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【期刊名称】
【英文标题】 Summaries of the Legal researches in Recent Years Criminal Law
【作者】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 35
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　　刑法学[1]
　　（杨春洗）
　　近两年来，我国的刑法学研究工作又有可喜的发展，主要表现在研究方向明确、学术空气活跃、理论紧密联系实际、科研成果显著。可以说，我国的刑法学研究正在向更加深入、更加成熟的一个新台阶迈进。
　　据粗略统计，近两年全国出版发行的专著、教材、研究综述、辞书以及论文集已达60余种；各种期刊杂志上发表的较有份量的学术论文800余篇，此外还出版为数不少的案例分析。这些成果不仅表现在数量上是历年来前所未有的，而且在质量上，即学术水平上，也是较好的。在全国性的学术活动方面，中国法学会刑法学研究会继前三次会议之后，于1989年10月、1990年11月先后在上海、大连召开了学术研讨会。1989年上海会议集中讨论了：（1）刑法学研究如何坚持四项基本原则和为改革开放服务；（2）制止政治动乱、平息反革命暴乱中的刑法问题；（3）关于正确运用刑法武器惩治腐败问题。大会共收到论文86篇，会后汇集成《刑法发展与司法完善》（续编）一书。1990年的大连会议，是历年来全国刑法学年会出席会议人数最多（140余人）、提交论文最多（90余篇）的一次会议。会议的中心议题是刑法如何促进和保护廉政建设，着重研究了当前廉政建设中较为普遍存在的贪污、贿赂、挪用公款、玩忽职守、滥用职权、大肆挥霍公共财物等腐败行为的定罪量刑问题，对刑法的修改与完善也提出了许多好的建设性意见。与会专家、学者一致认为，惩治腐败、促进廉政建设必须依靠全社会的力量，通过健全政治、经济、行政、教育措施，进行综合治理，其中刑法在廉政建设中起着十分重要的作用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部的有关负责同志在会上介绍了当前治安、完善立法与司法解释和经济犯罪情况。会后，已从提交的论文中选编出版了论文集《廉政建设与刑法功能》一书。此外，近两年各省刑法学会（或者几省联合）也分别举行了刑法学的研讨会；四川等省还出版了刑法论文增刊。在国际交往方面，早在1988年5月国际刑法学协会理事会正式接受中国法学会所属的国际刑法学协会中国分会为团体会员。1989年10月我国派团第一次参加了在维也纳召开的第14届代表大会，参加会议的有61个国家700余名代表。中国分会代表向大会提交了9篇学术论文，在会上，我国分会主席余叔通教授当选为国际刑法学协会理事会理事。在当时中国刚刚经历了春夏之交政治风波的情况下，我国刑法学界的代表受到东道国和与会各国代表的热情接待和欢迎，并当选为理事会的理事，可以说是我国刑法学界在国际交往中的一大胜利。在1990年我国又派人参加了在巴黎举行的国际刑法学协会的理事会会议。两年来我国还派一批刑法学专家和访问学者出国讲学、考察，也聘请一些外国专家来华讲学。
　　由上可见，当前我国刑法学研究工作，已成为我国法学界最为活跃的学科之一。
　　从两年来发表在各种期刊杂志上的学术论文来看，大体上可以分为三段：一是从1989年7月至10月，研究廉政建设及动乱中的刑法问题较多，同时对于从1988年开始的刑法修改问题的讨论，也占有相当大的比重；二是从1989年10月至1990年11月，在继续讨论廉政建设和刑法修改的基础上，对于一些理论难点和司法实践中迫切需要解决的问题，也进行了较为深入的讨论。例如对贪污、受贿罪的研究，结合司法实践提出一系列立法建议等；三是从1990年至今，研究重点则逐步转向研究司法实践中的实际问题，同时也有一定数量的研究刑法基础理论方面的文章。此外，关于刑法修改中是否应将“反革命罪”易名为“危害国家安全罪”，也成为我国刑法学界讨论的问题之一。
