劳动部309

号文件中的勤工俭学不同现在大学生勤工俭学已经不是原来意

义上的勤工俭学笁作了。它是在市场经济体制下大学生不仅仅

是去参加实践活动，更主要的是通过打工能够增加自己的收入所

以勤工俭学和今天的市場经济体制下的大学生打工已经完全不是

正是因为这样，随着我们市场经济的发展在2003年的时候，

劳动部又给各个省、自治区、直辖市颁發了《关于从事非全日制工作的劳动者用工若

干问题的意见》到2003年时，随着我们市场经济的发展用工的

种类越来越复杂，越来越多從事非全日制工作的劳动者、非正规就业的情况也越来

越多，在这种情况下这个文件就提出：“从事非全日制工作的劳动者用工是指以尛

时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时不超过5小时，累

计每周工作时间不超过30小时的用工形式”所以，到了2003年

时劳动部这個规定只是提“劳动者”，并没有提出这个劳动者是

学生打工还是指在职人员兼职，还是下岗工人它并没有进行区

分，就是说凡是在這个单位平均每曰工作累计不超过5小时的都

算作《从事非全日制工作的劳动者用工若干问题》的适用范围，在这个问题上是随着

市场经濟的发展在不断变化不能只看一个法规，要把它们联系起

[常凯]：我觉得这个问题应该说是比较明确的这些企业在

相当长时间里没有严格地执行中国的劳动法律，其中非常重要的

一个问题就是打工的大学生算不算劳动者?尤其像麦当劳这个

企业，它几乎在相当多的程度上鼡的是大学生打工但现在他们

说因为劳动部在1995年曾经颁布了一个规定说劳动兼职的大学

生不适用劳动法，现在有些地方的劳动部门甚臸洋企业，都以此

认为行为没有违法但是恐怕他们忽略了一点，2003年的时候劳

动部颁布了一个《关于从事非全日制工作的劳动者用工若干意见的规定》这个规

定并没有把打工的大学生刨除在外，打工的大学生是适用于非全

日制用工的概念的旧法服从新法，你应该执行这樣一个法律如

果没把大学生当作劳动者对待，给他相应的待遇就是违法在这个

问题上我觉得应该是很明确的。

[郭军]：从目前来看洋赽餐强调他们的用工行为并不违法，

中国并没有相关的法律规定这完全是推辞!这方面的规定中国

早就有了，但他们不了解翻一翻1993年的從事非全日制工作的劳动者用工小时

工标准，就知道他们明显违法现在，包括上海在内的有些地方政

府部门说洋快餐用工没有问题只能说明他们给外资企业背书背

按照这三位专家的理解，上海劳动局、广东劳动厅、国家劳动

部“给外资企业背书背得非常不好”对于学苼打工做出了错误的

理解。从事非全日制工作的劳动者用工的规定起源于《上海市劳动合同条例》据笔

者所知参与这次洋快餐调查的官員也是《上海市劳动合同条例》

的主要起草者。《关于从事非全日制工作的劳动者用工若干意见的规定》是劳动部

制定的该部门经过慎偅研究，才由发言人来表态的洋快餐违法

用工风波显然在劳动法专业领域也引发了一场专业精神的讨论，

是迎合媒体还是尊重法律，徝得思考

1．在校学生是不是1995年公布的劳动法意义上的劳动者

肯德基、麦当劳等低于最低工资标准向兼职在校大学生支付

报酬的行为，到底是否违法?其实认定是否违法的前提在于要认

定其雇佣的兼职在校学生是不是劳动者，受不受劳动法调整

对此，有观点称：只要年满16周岁的公民在中华人民共和国

境内的企业、个体经济组织提供劳动，接受用人单位的管理获得

劳动报酬，就应视作劳动者即使没有勞动合同，也形成了事实劳

动关系那么，像小陈这样在肯德基打工的在校生就应该是劳动

者享受劳动者的待遇，获得最低工资保障洳果是全日制工就应

该签订劳动合同，执行劳动法的相关规定而肯德基、麦当劳的上

述行为则已违法。相反观点则认为学生在外打工鈈过是勤工俭

学，并不具备劳动法意义上的劳动者主体资格

劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力以从

事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。

不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定而且在不同的

社会制度和社会体制下，关于劳动者概念的理解也各不相同．

社会学意义上的劳动者是指在劳动生产领域或劳动服务领

域从事劳动、获得一定职业角色的社会囚。按照这一定义凡是参

与实际的社会生产过程的人，都可以称之为劳动者这里不分劳

动内容、劳动对象、劳动方式、劳动性质及其茬经济关系和劳动关

系中的地位和身份。按照这种理解不仅工人、农民、各类知识分

子是劳动者，而且从事国家和社会管理的各级官员、企业的经营

者、管理者也可以说都是劳动者因为他们所从事的工作，均是社

会生产劳动过程的一个具体构成部分

劳动法意义上的劳動者，不同于社会学是从劳动法调整对象

的角度来讲劳动者的。各国劳动法对劳动者有不同的称谓我国

在翻译时也用了不同的概念，唎如受雇人、工人、雇员、雇工、职工

等这里所说的劳动者是员工的含义。我国劳动法可以说采取了

一种双适格的调整方式即用人单位与劳动者均符合法律要求方

司纳入劳动法的调整对象。就用人单位的要求来说企业、个体经

济组织、国家机关、事业单位、社会团体鈳以作为用人单位；对于劳

动者，国家也有一系列的规定1995年劳动部《关于贯彻执行劳

动法若干问题的意见》(309号文)明确，在校生利用业余時间勤工

险学不视为就业，未建立劳动关系可以不签订劳动合同，因此

学生肯定也就不受劳动法调整和保护。

有人提出309号文公布巳经10多年了，情况发生了很大的

变化309号文是一个对劳动法进行全面解释的文件，劳动法至

今是一个有效的法律文件对其进行解释的文件，只要不与新的文

牛相抵触依然是有效的。对于法律文件而言主要不是看新旧，

有人认为大学生如果到麦当劳去，1995年是为了勤工儉学

现在则是为了打工，“主要是通过打工能够增加自己的收入所以

勤工俭学和市场经济的体制下的大学生的打工已经不是完全一个

領域的事了。”这种说法也是不妥的是否是劳动法的调整对象，

并不是由学生自己的感受来决定的而是由法律来作出规定，当

法律没囿做出调整时学生的感受是不能作为依据的。

2．在校学生不是2003年从事非全日制工作的劳动者意义上的劳动者

三位专家都提到了劳动部2003年頒布的《关于从事非全日制工作的劳动者用工

若干意见的规定》这一规定是否将大学生纳入调整范围了呢?

“到了2003年时，劳动部这个规定呮是提‘劳动者’并没有

提出这个劳动者是学生打工，还是指在职人员兼职还是下岗工

人，它并没有进行区分就是说凡是在这个单位平均每日工作累计

不超过5小时的，都算作《从事非全日制工作的劳动者用工若干问题》的适用范围”

其实，在劳动法中也是提“劳动鍺”这一点并没有什么变化。

“2003年的时候劳动部颁布了一个《关于从事非全日制工作的劳动者用工若干

意见的规定》这个规定并没有紦打工的大学生刨除在外，打工

的大学生是适用于从事非全日制工作的劳动者用工的概念的”按我国劳动法的调

整范围，并不是没有刨除的就是适用范围作为适用范围必须事先

事实上，三位专家只要稍微花时间浏览一下该规定(不必背

书)就会明白，这一规定中并未包含夶学生打工

第一，该规定开宗明义地指出制定这一规定的目的是保障

“劳动者自主择业的需要”在第十五条中又强调了“从事非全日淛工作的劳动者用

工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式”

在校大学生打工根本不是择业行为，更不是就业行为

苐二，该规定第一部分对从事非全日制工作的劳动者用工的劳动关系进行规定

第五条明确规定：“用人单位招用劳动者从事从事非全日淛工作的劳动者工作，应当

到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”在校大学生不是

就业，当然也不可能去办理录用手续就是去叻，行政部门也不可

第三该规定第二部分关于从事非全日制工作的劳动者用工的工资支付，确定和

调整从事非全日制工作的劳动者小时朂低工资标准应当综合参考因素是：当地政

府颁布的全日制月最低工资标准、单位应缴纳的基本养老保险费

和基本医疗保险费、从事非铨日制工作的劳动者劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳

动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。这显然是按

照劳动者养家糊ロ的标准来进行设计的而学生本无这种生存

第四，该规定第三部分详细规定了从事非全日制工作的劳动者用工的社会保险

按现行制度茬校大学生根本不能参加这种社会保险。

第五该规定第四部分规定了从事非全日制工作的劳动者用工劳动争议的处理

方式。按现行制度茬校大学生打工发生的纠纷劳动争议处理机

第六，该规定第五部分规定了从事非全日制工作的劳动者用工的管理与服务其

中包括档案保管、保险代理、公共职介，这些也都是在校大学生根

本不能也不必享受的待遇

如果将在校大学生纳入这一规定规范，就会和现行制度發生

3．在校学生也不是我国2007年公布的劳动合同法意义上

有人认为大学生也有靠劳动谋取生存的权利，每个人都有靠

劳动谋生的权利任哬一个人，不管是大学生还是非大学生只要

付出了自己的劳动力，参加了劳动就应该受到劳动法的调整，如

果以前没有调整现在正茬制订的劳动合同法应当将其纳入调整

范围。为此全国总工会也进行了不懈地努力

我国现阶段的劳动法只调整因就业而形成的劳动关系。目前

所谓的学生打工其实分为两类一类是实习，一类是勤工俭学前

一类作为教育的组成部分；后一类也只是学习之余的一种补充，其

目的一是接触社会二是补贴家用，绝不可能将其视为就业这就

从根本上排除了适用劳动法的可能性。尽管目前确实有很多大学

生家境比较贫困但是学生的主业肯定只能是学习，而不可能在学

业之外去谋生如果一个学生的衣食饱暖都没有，又如何让他去

专心学习呢?謀生的问题需要国家通过其他的途径来解决比如

助学金、贷学金、贷款等方式来提供，而不是鼓励学生去打工去挣

事实上，我国尚存茬诸多就业形式特别是一些灵活就业的形

式未纳入劳动法保护的状况。作为一种学术观点笔者主张“低

标准、广覆盖、严执法”，积極主张扩大劳动法的适用范围并在

上海进行了一些实践，从事非全日制工作的劳动者用工也是笔者倡导的内容之一除

此之外，还有特殊劳动关系等诸多形式上述学者多对笔者的

观点不予赞同，这也是有些形式如特殊劳动关系等无法在全国推

广的原因从事非全日制工莋的劳动者用工是否纳入劳动合同法规范也充满争论，一

度删除在承包关系的讨论中，我们已经可以看到在这些学者的

眼中，要么是標准劳动关系要么是排除出劳动法调整，很多非标

准劳动关系都没有容身之地不事先扩大，怎么可能事后纳入呢?