　　如果说，刑法学术论文反映了两年来刑法学研究的最新动态的话，那么，两年来刑法学研究方面的著作则反映了这些研究成果的成熟和定型。这些著作可分为如下几个类型：
　　一、综述、论文集
　　有杨敦先等主编的、、1990年三册刑法学年会论文集，即《刑法发展与司法完善》及其续集、《廉政建设与刑法功能》；薜瑞麟、侯国云主编的《刑法修改与完善》；廖增昀编著的《刑法研究概述》；赵秉志、赵国强等编著的《刑法修改研究综述》、《全国刑法硕士论文荟萃》等。这些综述与论文集，对我国近年来刑法学研究、刑法修改研究的成果和问题加以归纳、汇总，在我国刑法研究的深化方面起到了促进作用，也反映了我国刑法学研究紧密结合刑事立法和刑事司法实际的鲜明特点。
　　二、研究专著
　　有甘雨沛等主编的《刑法学专论》、《犯罪与刑罚新论》、赵秉志著的《犯罪主体论》、陈志槐著的《刑事犯罪定罪比较》、时春明著的《刑法上错误的理论与实践》、曹漫之主编的《唐律疏义译注》、苏惠渔主编的《量刑与电脑》等。其中赵秉志的《犯罪主体论》是在其博士论文的基础上加工而成的。作者对犯罪主体问题从宏观到微观，从立法到司法，从理论到实践一系列问题进行了较为全面、系统的研究，达到了相当的深度。甘雨沛教授等主编的《刑法学专论》、《犯罪与刑罚新论》两本专著，对于刑法总则、分则中的一些重大问题，从历史沿革到当前实践，并比较中外刑法理论，进行了深入的研究论述。
　　三、经济犯罪与经济刑法方面有
　　陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》、刘白笔、刘用生著的《经济刑法学》、张穹主编的《中国经济犯罪罪刑论》、孙国祥主编的《中国经济刑法学》、周玉华主编的《经济犯罪与刑罚》、欧阳涛等主编的《经济犯罪的定罪与量刑》等。其中陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》和刘白笔、刘用生著的《经济刑法学》都是较早完成其体系的专著，各有特点，各有所长。陈著对经济刑事立法作为专篇作了较为详细的论述；对于经济刑事司法则从实体到程序进行了较为深入的研究，体系较为新颖，思想较为活跃，不入俗套，读了颇受启发。刘著包括绪论、总论、分论以及完善我国经济刑事立法与司法四个部分，其内容以刑法的基本原则和有关经济犯罪及其刑罚为主，结合经济法规、行政法规和民法中涉及严重违法及关于刑事责任的规定，对经济犯罪和刑罚问题进行了比较深入的分析和探讨，所涉及的内容除刑法问题之外，还包括经济法、行政法、民法等内容，对于划清经济领域中的合法与违法、违法与犯罪以及此罪与彼罪的界限遏制经济犯罪的对策，都有独到的见解。
　　四、教材方面
　　二年来各法律院校陆续编写了不少刑法学教材，有的是与原有的教材配套使用，如高铭喧、王作富主编的《刑法总论》，与以前出版的《刑法各论》配套；有的是几校联合编写的教材。在这批教材中，论述全面深刻、影响较大的有林准主编的全国法院干部业余法律大学刑法教研组编写的《中国刑法教程》、高铭喧主编的全国高等自学考试教材《刑法学》等，代表了当前刑法学教材建设的新水平，其特点在于紧密结合司法实践，吸收了近年来刑法学研究的新成果，对许多理论问题和刑法的难点作了更为深入的阐述。此外，比较有建树的还有宁汉林编著的《中国刑法通史》第四分册。该书与前面的各分册配合，以翔实、充分的史料为基础，对我国数千年的刑事立法、司法历史进行了系统的整理研究，其价值不仅在于刑法历史课的教学，而且也是刑法学研究的必读参考书。
　　五、工具书方面
　　两年来出版了许多法学方面的辞书，都包括刑法学内容，而刑法学专门性的辞书，我见到的有四本，它们是：《中国刑法词典》，由高铭暄等组成的《中国刑法词典》编委会编写；《现代实用刑事法律词典》，由王舜华主编，《刑事法学大辞典》，由孙膺杰、吴根兴主编；《刑事法学大辞书》，由杨春洗、高铭暄、余叔通、马克昌主编。这些工具书都汇集归纳相当丰富的古今中外资料，对于研究刑法、普及刑法都起到了一定作用。1991年5月出版的230余万字的《刑事法学大辞书》是一部具有百科全书性质的刑法学方面的工具书。该书由我国刑法学界100多人撰写，内容包括中国刑法、外国刑法、刑法制度史、刑法思想史、犯罪学、刑事诉讼法学、法医学、刑事侦查学、劳改法学等，是容量较大的大型工具书之一。
　　六、在刑事法规、司法解释和参考资料、案例分析等方面
　　也出版了大批对刑法学研究具有重大参考价值的图书，其中有的是刑法专业性的，例如王作富主编的《刑法参考资料》；有的是与其他法规、资料编纂在一起的，而刑法类占相当大的比重，例如王怀安等主编的《中华人民共和国法律全书》及其增补本；梁国庆主编的《新中国司法解释大全》等。无疑，这些法规、资料汇编出版，对推动刑法学研究和刑事司法实践是有重大意义的。
　　七、在译著方面
　　近两年也翻译出版了几本有价值的名著，如中国人民公安大学出版社出版的（意）恩里科?盛利的《犯罪社会学》；（日）小野清一郎的《犯罪构成要件理论》；华夏出版社出版的（美）哈特的《惩罚与责任》；（莫）塞西尔?特纳的《肯尼刑法原理》等。这些都是反映一定历史时期的一代名著，对于研究外国刑法思想发展脉络及演变过程，取其精华，弃其糟粕，推动我国刑法学研究是有意义的。但是遗憾的是这类名著翻译出版的还不多，有些具有代表性的名著尚未正式出版，有的是解放前印刷的残缺不全的译文。出版一套系统的刑法学名著，当为刑法学界一大责任。如果中国人民公安大学出版社将出版“世界法学汉译名著”坚持下去，确是对法学研究的一大贡献。（注）
　　从两年来科研成果来看刑法学研究工作主要有如下几个特点：
　　1．方向正确，指导思想端正　两年来刑法学研究始终坚持社会主义方向，坚持为我国社会主义建设事业中的刑事立法和刑事司法服务，理论联系实际，不仅有正确的指导思想，而且也坚持了严谨的治学态度，科学的论证方法。
　　2．学术气氛活跃　刑法学也是有争论问题颇多的一个学科，从基础理论到具体犯罪与刑罚，从刑事立法到司法实践，许多问题都有不同见解，大家在各自的论著中，根据“双百”方针，各述己见，平心静气地摆事实，讲道理，充分进行学术探讨。这样，不仅反映了刑法学研究生气勃勃，气氛活跃，也使讨论不断深入，推动了刑法学的发展。
　　3．密切与改革开放中的刑事立法和刑事司法实践相联系刑法学作为一门实践性很强的学科要想有前进，离不开与立法司法实践的紧密结合。随着近年来改革开放的深入和社会政治经济情况的变化，相应的犯罪与刑罚问题也有很大的变化，从而对刑事立法和司法提出了许多新问题、新需求，两年来的刑法研究工作从我国的国情、社情出发，对这些新问题、新需求进行了适时的探讨，为这些领域中的刑事立法、司法提供了应有的理论服务。总的来看，两年来刑法学研究与我国改革、开放是协调一致的，与立法、司法实践紧密结合的，与我国的基本国策和形势发展是相吻合的。
　　综上所述，两年来我国刑法学研究工作取得了累累硕果，为改革开放中的立法和司法实践作出应有的贡献，同时也使自身的理论体系得到不断完善。但是也有不足之处：
　　首先，全国性的刑法学研究工作尚缺乏宏观的规划和指导，致使在一些方面重复劳动，个别的缺乏新意，质量上也不能保证，使本来已很宝贵的资金和研究力量造成浪费。
　　其次，在理论与实践的联系方面，仍需进一步加强。近年来，一些理论工作者深入司法实践，调查研究，写出了不少有份量的论著，立法和司法等实际部门工作人员，也积极参加理论工作，取得了可喜的成就。但从总体上看，理论联系实际的问题仍需进一步强调和加强，特别是当前从事教学和理论工作的有些同志，还缺乏实际锻炼，而有些在实际部门工作的同志又很少有时间去研究理论。应当进一步倡导理论工作者向实践学习，避免脱离实际的“纯理论”研究；实际工作者注重理论研究和理论的指导作用，要把丰富的实践经验上升为理论，用正确的理论指导实践。
　　第三，在刑法基础理论研究方面，尚需进一步加强和深化。随着改革开放的深入进行，刑法基础理论在某些方面已不能适应新形势下的需求。例如关于犯罪主体方面，单位犯罪虽已付诸立法，但在刑法理论上仍没有定型，从而影响对单位犯罪的刑事司法。关于刑法基本原则，由于在理论上缺乏统一的认识和深入论证，也影响了其法律化进程。其他如犯罪构成要件、刑罚理论、刑事政策等，都急需深入研究。
　　第四，在研究和借鉴外国和古代刑法理论方面，目前虽有些有份量的论著、译作，但很不系统，重点也很分散。国外刑法理论和我国古代的刑法理论，是刑法学研究深化中必须借助的两大知识宝库，对其进行系统的、有组织的发掘、整理，并吸收借鉴其合理的成份，也是我国刑法理论深化所必不可少的前提条件。