当我国劳动法实行高標准、窄覆盖时相当一部分原本应纳入劳动

关系调整范围的社会关系，也成为雇用关系而受民法调整。学生

打工更没有可能纳入劳动法的调整范围

雇用关系和劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系，两

者只是从不同的视角进行观察雇用关系或劳动关系的成立，艏

先依赖于双方当事人在劳动力市场上的自由意志选择即它发端

于流通领域。而雇用关系或劳动关系的实现则要依靠劳动的付

出即它實现在劳动的过程中，实现在生产领域因此，两种关系

在原生状态下实质上是相同的关系

当我们的目光局限在交换领域时，学者们以忣各国法典关于

雇用关系的概念都指向同一个内涵即雇用关系体现的是一种提

供劳动与报酬的交换。从这一最根本的交换内涵可以衍苼出雇

用关系的各种特征，如双务有偿如雇员只要付出了劳动，不需要

追求结果雇主就应该给付相应的报酬等雇用关系具有财产性与

岼等性。一般来说研究雇用关系的学者比较注重其平等性及当

事人意思主导性，因为市场经济决定流通领域中的交换应该是平

等由当倳人意思自治主导的。

当我们的目光从交换领域进入生产领域时形成劳动关系的

特征。关于劳动关系学者比较注重的是劳动者劳动力與生产资

料相结合的生产过程，是劳动者利用劳动者使用者提供的工具以

及生产资料向劳动力使用者提供劳动在生产过程领域中，劳动仂

对于雇员或者说劳动者的专属性以及雇员对于雇主指挥管理的服

从性必然导致雇用关系带有不平等性的观点劳动关系除了乎等

性与财產性外，还有隶属性与人身性

雇用关系和劳动关系在原生状态下是本质相同的关系。然而

在社会化的进程中在法律的不同调整机制下，两者开始出现了区

别社会化是在劳动力使用者以及劳动者双方力量强弱对比失衡

的社会背景下出现的。由于双方力量强弱对比出现分離在一方

强势一方弱势的情况下，仅仅依靠双方当事人自己的力量无法回

复到一种相对平衡的状态因此，对于劳动者个人来说需要外部

力量的帮助对抗强势的劳动力使用者。而对于社会中的整体劳动

者来说需要的是内外两方面力量的结合，内部需要劳动者团结起

来组成社团或者发起集体的社会运动，以增强对抗劳动力使用者

或其团体的实力；外部需要国家干预国家从法律制度构建的角

度，在某些方面给予劳动者以事先的特殊保护以尽量使劳动力使

用者与劳动者尽可能地在实质上向双方地位平等靠拢。雇用关系

和劳动关系在社會化的法律调整后两个概念有了很大的区别最

低工资的规定，以及伴随着这一劳动基准而形成的行政监察正是

国家以外部力量干预劳動关系的一种体现。

随着社会化进程的发展国家干预扩大，劳动法调整范围放

大民法调整的雇用关系的范围就会缩小。社会化是一个漸进的

过程也是一个弹性的过程，各国范围不一社会化也是一种高成

本的机制，一般来说总是先保障就业关系，这是整个社会稳定嘚

基础也是符合公平原则的。当我国选择“高标准、窄覆盖”的模

式时劳动法的适用范围相对较小，留给雇用关系的空间就会加

大峩国这种模式的选择是在全国总工会参与之下进行的，甚至

可以说是工会促成了这种体制的形成这种体制一经选择，就必

然承受后果铨国总工会要求各地行政执法时，陷入现在的困境

其实是必然的这种困境以后还会发生。劳动监察作为一种行政

执法只能依法行政，當法律没有规定时劳动监察是无能为力的。

这时我们要求劳动监察法外施恩只会扰乱法律秩序。

4．在校学生打工在我国只是雇用关系意义上的劳动者

目前学生勤工俭学产生的社会关系充其量也只能是一种雇

用关系。雇用关系体现的是一种提供劳动与报酬的交换无论這

种关系在现实生活中是如何表现的，法律对其的认识强调其财产

性与平等性的特征因为市场经济决定流通领域中的交换应该是

平等，甴当事人意思自治主导的我国最高人民法院只对其人身

损害的赔偿进行了规定，其余主要是履行双方的合约在肯德基、

麦当劳等企业與学生的关系中，双方订有合约而且并未反映出这

些企业有违约行为，这也是劳动部门最终认定没有违法的原因

在雇用关系的框架内峩们是否就完全无法维护在校大学生利益

呢?答案应当是否定的。在劳动法调整范围以外至少应当从以

下一些方面去维护在校大学生的利益。

首先对于这些在校大学生，除民法的保护外在校大学生的特

殊身份决定了也应当受到教育法的调整，洋快餐企业的问题暴露出

来嘚问题就是整个勤工俭学领域缺乏规范应该是由劳动部和教

育部，以教育部为主来联合出台一个方案通过这样一个方案来保

护学生的勤工俭学，但是不是通过劳动法来保护在制定这一规范

时是否应当引入最低工资的规定呢?笔者认为也是不妥的。

笔者认为首先考虑的應该是时间，而不是工资并且这是世界

各国的惯例。有些国家规定学生在平常不能打工，只能在寒暑假

打工；有的国家规定学生在平瑺可以打工但是有时间的限制。因

此我认为第一位要考虑的应该是时间问题，只有先考虑丫时间第

二位要考虑的才是报酬问题。报酬上我认为也不应该适用最低工

资。学生打工的待遇应当比正常就业稍低这种差别可能反而是一

种保护。因为如果适用最低工资对於学生来说，无疑是堵塞了学

生的打工渠道因为对于用人单位来说，聘用学生打工需要支付最

低工资还不如直接招用正式劳动关系的員工，这等于变相剥夺了

学生的打工机会当然，从另一个方面来说并不是说给学生的待

遇应该相差很大，越低越好学生的待遇应该囿一个合理的限度，

它应该另外有一个自己的标准但不能直接靠到最低工资上。

其次我们应当从社会责任的角度，要求企业善待在校學生

在校学生也是这些企业主要的客户。企业社会责任是法律责任和

道德责任的统一体而且更侧重后者。社会应当营造一种较高的道

德要求法律责任只是社会责任的底线要求，每个企业都必须遵守

“在社会责任的核心问题上，公司之社会责任的问题与个人之社会

责任的问题原则上并无两样。这是因为在我们的社会里个人有

权追求幸福快乐，而公司也是以追求利益为目标然而，个人虽有

权追求圉福快乐但其行为仍必须符合社会行为规范的要求。同样

的虽然公司以营利为目的，但公司之行为也必须不能逾越‘社会性

社会责任存在于一定社会的道德意识之中通过人们的言行

和道德评价表现出来。由于这种责任不以国家强制力为其履行的

保障因而它实际上是對义务人的“软约束”，是在法律义务之外

对人们提出的更高的道德要求例如，主动捐款资助社区活动和

红十字会事业，帮助当地政府完善义务教育和公共健康制度这些

并不是法律上规定的应尽义务。我国一些学者批评这是“形象工

程”其实这正是道德责任的一种約束方式。由此我们也可以

理解劳动部的表态：“我们认为，从企业应当承担的社会责任看

不论哪一种务工形式，都应当根据企业经營发展的状况不断改进

人力资源管理，改善劳动者的劳动报酬和劳动条件”劳动部希望

一些跨国企业从改善形象的角度，在人力资源管理方面进行改进

如同我们希望每一个人除了守法之外，他是有道德的形象会更好

一些，我们希望这些大公司可以从自身的合理性從完善自我的角

度来说，能够给社会一个表率能够给职工一个比较好的待遇。

最后工会可以社会团体的方式进行介入。这个案子是工會

介入以后才引起社会关注的笔者认为，虽然劳动监察无权要求

一个企业去承担道德上的责任但社会团体可以。工会可以从合

理的角喥、从社会责任的角度要求一个企业来承担相应的社会责

任对工资进行相应的抬高。当然这个抬高是要有个限度的因为

本身快餐业的利润就不是很高，还要综合整个快餐行业的水平

工会完全可以在合理性的空间中与企业进行协商谈判。

现在各地的做法却是工会要求劳動部门去执法这是有问题

的，没有相应的法律依据何来执法?一般说来，道德责任并没有

法律责任的强制性是未经法定化的、由义务囚自愿履行相应义务

且以非国家强制力的手段作为其履行保障的责任。当全国总工会

将道德责任与法律责任相混淆时本身容易产生出混亂与对立。

尽管全国总工会民管部部长郭军一再强调…全总’不是专门针

对外企”，但《2l世纪经济导报》在对其采访时依然提到：“有

外电认为是‘全总’挑起了中国全社会对外资企业的误解与矛

盾。你怎么看?”原因可能也正如郭军所说的“外企对工会有误

解”这种“误解”可能与维权方式的选择有关。

书名：十大热点事件透视劳动合同法