　　回顾两年来我国刑法研究状况，展望今后近期研究发展前景和趋势，提出以下几点看法；
　　一、在刑法基础理论研究方面　预计会有一个新的研究高潮出现，研究的领域将会更为深入广泛，所涉及的内容包括刑法基本原则、刑事法律关系、犯罪构成的各个方面、犯罪的不完整形态、刑事政策、刑罚的目的、功能、效益、定罪与量刑的原则、刑罚体系以及执行制度等。围绕着刑法学的体系问题，可能要出现不同的观点和争论。通过对这一些问题的研究，我国刑法基础理论将会更为完善和适合我国的国情，以崭新的面貌服务于新形势下的刑事立法和司法。
　　我国刑法基础理论的深入研究，也是历史的必然。当前我国刑法基础理论，是在我国刑法典制定后不久，在改革开放之初定型的，经过十年来的改革开放，国情、社情变化迅速，犯罪与刑罚方面遇到许多新的问题需要基础理论方面加以回答，十年来刑法学研究方面的许多成果需要在基础理论方面有所反映，近几年深入讨论的刑法修改问题也需要基础理论方面的指导与论证，加之我国刑法理论研究队伍日益成熟和壮大，因此，对于我国刑法基础理论加以全面检讨和深化的条件已具备。有关部门和机构应注重引导与协调，注重促使将研究成果应用于立法和司法实践，应用于刑法学教学和应用理论的研究。
　　二、在立法和司法实践方面　刑法理论界将在刑法修改完善的讨论中继续发挥重要作用，同时也将把部分研究重心转移到现在立法和司法完善方面。两年来，可以说是我国刑法修改完善研讨的丰收年，发表于各种杂志上的刑法论文和综述、论文集和专著，提出了大量的立法和修改现行刑法条文的建议，基本反映了我国近期的犯罪动态和立法需求。然而问题虽然提出不少，但面对如此众多的立法建议，哪些是可行的，哪些还不具有普遍性，哪些可以直接纳入刑法体系，哪些还需要加以改进?在理论上还有待于深入论证，细致地甄别。为此今后一个阶段的刑法修改研究工作应当进一步深化、提高。全面修改刑法工作，宁肯缓一些，细一些。通过冷静的思考和严肃的论证，可以使修改后的刑法更为完善，更加切实可行。
　　刑法理论要为刑事司法服务，进一步加强对司法实践中实际问题的研讨，这是中国法学会刑法学研究会确定的1991年刑法学研究的重点之一，也是与我国刑法基础理论研究和刑法修改完善不可分割的一个方面。也就是说，刑法应用理论的完善，不仅与刑法基础理论的研究相辅相成，同时也是刑法修改完善的基础。目前我国刑法应用理论的研究正方兴未艾，热点从经济犯罪类向其他犯罪类型扩展，并且与其他相近学科互相补充和促进，如刑事政策学、犯罪学、青少年犯罪学、综合治理等，预计这一研究动向还将随着我国刑事司法完善的进程持续下去。
　　三、在研究和借鉴外国刑法理论和发掘我国古代刑事法律遗产方面　随着我国刑法学研究的繁荣发达和深化，吸收、借鉴国外刑法研究的优秀学术成果和我国古代丰富的法律文化遗产，已成为我国刑法理论的深化所必需。目前我国研究外国刑法和中国古代刑法的专门人才尚嫌不足，在对于外国刑法思想史、制度史以及各个法系国家的刑法制度、刑法思想的比较方面，还相当薄弱，对于现代各国刑法制度的研究，也只涉及到少数几个国家。此外对于资产阶级刑法学流派的研究，也有待于深入。与外国刑法相比较，对于中国古代刑法史料的研究，还略胜一筹，但在总体上仍感单薄，特别是对于刑法断代史的研究，各个朝代刑法制度、刑法思想的比较研究，仍有待于加强。由于上述两方面研究的不足，也制约了刑法学研究的其他方面深入发展，由此可见，在加强外国刑法和中国古代刑法研究方面，我们还有许多工作要做。
　　四、在国际学术交流方面
　　目前我国刑法学界除有少数专家参加国际刑法学协会的年度活动之外，参加国际性学术活动仍很有限，在国外发表刑法学研究论著者也如凤毛麟角，国际学术交流的不频繁，也在某种程度上制约着刑法学研究的深化。为扭转这一局面，刑法学界的同仁们应多做努力，积极创造和争取对外交流的各种条件。
　　总之，两年来我国刑法学的研究工作，由于方向正确，指导思想端正，取得了很大的成效，但展望未来，仍有待于更加深化和完善，任重而道远。
　　刑事诉讼法学
　　（徐友军）
　　一、两年来的主要研究成果　