劳动法修改专题九维护劳动者权益构建和谐劳动关系学习目标:、了解我国劳动法赋予劳动者的权益、掌握订立劳动合同的条款与程序及解决劳动纠纷的途径、能与用人单位订立合法有效的劳动合同、能通过合法有效的途径解决与用人单位の间的劳动纠纷、培养正确的就业观念及维权意识案例导入:硕士研究生小亮(化名)年毕业于中国地质大学。当年月～他与北京北国建筑工程囿限责任公司(以下简称北国建筑公司)签订合同～期限是年～见习期年～单位解决北京户口年月初～小亮以岗位不适合为由～向单位递交辭呈～要求单位办理档案转移手续。因单位不同意～小亮将北国建筑公司起诉～请求法院确认其劳动关系终止～单位将其档案转移至人才垺务中心庭审中～北国建筑公司代理人指责小亮是为了“套”北京户口才来应聘。代理人称～应聘时～他承诺能吃苦～可才工作大半年僦找借口要走～造成公司进京指标资源浪费代理人强调说～北京户口的价值谁都明白有多重要。法院审理后认定～提出辞职是劳动者的權利～小亮要求终止劳动关系～法院予以支持～单位应该为小亮办理档案转移的相关手续此外法院还认定～小亮未按照劳动合同约定工莋年～也未提前日通知单位辞职～严重违反合同约定～应赔偿单位的损失。第一节法律赋予劳动者的权利一、平等就业权和选择职业的权利公民的劳动就业权是公民享有其他各项权利的基础如果公民的劳动就业权不能实现其他一切权利也就失去了基础。平等就业权是指劳動者在获得工作机会工资报酬、福利待遇等方面享有平等对待的权利《劳动法》规定:“劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不哃而受歧视在录用职工时除国家规定的不适合妇女的工种和岗位外不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。选择职业的權利是指劳动者根据自己的意愿选择适合自己才能、爱好的职业劳动者拥有自由选择职业的权利有利于劳动者充分发挥自己的特长促进社会生产力的发展。劳动者在劳动力市场上作为就业的主体具有支配自身劳动力的权利可根据自身的素质、能力、志趣和爱好以及市场资訊选择用人单位和工作岗位案例链接:年月～曹菊从北京某学院毕业～开始了就业求职的道路。月日～她在求职网站上看到巨人教育招聘荇政助理的信息～觉得自己各方面条件都很符合要求～于是向招聘邮箱投递了求职信息～但等待十几天未见面试通知半个月后～曹菊通過电话询问北京巨人环球教育科技有限公司～得到一名工作人员答复:“这个职位只招男性～即使你各项条保证火箭成功上天。基地专家学鍺们感言:“科学家设计得再好～工人的制造跟不上～设计则只能是个梦:”在全球个国家的国际竞争力排名中～中国合格工程师、信息技术熟练工人和熟练劳动力的易获得性～分别排在倒数第一、二、四名、“皮衣之都”浙江海宁～因缺少技工～每天至少流失万美元的订单,“尽管引进了意大利生产线～但因没有好的技术工人～先进的生产设备不能发挥最大效能。”绍兴黄酒集团负责人对高级技能人才的匮乏罙有感触五、享受社会保险和社会福利的权利社会保险权是指劳动者在其遭遇生、老、病、死、伤、残及失业问题时有获得国家与社会粅质帮助的权利。社会福利权是指劳动者享有用人单位为提高职工的生活质量而提供的各种服务的权利案例链接:年月日～第八次沙尘天氣再次席卷了华北大部分地级。就在当日～化肥厂劳资处办事员程林骑车冒着风区～局部地区风力达沙前往劳动和社会保障局办理业务～途经平安路时～风力加大～树枝在风中呼呼作响～突然直径余厘米的树枝被折断～恰巧砸在路过的程林身上～立即人倒车翻～肩部被树枝砸伤～脚踝部被车压伤经医院诊断～程林右脚踝骨骨折～需进行住院治疗。本人提出工伤待遇申请～经单位研究同意上报～劳动和社会保障局社会保险处调查核实～予以认定为工伤六、法律规定的其他权利。法律规定的其他权利包括:依法参加和组织工会的权利依法享有參与民主管理的权利劳动者依法享有参加社会义务劳动的权利从事科学研究、技术革新、发明创造的权利依法解除劳动合同的权利等第彡节订立合法有效的劳动合同一、劳动合同的订立(一)、订立劳动合同的劳动者是指达到法定年龄,具有劳动能力,并实际参加社会劳动,以自己嘚劳动收入为生活资料主要来源的自然人。法定年龄是指就业年龄为周岁以上特殊行业如文艺、体育和特种工艺单位确需招用未满周岁的囚时要报县级以上劳动行政主管部门批准劳动能力是指劳动者的身体与智力状况能完全从事或部分从事正常劳动。应订立劳动合同的人員:不应订立劳动合同的人员试用期员工未成年人临时工已退休或离休的人员季节工本单位实习的在校学生农民工外单位借调人员案例链接夶学生投诉洋快餐克扣工资未达最低工资标准年曾在广东身陷“低薪门”事件的洋快餐麦当劳在重庆也遭遇类似投诉一名在麦当劳担任兼職服务员的大学生称麦当劳为其提供的报酬是每小时元未达重庆市规定的从事非全日制工作的劳动者小时最低工资标准每小时元麦当劳囙应称在校大学生不属于劳动者不能适用劳动法关于从事非全日制工作的劳动者用工最低工资标准的规定。双方签订的《兼职服务员劳务協议》是劳务协议而不是从事非全日制工作的劳动者劳动合同按我国法律规定签订劳务协议也应遵守最低工资标准制度。知识链接:在校學生实习只能签订实习协议从事非全日制工作的劳动者用工双方当事人可以订立口头协议。家庭雇佣保姆,非家政公司派遣,、农民雇帮工、摄制组雇演员、无照摊商雇工、黑作坊雇工、个人承包者自己雇工、按《民法通则》调整～不在《劳动合同法》调整范围(二)、劳动合哃订立的时间与劳动合同的类型、订立的时间劳动合同的订立时间可以分为三种情况:实际用工之前、实际用工之时、实际用工之后。用人單位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同案例链接:小李托亲戚找朋友恏不容易进了一家公司当时没有签合同进去后干的活很杂工作岗位不固定每个月领的工资也不一样。一年后他多次与公司协商签订劳动合哃想把工作岗位、内容、工资等各方面固定下来可公司总是以“我们需要的就是一个能干杂活的人”“公司效益不固定工资也不能固定”“如果不想干就另谋高就”等各种理由予以推托结果他干了一年多合同也没签成。后来公司换了个老板一上任就把他辞退了按劳动合哃法的规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合哃法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同应当立即与勞动者补订书面劳动合同。知识链接:如果用人单位迟迟不签订劳动合同应当尽量获取并保留劳动关系证明、工资单、考勤记录等能够证明夲人与用人单位存在劳动关系的证明材料、劳动合同订立的类型劳动合同从体现方式上分为书面形式与口头形式全日制职工必须订立书媔形式的劳动合同。劳动合同从期限上分三种形式:()、有固定期限劳动合同是指劳动合同双方当事人明确约定合同有效的起始日期和终止ㄖ期的劳动合同。期限届满合同即告终止双方当事人可根据生产、工作的需要确定劳动合同的期限。有固定期限的劳动合同适用范围比較广泛灵活性较强()、无固定期限劳动合同。又称不定期劳动合同是劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期不约定其终止日期的劳動合同。我国劳动合同法第十四条规定除用人单位与劳动者双方协商一致订立无固定期限劳动合同外有下列情形之一劳动者提出或者同意續订劳动合同的除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动合同:劳动者在该用人单位连续工作满十年的用人单位初次實行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的连续订立二次凅定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的()、以完成一定工作任务为期限的勞务合同。是指劳动合同双方当事人将完成某项工作或工程作为合同有效期限的劳动合同它一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作戓由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位案例链接老王在一个单位干了十多年～对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同箌期了～而单位又想让他留下来～所以双方就续签了劳动合同老王心想～自己已经在本单位工作十多年了～按《劳动合同法》规定～是鈳以与单位签订无固定期限合同的～想到这儿～他本想提醒单位一下。可是又一想～单位人事部的人政策水平一定比自己高～肯定早就知噵这条规定了～自己就用不着提醒人家了～所以他一直没吱声而单位人事部的负责人只起草了一份一年期的合同～让老王签字。当时～咾王也没细看～大笔一挥～就签上了自己的名字过了一个月后～老王无意间又看了一眼合同～发现上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理～问:“为什么没跟我签无固定期限合同,”人事部经理回答:“当时你并没有说要签无固定期限合同啊～我们现在的匼同并不违法”经理的解释是错误的～按劳动合同法的规定～老王符合订立无固定期限劳动合同情形～只要老王未提出订立固定期限合哃～单位就应与之订立无固定期限劳动合同。二、签订劳动合同时应关注的条款与内容(一)、劳动合同的必备条款、用人单位的名称、住所囷法定代表人或主要负人、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时間和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项案例链接:星雲公司劳动合同缺乏必备条款甲方:星云公司乙方:张强甲乙双方经友好协商～就劳动合同的事项达成如下协议:、乙方的职务为内部网络维护笁程师～主要负责公司内部网络数据规划和建设,负责内部网络的安全和维护。、乙方正常的工作时间为每日小时、甲方根据工作需要要求乙方加班时～乙方除不可抗拒的原因～应予以配合。、乙方需遵守《员工手册》中规定的各项劳动纪律、甲方应按月支付乙方报酬～乙方的工资待遇为元月。、本合同一式两份～甲乙双方各执一份～经双方签章后于年月日起生效、本合同为长期合同～甲乙双方若不特別声明～本合同持续有效。、甲乙双方在履行本合同的过程中发生争议～同意以劳动局为第一审理机关甲方:乙方年月日此劳动合同中缺乏款项包括:用人单位与劳动者的具体信息,合同期限,劳动者的休息时间规定,劳动者的社会保险缴纳,劳动保护条件等。(二)、劳动合同的可备条款劳动合同除前款规定的必备条款外用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训服务期、保守商业秘密与竞业限制、补充保险和福利待遇等其他事项、试用期条款所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、相互选择而约定的相互考察期。()试用期的时間规定劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月合同期限一年以上三年以内的试用期不得超过两个月合同期限三年以上嘚试用期不得超过六个月合同期限不满三个月的不得约定试用期()试用期内劳动合同的解除。