　　两年来，刑事诉讼法学工作者共发表了200多篇论文，出版了20多本教科书、辞书及专著。教科书、辞书及专著中影响较大的主要有：王国枢主编的《刑事诉讼法学》，王以真主编的《外国刑事诉讼法学》，陈一云主编的《证据学》，杨春洗等主编的《刑事法学大辞书》，吴磊主编的《刑事诉讼法的理论与实践》，裴苍龄著的《证据法学新论》，程味秋编著的《西方国家刑事诉讼法概论》。此外，《刑事审判监督程序专论》、《检察监督职能论》、《附带民事诉讼的理论与实践》、《死刑复核程序论》、《自诉案件审判程序论》、《第一审程序论》、《检察制度的理论与实践》、《检察制度比较研究》、《中国法庭上的公诉人》、《审判学概论》、《刑事自诉案件及其审判》以及《刑事法学大辞典》等也有一定的影响。
　　二、十大讨论热点
　　1．刑事诉讼的意义　有学者认为，刑事诉讼法不仅仅是保证刑法贯彻实施的法律，它同时也是保证某些宪法条款付诸实施的法律。如果公安、司法人员不遵守刑事诉讼法中有关拘留、逮捕，搜查、保证辩护权等的规定，我国宪法规定的保护公民人身自由、住宅安全及被告人辩护权的条款也就将等于零（见《中国法制四十年》第378页）。
　　2．刑事诉讼法的精神　有学者认为，惩罚犯罪与保障人权在我国刑事诉讼中得到了较为全面的反映，但比较而言，后一方面的内容还有不足之处，需要进一步加强与完善（见《》1990年第1期第95页）。有的学者则认为，追求实体真实才是我国刑事诉讼法事实上体现出的基本精神。主要论据是：当实体真实与正当程序发生冲突时，不仅在某些法律条款中体现了对前者的追求，而且在司法实践中更是如此（见《中外法学》1989年第6期第43页）。
　　3．刑事诉讼构造　有学者认为，在刑事诉讼构造的问题上，应贯彻民主与专政的思想，着眼于控诉与辩护的对立统一，也就是说追求惩罚与保护的统一，以实现刑事诉讼的公正性。要改变诉讼构造上积极惩罚、消极保护的状况，就必须根据控辩统一说，确立控辩统一式的横向构造和侦审中断式的纵向构造（见《中外法学》1991年第1期第20页）。
　　4．刑事诉讼文化　有的学者认为，刑事诉讼文化既可指有关诉讼的社会观念、历史习惯、理想信仰以及用诉讼方式解决社会冲突的社会生活，又可指关于诉讼的器物设施、典章制度及思想学说。研究刑事诉讼文化至少有四个方面的意义（见《中外法学》1990年第6期第54页）。
　　5．刑事诉讼中的人权保障　吉达珠认为（同上，第55页）：国家追究人犯刑事责任的活动之所以采取“诉讼”的形式，之所以需要一整套程序规范，一方面当然首先保证准确查明案情、打击犯罪，另一方面也是为了对这种运用国家强制力的活动加以严格的限制，防止滥用国家强制手段损害诉讼参与人、特别是被告人的人权。用科学的方法打击犯罪、以民主的精神保障人权，这是我国刑事诉讼法的基本出发点和归宿。徐纯科认为（同上，第16页）：刑事诉讼法应成为公民自由与安全的主要保证。公民接受刑事审判，并不意味着丧失了普通人的权利，只是因其境遇特殊，权利需以异常方式行使而已，这反而要求对其权利的保护更加细微别致、周到完善。还有学者认为，在我国，各项基本人权已被规定在立法中，但对各项司法救济方法的配套问题却还未引起足够的注意。认为人权保护与司法独立密切相关（见《法学》1989年第5期第15页）。
　　6．配合制约原则的某些负效应　有学者认为，对贯彻这一原则中发生的一些问题要作具体分析，主要是在理解与执行中发生的偏差，不是原则本身的问题（见《》1990年第1期第95页）。对此，龙宗智发表了不同看法。他认为该原则本身存在的某些不科学的成份，不可避免地对刑事司法活动产生了一定的消极影响，并妨碍了我国刑事诉讼制度的完善（见《中外法学》1991年第3期第29页）。他认为：（1）制约关系是公检法三家的职能关系，如果将制约与配合相提并论，就可能会弱化制约机制的效果。（2）法官职责是公正裁判控、辩双方的分歧。要求审判者与控诉方配合，这未免与法官的诉讼地位和职责相冲突，损害法官的公正形象。（3）三机关的制约关系也应有明显的主次之分。如果不分主次，平分秋色，就可能抑制检察、审判职能的发挥并导致相互扯皮。
　　7．律师刑事辩护职能的制度性缺陷　左卫民等认为律师制度主要存在两个缺陷：一是我国刑事审判结构中法官庭前活动的超强化，致使法庭审判沦为形式，以法庭为主要活动场所的辩护难以有效开展；二是审理人员和裁判人员分离，审与判权力行使的脱节，造成以直接的、言词的活动为表现形式的辩护职能的效用大为降低（见《争鸣》1989年第5期第64页）。因此，消除制度性障碍，要从以下两方面入手一是限制法官庭前活动的范围和方式，确立法庭审判的实质地位，促使法官在法庭上建立内心确信；二是审判委员会应起咨询、顾问作用，一般不宜直接决定案件裁判，从而保证审、判权力行使的一体化。