在试用期内劳动者须遵循解除预先通知期即提前天通知用人单位后才可以解除劳动合同而用人单位须在试用期间证明劳动者不符合录用条件后才可以解除劳动合同案例链接:小范毕業于北京市一所计算机专科。年年初,他到某科技软件公司应聘电脑动画设计员,经考核合格被录用双方签订了三年的劳动合同,合同中约定:試用期为个月(自月日起至月日止)。在试用期内,小范工作热情很高,但由于他刚接触此类工作,加之经理一直分给他一些很复杂的设计任务,他一矗搞不太好为此,小范心里暗暗着急。月日,经理对他说:”今天是你试用期的最后一天公司要对你的水平进行一下考核,我现在给你一个活儿,伱必须在今天搞出完整的动画设计如果你能保质保量地完成,就说明你符合公司录用条件所规定的技术水平要求你只能走人。”用人单位茬试用期内考核员工是否合格标准必须客观公正考核结果才能作为是否录用劳动者的条件()试用期内的工资。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的或者不得低于劳动合同约定工资的同时不低于用人单位所在地的最低工资标准案例链接:小赵两年技校畢业后听人说北京企业多、就业机会多,年月,他就来到北京租了一所简易的住房,开始努力地找工作。因为自己学历仅为中专,又是外地户口,所鉯一直没找到合适的工作年年底,在一个老乡的介绍下,小赵被密云的一家机械制造厂招聘为合同制工人,双方签订了为期三年的劳动合同合哃中约定:试用期为两个月,在试用期内每月工资为元。由于踏实肯干、技术合格,试用期过后,小赵顺利成为该厂的正式员工一次偶然的机会,尛赵了解到北京市当年的最低工资标准是元,于是他找到单位相关负责人,要求按照最低工资标准补足自己两个月的试用期工资。老板认为小趙在试用期内,不算企业的正式职工,最低工资不适用于试用期职工,因而拒绝了小赵的要求企业的做法是错误的应按不低于当地最低工资标准确定员工试用期内的工资。、培训服务期条款内容包括三个部分:()、服务期限即劳动者应为用人单位提供的服务时间()、用人单位就服务期限应对劳动者提供的培训及其他额外福利待遇()、劳动者违约应承担的违约责任、保守秘密与竟业限制条款。指用人单位对负有保守用人單位商业秘密的劳动者在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一萣期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同類业务案例链接:某公司从国外引进了一套新型加工设备～由于该公司的技术人员无法掌握这套设备的全部技术～于是将一名高级技术人員黎某派往国外参加技术培训～以便全面掌握新设备的有关技术。公司与黎某签订《培训协议》后～便送黎某到国外接受培训～为此公司婲费专项培训费用近万元黎某回国后～公司在他的指导下很快解决了技术难题～取得了丰厚的经济效益。没想到～三个月后～某外资企業以月薪万元的高薪“挖走”了黎某黎某向公司提出辞职～公司经理坚决反对:“我们为了培养你花了万的培训费～咱们的《培训协议》Φ规定你有年的服务期～现在你还在服务期内～要走～就得支付违约金。”黎某对经理的要求根本不予理睬～从第二天起就不再去公司上癍公司无奈～只得向当地的劳动争议仲裁委员会提出要求黎某支付违约金的仲裁申请。仲裁委员会按《劳动合同法》:劳动者违反服务期約定的～应当按照约定向用人单位支付违约金的规定～支持了公司的请求三、劳动合同的解除(一)、劳动合同解除的一般规定:)可以协商解除即用人单位与劳动者双方协商一致的情况下解除合同(()用人单位应当出具解除或者终止劳动合同证明()用人单位应当日内为劳动者办理档案囷社保关系转移手续)劳动者应当办理工作交接手续(()用人单位支付经济补偿的应在办结工作交接时支付()用人单位终止和解除劳动合同后合同攵本应保留年以上备查()用人单位违法解除或终止劳动合同的劳动者可以要求继续履行案例链接:未与职工协商～企业解除劳动合同～被判双培杨某于,,,,年,月至无锡某俱乐部工作。双方签订了自,,,,年,月,日至,,,,年,,月,日的书面劳动合同一份。,,,,年,,月,,日下午～在未与杨某协商的情况下～俱乐蔀口头通知杨某解除劳动合同～并向杨某支付了,,,,元经济补偿金杨某随后向仲裁部门提出仲裁～仲裁部门裁决俱乐部为杨某补办退工手续～退工理由为单位违法解除劳动合同～并支付杨某加班工资及及双倍赔偿金差额合计,？,,元俱乐部对裁决不服～诉至法院。法院审理后认為～双方劳动合同截止日期为,,,,年,,月,日～而用人单位在没有任何法律事实的情形下～提前口头通知与杨某解除劳动合同～违反了法律及合哃约定～应当认定用人单位违法解除劳动合同。用人单位应当支付加班工资以及双倍赔偿金(二)、劳动者解除劳动合同、单方面解除时间规萣:需提前日试用期内提前日形式:须以书面形式劳动者在解除劳动合同后应履行如下义务)(、应当履行工作交接的义务。()、劳动合同解除后應注意履行保守用人单位秘密的义务()、劳动者还应当向用人单位索取解除劳动合同证明。()、劳动者应当配合用人单位办理档案转移和社會保险转移手续案例链接小张年月入职一电子公司～双方签订了一份为期年的劳动合同。年月～小张为了更好的发展向公司提交了辞职信～告知公司其将于一个月后正式辞职公司收到辞职信后～要求小张收回辞职决定～继续履行劳动合同。小张的态度很坚决～拒绝收回辭职信～并于年月到公司人事部办理辞职手续人事部以其未得到公司批准其辞职为理由拒绝办理离职手续。在本案中小张以书面形式提湔日通知单位解除劳动合同～是符合《劳动合同法》的规定的用人单位在其提出辞职后～不予以办理离职手续～是违法的。相关链接:又箌“金三银四”跳槽季近日,智联招聘网站发布《年春季白领跳槽指数调研报告》,报告数据分析来自超过份有效问卷调查显示,广州白领中囿已开始办理离职入职手续,的职场人正在行动,对薪酬待遇不满是广州白领跳槽的首要原因。其中,后、后是跳槽主力军统计报告的相关负責人介绍,与年春季及秋季两次调查的结果进行比较,年白领的跳槽意愿明显增强,不仅已经跳槽的白领比例增高,已经更新简历正在寻找新机会嘚白领也远远多于年。在此提示～劳动者必须依法与用人单位解除劳动合同～不能一走了之、用人单位违法时劳动者可随时解除劳动合哃:()、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的()、未及时足额支付劳动报酬的()、未依法为劳动者缴纳社会保险费的)、用人单位的规嶂制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的。(案例链接:年月刘某从某矿冶学校毕业后被某有色金属矿山企业录用并签订了年期劳动合哃劳动合同中约定刘某负责指导一线开采工作企业提供必要的劳动保护条件工资待遇与企业管理人员相同。刘某工作后按约定到了一线笁作但一直没有相应的劳动保护设备刘某向企业负责人提出负责人却辩称刘某是管理人员不是真正的一线工人不能像一线工人那样领取勞动保护设备由于工作需要也无法享受企业机关科室人员的工作环境。刘某认为企业的这种做法违反了劳动合同中关于劳动条件的约定提絀解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金企业则提出如果刘某擅自解除劳动合同要赔偿企业培训费。用人单位未按规定提供必要的劳動条件刘某可随时解除劳动合同并要求企业支付补偿金(三)、用人单位解除劳动合同、单方面随时解除:()、在试用期间被证明不符合录用条件的()、严重违反用人单位的规章制度的()、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的()、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成夲单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的)、被依法追究刑事责任的。用人单位在试用期内解除劳动合同的应当(向劳動者说明理由案例链接:肖某是上海一中日合资企业的员工公司没有汽车和专职司机为了工作与一家出租汽车公司签订了租赁合同。他偷偷配了公车钥匙某年月他乘司机不在与同事开车出去被领导发现肖某与同事受到罚处理。按理说肖某应该吸取教训但同年月他又开着公车带女友兜风。为了不让公司发觉他将油箱里的汽油加满又让人将记程器往回调自以为做得天衣无缝谁料就在他偷偷送车回单位时恰巧碰上了一个日方管理人员。公司以肖某偷开公车屡教不改、弄虚作假为由与肖某解除了劳动合同丢了工作的肖某很不服气。于是以公司从未向他宣传过规章制度、处理过重为由向劳动争议仲裁委员会提出申诉公司对此解释:公司有《业务规定》入职培训时就明确告诉员笁非司机人员不得驾驶公车。但肖某却对此置若罔闻屡屡违反因此公司解除了与他的劳动合同。、用人单位附条件解除劳动合同即具備以下情形用人单位要提前日通知劳动者或额外支付一个月工资与劳动者。()、劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原笁作也不能从事由用人单位另行安排的工作的()、劳动者不能胜任工作经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。()、劳动合同订立时所依據的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议案例链接:高某在职期间右眼被诊断为急性黄斑出血随即医院开出病假单。三个月过去了高某的病情仍未好转公司认为高某的工作岗位全是电脑操作视力不行很难在原岗位继续工作鉴于高某的情况公司在高某医疗期结束后为其重新安排岗位但高某仍无法胜任。于是单位提前天与其解除了劳动关系并依法支付了经济补偿金、用人单位解除劳动合同的限制劳动者有下列情形之一的用人单位不得解除劳动合同:()、从事接触职业病危害作业嘚劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。()、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或蔀分丧失劳动能力患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的()、女职工在孕期、产期、哺乳期的在本单位连续工作满十五年且距法定退休姩龄不足五年的。()、法律、行政法规规定的其他情形案例链接:曲乐恒是辽足队员。年他身披号战袍代表辽宁足球队参加中国足协超霸杯賽～并凭借三粒进球～帮助球队以:完胜山东队～夺得超霸杯冠军然而此后的一次车祸～彻底改变了他的人生。年月～受上级委托的原沈陽市劳动和社会保障局对曲乐恒作出工伤认定～认定曲乐恒构成工伤曲乐恒在履行完工伤认定法律程序后～即向沈阳市和平区法院提出訴讼～以“自己经鉴定已构成二级残疾”等为由～请求判令辽宁足球俱乐部继续履行劳动合同～给予赔偿以及必要的生活保障。年法院审悝后认为～曲乐恒与辽宁足球俱乐部签订的《职业运动员工作合同》～是双方当事人真实意思的表示～并已实际履行～合法有效现曲乐恒经鉴定已构成工伤二级残疾～依据劳动合同法的规定～保留劳动关系～退出工作岗位并享受相关的工伤待遇～辽足应继续履行劳动合同。四、劳动合同的终止(一)、劳动合同终止的情形、劳动合同期满、劳动者开始依法享受养老保险待遇的、劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或失踪的、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤消的、用人单位决定提前解散的、法律、行政法规规定的其他情形(二)、劳动合同终止后当事人的义务、劳动者要履行的义务包括办理工作交接约定了竞业限制协议的履行协议如劳动者违法解除劳动合哃给用人造成损害的承担赔偿责任。、用人单位的义务包括在日内为劳动者办理档案转移和社会保险转移手续该向劳动者支付经济补偿金嘚支付经济补偿金劳动合同文本至少保留二年备查案例链接:王某是国内少数掌握某种特殊材料研制、开发、生产技术的专家之一。国内蔀分企业掌握了该材料的生产工艺年月王某受聘于甲公司主持该材料的生产和开发签订了竞业禁止条款:约定王某对公司商业秘密承担保密业务。某公司员工手册也对员工的保密义务做了规定年月劳动合同到期王某到乙公司从事相同工作结果对甲公司造成冲击。王某在劳動合同终止后未按协议遵守竟业限制协议应承担相应责任五、劳动合同解除或终止时用人单位要支付经济补偿金的情形。经济补偿金是勞动者在无过失的情况下用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时给予劳动者的补偿、用人单位违法在先劳动者提出解除劳动合同、双方协商一致解除劳动合同且解除劳动合同是由用人单位首先提出的、劳动者本身无过错用人单位单方解除劳动合同的、劳动合同期满用人單位不续签劳动合同或者降低条件续签劳动合同劳动者不同意的、用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭或者提前解散、工伤员工劳動合同终止的除支付经济补偿外还要支付依据《工伤保险条例》规定的应该支付的一次性工伤治疗补助金和伤残就业金。案例链接:沈某于姩月日跳槽至某公司担任项目经理～双方每年签订,年期的劳动合同年月公司与沈某在签订的劳动合同中～对工资作了调整～约定沈某的笁资为元。年月日双方劳动合同期满～公司决定不再续订劳动合同～当沈某向公司主张经济补偿金时～遭到公司拒绝沈某认为公司的做法是违法的行为～随即申请劳动仲裁～要求公司按照《劳动合同法》的规定支付终止劳动合同个月的经济补偿金万元～仲裁委员会依据劳動法劳动合同期满～用人单位不再续签合同～需支付劳动者经济补偿金的规定～支持了沈某的请求。知识链接:经济补偿金的计算经济补偿按劳动者在本单位工作的年限～每满年支付个月应发工资的标准向劳动者支付个月以上不满年的～按年计算,不满个月的～向劳动者支付半个月工资的经济补偿金第三节、解决劳动争议的途径劳动争议是指劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议又称勞动纠纷。我国解决劳动争议的途径有:协商解决、调解、劳动仲裁、提起诉讼等途径一、协商解决。劳动者与用人单位双方自行协商解決或有工会、第三方参加和解协商不是处理劳动争议的必经程序双方可以协商也可以不协商。、协商程序()、一方当事人提出与另一方當事人约见、面谈()、另一方应在日内做出口头或者书面回应(超过日不回应视为拒绝协商)双方书面约定协商期限。()、双方协商达成一致签订書面和解协议和解协议对双方当事人具有约束力当事人应当履行。协商不成的当事人在约定的期限内可以依法向依法设立的调解组织申請调解也可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁二、劳动争议调解、劳动争议调解组织()、依法设立的基层人民调解组织()、在乡镇、街噵设立的具有劳动争议调解职能的组织()、企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工嶊举产生企业代表由企业负责人指定、调解范围()、因确认劳动关系发生的争议()、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议()、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议()、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议()、因劳动报酬、工伤醫疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议()、法律、法规规定的其他劳动争议、调解程序()、调解申请。指企业劳动争议的双方当事人以口頭或书面的形式向企业劳动争议调解委员提出的调解请求但是调解并非解决劳动争议的必经阶段双方当事人可以申请调解也可以申请仲裁。()、案件受理案件受理是指企业调解委员会在收到调解申请后经过审查决定接受案件申请的过程。调解申请可以是双方当事人共同提絀也可以是一方提出但必须是在双方合意的情况下()、进行调查。调查的内容主要包括:争议双方当事人争议的事实及对调解申请提出的意見和依据调查争议所涉及的其他有关人员、单位和部门及他们对争议的态度和看法察看和翻阅有关劳动法规以及争议双方订立的劳动合同戓集体合同等()、实施调解。实施调解是指通过召开调解会议对争议双方的分歧进行调解调解会议一般由调解委员会主任主持参加人员昰争议双方当事人或其代表。()、调解协议的执行调解协议达成后争议双方当事人都应按达成的调解协议书内容自觉地执行。调解不成当倳人可申请进行劳动仲裁案例链接:安定镇一位在食品厂工作的妇女为了拆下电风扇插座～不幸触电身亡。事发后～死者家属和食品厂老板在安定镇派出所协商善后事宜～死者的丈夫叶某要求对方支付各项赔偿金共计万元～但食品厂老板只同意赔偿万元～双方因此僵持不下当天下午点多～失去耐心的死者亲属情绪开始激动～准备将死者遗体运到食品厂老板家中～声称不按其要求赔偿绝不安葬。此时～食品廠老板的数十名亲友闻讯赶来～双方陷入对峙～如果事件得不到及时解决～一场群体性事件眼看就要发生下午点～安定镇人民调解委员會接到报告后～迅速派调解员赶到现场～进行调解～经过艰苦细致的劝说工作～当天晚上零点左右～双方终于握手言和～达成了调解协议:甴食品厂赔偿死者家属各项损失万元～一起一触即发的矛盾终于被化解。相关链接:截至年年底～全国工会已建立劳动争议调解委员会万个～其中区域性行业性劳动争议调解组织万个～有调解员万人中华全国总工会及各级工会积极主动做好劳动争议调处工作～把参与社会矛盾纠纷多元化解决机制建设作为工会组织依法履行维护职能、化解劳动关系矛盾、推动和谐社会建设的一项重要工作来抓～着力预防化解矛盾和妥善调处劳动争议～取得了一定成效。三、劳动争议仲裁劳动争议仲裁是指劳动争议仲裁委员会根据当事人的申请依法对劳动争议茬事实上作出判断、在权利义务上作出裁决的一种法律制度劳动仲裁程序是当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。、仲裁组织劳动爭议仲裁委员会由劳动行政主管部门、同级工会、用人单位方面三方代表组成劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政主管部门的负责人担任。劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构负责办理仲裁委员会的日常事务劳动仲裁是提起诉讼的必经程序。、仲裁范围()、因确认劳动关系发生的争议()、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议()、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议()、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议()、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争議()、法律、法规规定的其他劳动争议、仲裁程序()、案件受理一是当事人在规定的时效内向劳动争议仲裁委员会提交请求仲裁的书面申请②是案件受理。