　　8．关于违法取得的证据材料的证据能力问题有学者认为，在证据的收集和运用上，应树立和强化发现真实与保障诉讼参与人的合法权益并重这一根本指导原则，摒弃传统的客观真实至上的观念，坚决否定以非法方法和程序取得的证据材料的证据能力；但又要赋予司法人员以一定的裁量权，从被违反的具体程序规则的功能出发，斟酌决定某些情况下的违法证据材料的采用与否（见《法学研究》1990年第4期第41页）。
　　9．关于证明责任　（1）人民法院的证明责任。王国枢认为（见《刑事诉讼法学》第153页）：人民法院承担的证明责任与公安机关、检察机关承担的证明责任有区别。①从证明的角度看，法院的主要任务应该是查对核实证据，认定证据是否确实、充分和能否定罪处刑。②按照传统的有关证明责任的说法，证明责任的分担问题只存在于双方当事人之问，如果应当负责证明的一方不能尽到责任，则应认定有利于其对立一方的主张或结论成立。这当中显然不包括法院，也不适用于法院。所以必须明确，法院对案件质量承担的责任，同严格意义上的证明责任并不完全是一回事。（2）被告人是否承担证明责任?曾斯孔认为（见《》1990年第8期第97页）：如果被告人提出了反驳控诉的实质性内容，如不在现场，便应负证明责任。在承担证明责任的根据这个问题上，该学者试图以“诉讼主张说”取代传统的“诉讼地位说”。然而，严端认为（见《》1991年第8期第79页）：有些无辜者，不测风云临头，即使穷思极虑也不能提供证据证明自己无罪。这种实际存在的情况，也正是立法没有规定被告人负证明责任的根据之一。王国枢认为（见《刑事诉讼法学》第154页）：证明责任的直接后果是，．或者负有证明责任一方的主张成立，或者其对立一方的主张成立。很显然，如果最终认定被告人有罪，那只能是负有证明责任者证明犯罪事实确实存在的结果，而不应是被告人未能提出证据（如不能证实自己确实不在犯罪现场）证明自己无罪的结果。（3）关于非法所得罪的举证责任。陈光中等认为（见《法学研究》1991年第2期第36页）：在非法所得罪上，司法机关降低了证明标准，并相应也减轻了证明负担，而被告人方面则承担了举证责任。王国枢认为（见《刑事诉讼法学》第156页）：在我国刑事诉讼中不存在证明责任可以或者应当转移的问题。
　　10．关于提前介入　有作者认为（见《政法论坛》1991年第2期第62页）：提前介入是为了争取和充分利用时间，把工作做到前面，以便及时批捕、起诉和审判。因此，检察机关、一审法院、二审法院都有提前介入问题。王存厚则认为（同上，第58页）：从主动开展、全面加强检察机关的侦查监督工作的角度讲，提前介入有其积极的意义。用“侦查监督”取代“提前介入”更能准确地反映出事物本来性质和特点。他认为：审判职能与控诉职能应有严格的划分，两者不能兼而有之。一审法院、二审法院各有其职能。
　　两年来，刑事诉讼法学界除了对上述十大热点问题展开论争外，对下述一些问题也进行了较为深刻的探讨。这些问题是：管辖制度的修改，律师制度的改革，辩护律师参加刑事诉讼的时间，言词证据，收容审查的改革，强制措施体系的完善，附带民事诉讼的完善，免予起诉的存废，上诉制度的改革，刑事执行机关的改革，速决程序，法官法的制定，刑事判决书的改革以及法院体制的改革，等等。
　　三、几点看法
　　1．刑事诉讼法学的研究出现了哪些新变化?（1）基础研究引起重视。1990年的北大笔会及随后发表的若干篇有份量的论文，标志着对基础理论的研究正在开展。（2）近两年，某些刑事诉讼制度方面的研究论文，以其严密的推理、深刻的论证及切中要害的结论征服了广大同行。它表明关于制度的研究已经走向成熟。
　　2．刑事诉讼法学如何进一步向前发发?笔者认为，只有当刑事诉讼法学本身也成为了学者的研究对象时，刑事诉讼法学的发展才会从盲目走向自觉，从低速走向高速。
　　3．在修订我国刑事诉讼法的时候是先“设计蓝图”还是先“施工”?自1986年广州年会以来，刑事诉讼法学界发出的修改刑事诉讼法的呼声愈来愈高，今年8月召开的银川年会则把这种呼声推向了最高潮。然而，1979年至今的12年所发表的1200余篇刑事诉讼论文中，涉及刑事诉讼意义、精神、结构的不到10篇。笔者认为，只有修订我国刑事诉讼法的基本理论产生共识后，具体修订工作才易于顺利进行。缺乏共同的理论作指导，具体修订工作难于进行。修订我国刑事诉讼法的理论至少应包括刑诉法的精神和结构这样两个问题。在刑诉法精神这一问题上，可供选择的方案有三介：（1）以实体真实为主，以正当程序为辅；（2）以正当程序为主，以实体真实为辅；（3）实体真实与正当程序并重。这些基本理论对具体修改意见起着指导作用。比如，非法取得的证据能否被法庭采纳?如果以实体真实为主，就应采纳；如果以正当程序为主，就不应采纳；如果两者并重，就应作具体分析。
　　4．在修订我国刑事诉讼法的时候可能会遇到哪些冲突?笔者认为，可能会遇到的冲突有：（1）权力再分配中的利益冲突。刑事诉讼法的修订可能涉及收容审查的存废、免予起诉的存废、律师介入诉讼的时间等问题，然而这都涉及到有关机关权力的增多或减少。因此，刑诉法在修订的时候，利益冲突不可避免。（2）刑诉法令后的修订方向与以往修改方向的冲突。1979年刑诉法颁布后，全国人大常委会曾对它作过数次修改，如速决程序、办案期限、死刑核准权等。这些修改所指向的方向基本上是打击犯罪。然而，刑诉法今后的修订内容有不少则属于保护无辜的范畴，如刑事损害赔偿等。笔者认为，这种修改方向的转变，必须以人权观念的深入人心为前提。应该说，我国刑诉法在有罪人不能逃脱法律的制裁方面是卓有成效的，但它是以无辜者（包括没有确实、充分的证据证明共有罪的人）被关押的可能性的增大为代价。反之，如果追求无辜者被关押的可能性达到最小量，就必然会以有罪人逃脱法律制裁的可能性的增大为代价。为了求得两者的相对平衡，使惩罚与保护达到相对统一，刑诉法的修订有必要在保障人权方面下一番功夫。（3）可行性与民主性的冲突。这里有两个方案供选择：一是可行性较强，但相对说来民主性不那么强，比如，我们把大量的内部规定公开化、法典化。这一方案的好处是树立了依法办案的法治观念（尽管这个法体现的可能只是低度或中度民主），弊病是失去了法律本应有的引导作用。第二个方案是，民主性较强，但相对说来可行性差一点，比如，律师在侦查阶段介入刑事诉讼。这一方案的好处是通过立法超前强化普通百姓及公安、司法人员的民主意识，加快民主步伐。这一方案的弊病是某些法律规定存在着被规避的风险。当然，有人会提出第三方案，即修订的刑诉法既是可行性的又是高度民主的。这一方案是最理想的方案，但十全十美的东西往往可望而不可及。笔者认为，尽管在刑诉法未来的修订中还会出现其它我们现在意想不到的种种冲突，但只要我们在基本理论问题上取得共识。这些冲突就不难解决。
　　国际公法学
　　（李鸣）
　　两年来，我国的国际公法学在稳步发展中，1990年4月，北京举行了第十四届世界法律大会，我国的国际法学界提交了一批有质量的论文，涉及国家主权、人权、海洋法、反对恐怖主义等。1990年6月和1991年6月，北京大学法律系和国际法研究所，两次召开“联合国国际法十年”座谈会，与会的专家、学者畅谈了我国国际法学界参与“十年”活动的构想，并提出一些课题，其中有：国际政治新秩序的法律基础，第三世界与国际法，国际环境法、和平解决国际争端，国际法在中国的传播等。1990年和1991年，海洋法学会两次召开会议，讨论领海的无害通过、大陆架的划界、国际海底区域等问题。1990年5月西安举行的全国青年国际法学者研讨会，会议收到了一批论文，表明了我国国际法学界新生力量的成长。
　　人权是这两年我国国际法学界研究的重要课题。国家教委社科中心、北京大学法律系、中国社科院法学所等一些单位，都举办了人权与法制的讨论会。与会学者从国际法的角度阐述了人权问题。与此间时，报刊杂志上也出现了一些论述国际法上人权问题的文章。目前，北京大学、武汉大学、中国社科院法学所等学术单位，都有专门的国际法与人权课题组。