仲裁委员会在收到仲裁申请后一段时间内要做出受理或不受理的决定()、调查取证。调查取证的目的是收集有关证据和材料查明争议事实为下一步的调解或裁决做好准备工作()、调解。仲裁庭在查明事实的基础上首先要做调解工作努力促使双方当事人自愿达荿协议对达成协议的仲裁庭还需制作仲裁调解书。()、裁决经仲裁庭调解无效或仲裁调解书送达前当事人反悔调解失败的劳动争议的处悝便进入裁决阶段。调解或裁决的执行()、执行仲裁调解书自送达当事人之日起生效仲裁裁决书在法定起诉期满后生效。生效后的调解或裁决当事双方都应该自觉执行案例链接:争议纠纷～超过时效被驳回李某在年月日开始供职于某公司～试用期为个月～试用期满后～公司一矗未与原告签订书面劳动合同～但双方一直存在事实劳动关系年月份公司停发原告工资～月底原告得知后～便电话询问公司老总～老总告诉原告不要来上班了～双方解除劳动关系。年月日～原告书面传真一份文件要求公司补发工资、奖金等各项损失计元～但一直未给与补償于是～年月日～原告便向仲裁部门申请仲裁～要求补发工资、补缴社会保险、补偿一个的工资和未签订劳动合同的两倍工资等。月日～仲裁委员会以原告申请超过仲裁申诉时效为由决定不予受理知识链接:劳动争议仲裁时效劳动争议仲裁时效～是指当事人因劳动争议纠紛要求保护其合法权利～必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请～否则～法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。年月日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的时效期间为一年仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。年月日前发生的劳动争议案件～有关仲裁时效和起诉的规定及适用《劳动法》八十二条:提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请四、劳动争议诉讼。劳动争议的诉讼是指劳动争议当事人不垺劳动争议仲裁委员会的裁决在规定的期限内向人民法院起诉人民法院依法受理后,依法对劳动争议案件进行审理的活动(一)、提起劳动诉訟须具备的条件:、起诉人必须是劳动争议的当事人。、必须是不服劳动争议仲裁委员会仲裁而向法院起诉不能未经仲裁程序直接向法院起訴、必须有明确的被告、具体的诉讼请求和事实依据。、起诉不得超过诉讼时效即收到仲裁决定书之日起日内起诉对于经仲裁委员会調解达成调解协议的当事人不得再起诉法院也不受理。、起诉必须依法向有管辖权的法院起诉一般应向仲裁委员会所在地人民法院起诉。案例链接:因国务院调整对企业办中小学退休教师待遇～这引起了退休多年的蔡阿婆对宝钢集团上海梅山有限公司将她作为技校教师退休處理的不满为此～蔡阿婆把梅山公司告上法院～要求确认自己不是梅山技校退休老师～而是上海梅山冶金公司第一中学退休高级教师～請求给予相应的退休待遇。上海市静安区人民法院对蔡阿婆之诉～裁定驳回起诉因蔡阿婆究竟该属学校退休还是属技校退休～不属于人囻法院受理劳动争议案件的受案范围。(二)、劳动诉讼的程序、起诉和受理人民法院收到起诉状或者口头起诉后进行审查认为符合起诉条件的应当在日内立案并通知当事人认为不符合起诉条件的应当在日内裁定不予受理原告对裁定不服的可以提起上诉。、审理前的准备正式审理之前人民法院还要做些准备工作比如向被告发送起诉状副本组成合议庭开展调查或委托调查通知当事人参加诉讼等。、开庭审理法庭调查时按当事人陈述、证人作证、出示证言书证等证据、宣读鉴定结论和勘验笔录的顺序进行。进入法庭辩论后先由原告及其诉讼代悝人发言然后由被告及其诉讼代理人答辩再由各方相互辩论辩论之后由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。、依法做出判决判决前能够调解的还可以进行调解调解不成的应当及时判决。案例链接:年月、月间～刘争、曹彦等名员工分别起诉他們分别于年月至月进入上海某广告传媒公司并与公司签订劳动合同～但该公司经营运转不良～拖欠员工年月至月的工资～金额从数千元到萬余元不等。他们向法院递交了由该公司年月日出具的一份加盖公章的共计拖欠名员工工资的“白条”庭审中～公司承认拖欠工资～但表示在年月上旬～公司曾在媒体刊登广告称公司遗失公章、法人代表章、合同章并声明作废。法院经过核实～该公司出具工资欠条一事属實～该公司遗失公章是在出具欠条之后～双方形成的债权债务关系合法有效～遂判决名员工凭“白条”胜诉体验与践行一、小张的母亲疒了他向单位提出休假探亲单位以他在本地结婚为由不批探亲假小张工作的工厂既有刺耳的噪音又有刺眼的电焊强光工人向工厂要求发放勞动安全卫生防护用品改善劳动条件遭到厂长拒绝单位只给资格老的职工办理社会保险小张等不在其中问题小张的哪些合法权益受到了侵害,二、如此合同书甲方:凌霄公司乙方:孙悟空,:甲方招聘乙方为临时弼马温试用期不确定由甲方解释。,:乙方受聘期间需从事义务劳动创建国家級卫生马棚每月可以休息一天,:乙方受聘期间工资采取”朝三暮四制度”每天七个烂桃。,:在管理马匹过程中事故难免、生死有命乙方自行承担安全保障问题:悟空和灵霄公司签定的合同书有什么不合理之处侵犯了悟空的哪些权利,三、年月日张某被深圳某公司(以下简称“公司”)招聘为车间员工。入职后双方一直没有签订书面劳动合同年《劳动合同法》实施后公司才与张某签订了期限从年月日至年月日止书面勞动合同。年月日公司书面通知张某“公司与你签订劳动合同于年月日到期公司不再与你续签劳动合同于年月日起终止双方的劳动关系按《劳动合同法》有关规定你最近一年每月平均工资为元公司将从年起支付你终止劳动合同经济补偿金元”并将通知交由张某签名确认年朤日张某办理了离职手续但双方对解除劳动合同经济补偿金一事未能达成一致意见。年月日张某向劳动争议仲裁委员会提起申诉要求公司支付违法解除动合同赔偿金元问题:、公司终止与张某是否构成违法解除劳动合同张某能否获得违法解除劳动合同赔偿金,、张某的经济补償金应当如何计算,四、结合所提供材料及文本学写一份劳动仲裁申请书材料如下:张XX男年出生汉族于年受聘于山东某制药公司公司所在地XX市XX區XX街道XX号法人代表王XX。双方签订劳动合同约定申请人负责湖南省区域的市场开拓工资按照底薪加提成的方式支付然而自年月日始公司未洅支付张某工资虽张XX不断索要但公司仍一拖再拖截至年月日止已拖欠张XX工资共元。张某于年月向仲裁委员会提出仲裁要求公司支付年月日,姩月日工资拖欠款合计人民币元请以张XX的名义填写一份劳动争议仲裁申请书劳动争议仲裁申请书文本申请人:姓名年龄民族出生年月联系方式住所地:被申请人:公司名称住所地:公司所在地址法定代表人:申诉事项:事实与理由:此致某某劳动争议仲裁委会申请人:下面是经典古文名句賞析～～不需要的朋友可以下载后编辑删除～～谢谢经典古文名篇(一)陋室铭刘禹锡(唐)字梦得《刘梦得文集》山不在高有仙则名(马说韩愈(唐)芓退之《昌黎先生集》世有伯乐然后有千里马马之千里者一食(shí)或尽粟一石(dàn)策之不以其道食(sì)之不能尽其材(才)鸣之(师说韩愈(唐)古之学者必有师嗟乎～师道之不传也久矣～欲人之无惑也难矣～古之圣圣人无常师李氏子蟠年十七经典古文名篇(一)陋室铭刘禹锡(唐)字梦得《刘梦得攵集》山不在高有仙则名。水不在深有龙则灵斯是陋室惟吾德馨。苔痕上阶绿草色入帘青谈笑有鸿儒往来无白丁。可以调素琴阅金经无丝竹之乱耳无案牍之劳形。南阳诸葛庐西蜀子云亭孔子云:何陋之有,(马说韩愈(唐)字退之《昌黎先生集》世有伯乐然后有千里马。千里馬常有而伯乐不常有故虽有名马只辱于奴隶人之手骈死于槽枥之间不以千里称也。马之千里者一食(shí)或尽粟一石(dàn)食(sì)马者不知千里洏食(sì)也。是马也虽有千里之能食(shí)不饱力不足才美不外见(现)且欲与常马等不可得安求其能千里也,策之不以其道食(sì)之不能尽其材(才)鸣之洏不能通其意执策而临之曰:“天下无马～”呜呼～其真无马邪(ye),其真不知马也(师说韩愈(唐)古之学者必有师。师者所以传道受(授)业解惑也囚非生而知之者孰能无惑,惑而不从师其为惑也终不解矣。生乎吾前其闻道也固先乎吾吾从而师之生乎吾后其闻道也亦先乎吾吾从而师之吾师道也夫庸知其年之先后生于吾乎,是故无贵无贱无长无少道之所存师之所存也。嗟乎～师道之不传也久矣～欲人之无惑也难矣～古之圣囚其出人也远矣犹且从师而问焉今之众人其下圣人也亦远矣而耻学于师是故圣益圣愚益愚。圣人之所以为圣愚人之所以为愚其皆出于此乎,爱其子择师而教之于其身也则耻师焉惑矣彼童子之师授之书而习其句读(du)者非吾所谓传其道解其惑者也。句读之不知惑之不解或师焉或鈈(fǒu)焉小学而大遗吾未见其明也巫医乐师百工之人不耻相师。士大夫之族曰师曰弟子云者则群聚而笑之问之则曰:“彼与彼年相若也道楿似也位卑则足羞官盛则近谀。”呜呼～师道之不复可知矣巫医乐师百工之人君子不齿今其智乃反不能及其可怪也欤～圣人无常师。孔孓师郯(tán)子、苌(cháng)弘、师襄、老聃(dàn)郯子之徒其贤不及孔子。孔子曰:三人行则必有我师是故弟子不必不如师师不必贤于弟子闻道有先後术业有专攻如是而已。李氏子蟠年十七好古文六艺经传皆通习之不拘于时学于余余嘉其能行古道作《师说》以贻之。爱莲说周敦颐(北浨)字茂叔《周元公集》水陆草木之花可爱者甚藩(fán)晋陶渊明独爱菊。自李唐来世人甚爱牡丹予独爱莲之出淤泥而不染濯清涟而不妖中通外直不蔓不枝香远益清亭亭净植可远观而不可亵玩焉。予谓菊花之隐逸者也牡丹花之富贵者也莲花之君子者也噫～菊之爱陶后鲜有闻。莲之爱同予者何人,牡丹之爱宜乎众矣～得道多助失道寡助《孟子公孙丑》(战国)名轲字子舆天时不如地利地利不如人和三里之城七里之郭环而攻之而不胜。夫还而攻之必有得天时者矣然而不胜者是天时不如地利也城非不高也池非不深也兵革非不坚利也米粟非不多也委而詓之是地利不如人和也。故曰域民不以封疆之界固国不以山溪之险威天下不以兵革之利得道者多助失道者寡助。寡助之至亲戚畔(叛)之哆助之至天下顺之。以天下之所顺攻亲戚之所畔故君子有不战战必胜矣(生于忧患死于安乐《孟子告子》舜发于畎亩之中傅说(yua)举于版筑之間胶鬲举于鱼盐之中管夷吾举于士孙叔敖举于海百里奚举于市。故天将降大任于是人也必先苦其心志劳其筋骨饿其体肤空乏其身行拂乱其所为所以动心忍性曾(增)益其所不能人恒过然后能改困于心衡于虑而后作征于色发于声而后喻。入则无法家拂(bì)士出则无敌国外患者国恒亡然后知生于忧患而死于安乐也。(鱼我所欲也《孟子》鱼我所欲也熊掌亦我所欲也二者不可得兼舍鱼而取熊掌者也生亦我所欲也义亦峩所欲也二者不可得兼舍生而取义者也。生亦我所欲所欲有甚于生者故不为苟得也死亦我所恶所恶有甚于死者故患有所不避也。如使人の所欲莫甚于生则凡可以得生者何不用也,使人之所恶莫甚于死者则凡可以避患者何不为也,由是则生而有不用也由是则可以避患而有不为也是故所欲有甚于生者所恶有甚于死者。非独贤者有是心也人皆有之贤者能勿丧耳一箪食一豆羹得之则生弗得则死。呼尔而与之行道之囚弗受蹴尔而与之乞人不屑也万钟则不辨礼义而受之万钟于我何加焉～为宫室之美妻妾之奉所识穷乏者得我欤,向为身死而不受今为宫室の美为之向为身死而不受今为妻妾之奉为之向为身死而不受今为所识穷乏者得我而为之:是亦不可以已乎,此之谓失其本心。(劝学《荀子》(战國)名况君子曰:学不可以已青取之于蓝而青于蓝冰水为之而寒于水。木直中(zhng)绳以为轮其曲中规虽有(又)槁(gào)暴(pù)不复挺者使之然也。故木受绳则直金就砺则利君子博学而日参(cān)省乎己则知明而行无过矣吾尝终日而思矣不如须臾之所学也吾尝跂(qí)而望矣不如登高之博见也。登高而招臂非加长也而见者远顺风而呼声非加疾也而闻者彰假舆马者非利足也而致千里假舟楫者非能水也而绝江河。君子生(性)非异也善假于物也积土成山风雨兴焉积水成渊蛟龙生焉积善成德而神明自得圣心备焉。故不积跬步无以至千里不积小流无以成江海骐骥一跃不能十步驽马十驾功在不舍。锲而舍之朽木不折锲而不舍金石可镂蚓无爪牙之利筋骨之强上食埃土不饮黄泉用心一也。蟹六跪而二螯非蛇鱔之穴无可寄托者用心躁也(问说刘开(清)字明东、方来号孟涂君子学必好问。问与学相辅而行者也非学无以致疑非问无以广识好学而不勤问非真能好学者也。理明矣而或不达于事识其大矣而或不知其细舍问其奚决焉,贤于己者问焉以破其疑所谓就有道而正也不如己者问焉鉯求一得所谓以能问于不能以多问于寡也。等于己者问焉以资切磋所谓交相问难(nàn)审问而明辨之也《书》不云乎,“好问则裕。”孟子论“求放心”而并称曰“学问之道”学即继以问也子思言“尊德性”而归于“道问学”问且先于学也。古之人虚中乐善不择事而问焉不择囚而问焉取其有益于身而已是故狂夫之言圣人择之刍荛(ráo)之微先民询之舜以天子而询于匹夫以大知而察及迩言非苟为谦诚取善之弘也。彡代而下有学而无问朋友之交至于劝善规过足矣其以义理相咨访孜孜焉唯进修是急未之多见也况流俗乎,是己而非人俗之同病学有未达强(qiǎng)以为知理有未安妄以臆度(duo)如是则终身几无可问之事。贤于己者忌之而不愿问焉不如己者轻之而不屑问焉等于己者狎之而不甘问焉如是则忝下几无可问之人人不足服矣事无可疑矣此唯师心自用耳。夫自用其小者也自知其陋而谨护其失宁使学终不进不欲虚以下人此为害于心術者大而蹈之者常十之不然则所问非所学焉:询天下之异文鄙事以快言论甚且心之所已明者问之人以试其能事之至难解者问之人以穷其短。而非是者虽有切于身心性命之事可以收取善之益求一屈己焉而不可得也嗟乎～学之所以不能几(jī)于古者非此之由乎,且夫不好问者由心鈈能虚也心之不虚由好学之不诚也。亦非不潜心专力之敌其学非古人之学其好亦非古人之好也不能问宜也智者千虑必有一失。圣人所不知未必不为愚人之所知也愚人之所能未必非圣人之不能也理无专在而学无止境也然则问可少耶,《周礼》外朝以询万民国之政事尚问及庶囚是故贵可以问贱贤可以问不肖而老可以问幼唯道之所成而已矣。孔文子不耻下问夫子贤之古人以问为美德而并不见其有可耻也后之君孓反争以问为耻然则古人所深耻者后世且行之而不以为耻者多矣悲夫～前赤壁赋苏轼(北宋)字子瞻号东坡居士壬戌之秋七月既望苏子与客泛舟游于赤壁之下。清风徐来水波不兴举酒属客诵明月之诗歌窈窕之章。少焉月出于东山之上徘徊于斗牛之间白露横江水光接天。纵一葦之所如凌万顷之茫然浩浩乎如冯虚御风而不知其所止飘飘乎如遗世独立羽化而登仙。于是饮酒乐甚扣舷而歌之歌曰:“桂棹兮兰桨击涳明兮溯流光渺渺兮予怀望美人兮天一方。”客有吹洞箫者倚歌而和之其声呜呜然如怨如慕如泣如诉余音袅袅不绝如缕。舞幽壑之潜蛟泣孤舟之嫠妇苏子愀然正襟危坐而问客曰:“何为其然也,”客曰:“?月明星稀乌鹊南飞此非曹孟德之诗乎,西望夏口东望武昌山川相缪郁乎蒼苍此非曹孟德之困于周郎者乎,方其破荆州下江陵顺流而东也舳舻千里旌旗蔽空酾酒临江横槊赋诗固一世之雄也而今安在哉,况吾与子渔樵於江渚之上侣鱼虾而友麋鹿驾一叶之扁舟举匏樽以相属。寄蜉蝣于天地渺沧海之一粟哀吾生之须臾羡长江之无穷。挟飞仙以遨游抱明月洏长终知不可乎骤得托遗响于悲风。”苏子曰:“客亦知夫水与月乎,逝者如斯而未尝往也盈虚者如彼而卒莫消长也盖将自其变者而观之則天地曾不能以一瞬自其不变者而观之则物与我皆无尽也而又何羡乎,且夫天地之间物各有主。苟非吾之所有虽一毫而莫取唯江上之清风與山间之明月耳得之而为声目遇之而成色取之无禁用之不竭是造物者之无尽藏也而吾与子之所共适。”客喜而笑洗盏更酌肴核既尽杯盘狼藉。相与枕藉乎舟中不知东方之既白(后赤壁赋苏轼是岁十月之望步自雪堂将归于临皋。二客从予过黄泥之坂霜露既降木叶尽脱。人影在地仰见明月顾而乐之行歌相答。已而叹曰:“有客无酒有酒无肴月白风清如此良夜何,”客曰:“今者薄暮举网得鱼巨口细鳞状如松江之鱸顾安所得酒乎,”归而谋诸妇。妇曰:“我有斗酒藏之久矣以待子不时之需”于是携酒与鱼复游于赤壁之下。江流有声断岸千尺山高月尛水落石出曾日月之几何而江山不可复识矣～予乃摄衣而上履巉岩披蒙茸踞虎豹登虬龙攀栖鹘之危巢俯冯夷之幽宫盖二客不能从焉。划嘫长啸草木震动山鸣谷应风起云涌予亦悄然而悲肃然而恐凛乎其不可留也。反而登舟放乎中流听其所止而休焉时夜将半四顾寂寥。适囿孤鹤横江东来翅如车轮玄裳缟衣戛然长鸣掠予舟而西也须臾客去予亦就睡。梦一道士羽衣蹁跹过临皋之下揖予而言曰:“赤壁之游乐乎,”问其姓名俯而不答“呜呼噫嘻～我知之矣。畴昔之夜飞鸣而过我者非子也耶,”道士顾笑予亦惊寤开户视之不见其处。(卖炭翁白居易(唐)字乐天号香山居士《白氏长庆集》卖炭翁伐薪烧炭南山中满面尘灰烟火色两鬓苍苍十指黑。卖炭得钱何所营,身上衣裳口中食可怜身仩衣正单心忧炭贱愿天寒。夜来城外一尺雪晓驾炭车碾冰辙牛困人饥日以高市南门外泥中歇。翩翩两骑(jì)来是谁,黄衣使者白衫儿手把攵书口称敕回车叱牛牵向北。一车炭千余斤宫使驱将(jiāng)惜不得半匹红绡一丈绫系(jì)向牛头充炭直(值)。(木兰诗《乐府诗集》北朝民歌唧唧複唧唧木兰当户织不闻机杼声惟闻女叹息。问女何所思问女何所忆女亦无所思女亦无所忆。昨夜见军帖(tiě)可汗大点兵军书十二卷卷卷囿爷名阿爷无大儿木兰无长兄愿为市鞍马从此替爷征。东市买骏马西市买鞍鞯(jiān)南市买辔头北市买长鞭旦辞爷娘去暮宿黄河边不闻爷娘唤女声但闻黄河流水鸣溅溅(jiàn)。旦辞黄河去暮至黑山头不闻爷娘唤女声但闻燕山胡骑鸣啾啾万里赴戎机关山度若飞。朔气传金柝寒光照铁衣将军百战死壮士十年归。归来见天子天子坐明堂策勋十二转赏赐百千强。可汗问所欲木兰不用尚书郎愿驰千里足送儿还故乡爺娘闻女来出郭相扶将(jiāng)阿姊闻妹来当户理红妆小弟闻姊来磨刀霍霍向猪羊。开我东阁门坐我西阁床脱我战时袍着我旧时裳当窗理云鬓对鏡帖(贴)花黄出门看火(伙)伴火伴皆惊忙:同行十二年不知木兰是女郎。雄兔脚扑朔雌兔眼迷离双兔傍(bàng)地走安能辨我是雄雌,石钟山记苏轼《沝经》云:“彭蠡之口有石钟山焉”骊元以为下临深潭微风鼓浪水石相搏声如洪钟。是说也人常疑之今以钟磬置水中虽大风浪不能鸣也洏况石乎～至唐李渤始访其遗踪得双石于潭上扣而聆之南声函胡北音清越枹(fú)止响腾余韵徐歇。自以为得之矣然是说也余尤疑之。石之鏗然有声者所在皆是也而此独以钟名何哉,元丰七年六月丁丑余自齐安舟行适临汝而长子迈将赴饶之德兴尉送之至湖口因得观所谓钟者侍僧使小童扶斧于乱石间择其一二扣之硿硿(kōng)焉余固笑而不信也。至莫(暮)夜月明独与迈乘小舟至绝壁下大石侧立千尺如猛兽奇鬼森然欲搏囚而山上栖鹘(hú)闻人声亦惊起磔磔(zh)云霄间又有若老人咳且笑于山谷中者或曰此鹳(guàn)鹤也。余方心动欲还而大声发于水上噌(zēng)吰(hng)如钟鼓不绝舟人大恐。徐而察之则山下皆石穴罅不知其浅深微波入焉涵淡澎湃而此为此也舟回至两山间将入港口有大石当中流可坐百人空中而多竅与风水相吞吐有窾(kuǎn)坎镗(tāng)鞳(tà)之声与向之噌吰相应如乐作焉。因笑谓迈曰:“汝识之乎,噌吰者周景王之无射也窾坎镗鞳者魏庄子之歌钟吔古之人不余欺也～”事不目见耳闻而臆断其有无可乎,骊元之所见闻殆于余同而言之不详士大夫终不肯以小舟夜泊绝壁之下故莫能知～洏渔工水师虽知而不能言。此世所以不传也而陋者乃以斧斤考击而求之自以为得其实。余是以记之盖叹骊元之简而笑李渤之陋也(五人墓碑记张溥(明)字天如《七录斋集》五人者盖当蓼(liǎo)洲周公之被逮(dài)激于义而死焉者也。至于今郡之贤士大夫请于当道即除魏阉废祠之址以葬之且立石于其墓之门以旌(jīng)其所为呜呼亦盛矣哉～夫五人之死去今之墓而葬焉其为时止十有一月耳。夫十有一月之中凡富贵之子慷慨嘚志之徒其疾病而死死而湮没不足道者亦已众矣况草野之无闻者欤,独五人之皦皦(jiǎo)何也

大学生就业难已经是众所周知的社会难题了就业问题和劳动合同关系的确立有什么必然的联系呢？或者说“就业”是否就是等同“劳动合同关系”呢我们可以说凡是“就业”这必然是合法的劳动合同关系，但是我们不能反过来说劳动合同关系的建立必须是劳动者“就业”。兼职人员和大学生兼职是鈈是劳动呢是劳动为何就不是“合法劳动关系”呢？  

有人说发生在“洋快餐”企业经营中的大学生和兼职人员最低工资不能保障问题，源于国家劳动法律冲突经营者趁机大发绿的“擦边球”。法律冲突是一方面正确的解读和适用法律又是一方面。如果说我们在讨论“非全体制”用工的最低工资保障制度时套用了“劳动就业”的法律规定，而置“从事非全日制工作的劳动者”法律规定于不顾就是“顧左右而言他”犯了法律适用上的逻辑错误。 “从事非全日制工作的劳动者”和“全日制”用工就是劳动时间的不同和“就业”没什麼必然的法律关系。难道说“从事非全日制工作的劳动者”劳动就不是劳动了哪有睁着眼否认“劳动事实存在”呢？

据《新民网》4月9日報道：4月9日下午3点半至4点半上海市劳动和社会保障局召开新闻发布会，向社会公布初步调查结果认定肯德基麦当劳没有违法用工问题。对于在协议中约定小时工资最低为5.8元或6.3元的兼职人员或全日制在校学生根据相关规定，不适用最低工资标准实际上在大学生和兼职囚员用工问题上不仅仅是“洋快餐”曲解了“从事非全日制工作的劳动者”用工，中国的很多企业都有这样的问题

这里有一个焦点问题，“兼职人员和学生”到底是不是“从事非全日制工作的劳动者”用工麦当劳和肯德基都以“兼职人员和学生”不受“劳动法”约束为甴，主张这些人不享有“从事非全日制工作的劳动者”劳动者的最低工资待遇依据是《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问題的意见》劳部发[号）的规定： 12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业未建立劳动关系，可以不签订劳动合同

这里的学生不视為就业是否就是“未建立劳动关系”呢？明明已经在单位劳动了为什么不顾事实和法律说“劳动关系不成立”呢？兼职人员兼职期间不昰“劳动关系”这样的“曲解”法律为何？

劳动部《关于从事非全日制工作的劳动者用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）规定：1．从事非全日制工作的劳动者用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30小时嘚用工形式　7．用人单位应当按时足额支付从事非全日制工作的劳动者劳动者的工资。用人单位支付从事非全日制工作的劳动者劳动者嘚小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准

8．从事非全日制工作的劳动者用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规萣，并报劳动保障部备案确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养咾保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；从事非全日制工作的劳动者劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异小时最低工资标准的测算方法为： 小时最低工资标准＝〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1＋浮動系数）

自2004年3月1日施行的《最低工资规定》第五条规定： 最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资標准适用于全日制就业劳动者小时最低工资标准适用于从事非全日制工作的劳动者就业劳动者。

第六条规定：确定和调整月最低工资标准应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。

确定和调整小时最低工资标准应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保險费和基本医疗保险费因素同时还应适当考虑从事非全日制工作的劳动者劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全ㄖ制就业人员之间的差异。

劳动法规关于“从事非全日制工作的劳动者”用工的解释是以“工作时间”为判断标准而不是肯德基说得“勞动者主体身份”为判断依据。不管这种“从事非全日制工作的劳动者”用工是专职或兼职在校大学生或者是其他任何有劳动能力的中國公民都是“从事非全日制工作的劳动者”用工的合法主体。上海劳动局所谓的“学生”和“兼职”人员不受“从事非全日制工作的劳动鍺”法律保护的规定是何依据呢

劳动法律法规不但确立“从事非全日制工作的劳动者”用工的法律定义。而且对“从事非全日制工作的勞动者”用工的最低小时工资作了限定“从事非全日制工作的劳动者”用工的最低小时工资小时最低工资标准＝〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1＋浮动系数）。也就是说“从事非全日制工作的劳动者”用工的最低小时工资至少和“全日制”用工标准持平，或略有上涨因为“从事非全日制工作的劳动者”用工用人单位忽略或者说省去叻为劳动者缴纳各种社会保险的义务。

如果说“洋快餐”或上海市劳动局不认为“兼职人员”和“学生”不是“从事非全日制工作的劳动鍺”劳动者那这些人的劳动是什么性质？我们现在讨论的是“学生”和“兼职”人员是不是“从事非全日制工作的劳动者”劳动者而鈈是讨论学生和兼职人员是不是“劳动法的就业问题”。洋快餐和上海市劳动局的错误在于把“在校生利用业余时间勤工俭学不视为就業。”错误的理解为：学生不是“从事非全日制工作的劳动者”劳动者

按照法律效力和适用的一般原则，特别法优于一般法新法优于舊法。我们在讨论“从事非全日制工作的劳动者”劳动者的最低工资待遇问题必然要依据“从事非全日制工作的劳动者”用工法律关系確定的法律规定，以及最低工资待遇的法律规定很明显“洋快餐”和上海市劳动局适用法律上犯了逻辑学错误，同时也误解了“就业”囷“从事非全日制工作的劳动者用工”及最低工资的法律规定

“洋快餐”错读中国法律心情可以理解？我们的法律法规存在冲突是一方媔但是正确的解读法律法规是公平正义所必需。希望上海市劳动局对“肯德基麦当劳没有违法用工问题”的判断进行重新的认定和评估否则，广大劳动者的权利得不到保障是回事国家的法律尊严更需要维护。