　　这段期间，一批国际法的专著、评著、资料集和论文陆续出版或发表。在专著中，引人注目的一本是赵理海教授的《国际法基本理论》（1990年7月第1版）。该书是我国自解放以后出版的第一本此类专著，对国际法的教学和科研均有一定的参考价值。刘海山和李玖的《裁军与国际法》（1990年2月第1版），也引起了国际法学界的注意。译著中，份量最重的是美籍奥地利学者凯尔逊的名著《国际法原理》（1989年9月中译本第1版），译者是王铁崖教授。该书为了解和研究纯粹法学派提供了很大的帮助。在资料方面，董云虎等编辑的《世界人权约法总览》（1990年10月第1版），受到了广泛的重视。此外，徐小冰同志主编的《国际法资料》（截止1990年2月已出版了5辑）、王铁崖教授、田如萱副教授等主编的《联合国基本文件集》（1990年7月第1版）也都有一定的影响。　
　　两年来我国国际法学方面的文章，几乎涉及到国际法的所有领域。近两年来，讨论的主要问题有：
　　1．国际法的性质　
　　有的学者提出了协作国际法的观点，认为“过去以规范各国管辖权为重点的国际法，正在朝着进一步促进各国协调发展的积极方向前进。”传统的“基本上是一种共处性质的‘国家间法’”，“正在进一步向协作性质的国际法演进”（梁西：《论国际法的发展》，《武汉大学学报）），1990年第5期，第3―10页）。
　　有的学者在论述外空法中的全人类共同利益原则时，认为该原则“具有先进的革命的性质和特点，因为它突破了以国家主权为基础的法律体系，而构成以人类社会为主体，以全人类共同利益为前提的新的人类法的法律体系。这是人类未来法律发展的趋势势”（朱奇武：《》，《》，1990年第8期，第2l页）。
　　上述观点对于我们全面认识国际法的性质，具有一定的启发。的确，当代国际法不完全是各国利益斗争妥协的产物，不单纯是为了消极地防卫各国自身的利益，它还包含着国际社会共同利益的成分，以及为实现这些共同的利益而采取的积极合作．
　　2．国际法的渊源
　　统编教材《国际法》认为国际法的渊源指国际法原则、规则和规章制度第一次出现的地方。有学者再次提出异议，认为它仅仅指国际法的历史来源，而国际法的渊源应是国际法原则、规则和规章、制度的具体表现形式（马德才：《》，《》，1991年第1期，第55页）。
　　有的学者还指出，“渊源”一词有两种意义：一是实质上的，一是形式上的。前者是指社会的物质生活条件，后者是国际法的法律来源，即把国家间的行为规则固定下来的方法（赵理海：《国际法基本理论》，第51页）。
　　3．国际法的主体
　　二次世界大战以后，多数西方学者都赞成个人也是国际法的主体。对个人的主体资格，我国学者基本都持否定态度。有的学者认为，“尽管在表面上，个人在国际实践中可以享有某些权利并承担某些义务，但这些权利和义务的产生，并不是个人作为国际法‘主体’创设的结果，而是作为国际法主体的国家，根据国际协议自愿承担有关其管辖的个人的义务的结果。同时，个人的权利和义务的具体实现，也不是国际法直接保障的结果，而是国家通过国内法的程序赋予和设定的结果。”（赵理海：《西方国际法学中的‘个人’是国际法主体说》《中外法学》，1989年第4期l第39页），这可以说代表了我国学者的普遍态度。
　　笔者认为，从学术的角度看，中西学者观点的对立主要来自概念的歧义，西方学者多数仅仅把主体视为权利和义务的承担者，并不管权利和义务的来源及实施的效果。而我国学者恰恰强调的是后两点。此外，双方对国家的理解也不尽相同，这影响了对国际法主体的认识。
　　我国学者普遍承认，政府间国际组织是一定范围内的国际法主体。有的学者在分析设立文件限定说，目的必要说和客观存在说的基础上，认为“只有通过国际组织的习惯法，才能对国际组织的国际法主体性作出令人信服的客观解答”（杨合林：《》，《中外法学》，1990年第2期，第27页）。
　　4．国际法的基本原则
　　有学者撰文，再次论述和平共处五项原则，认为它们“是保障国际和平与发展的重要国际法基本原则。”主张“五项原则中的‘主权’也包含各国对其自然资源和经济活动的永久主权”　（刘高龙：《和平共处五项原则是保障和平与发展的国际法基本原则》；《法学研究》，1990年第6期，第88―93页）。
　　关于主权的一个重要问题，就是主权是不是绝对的，或者说主权的行使是否应受限制以及受何种限制。有学者认为，主权是相对的而不是绝对的，绝对的主权即用一国主权否定他国；国家主权应受建立在国家同意基础之上的国际法的限制，这实质上是种自我限制；“随着国际合作的范围和规模的扩大，国家主权管辖范围将相应缩小，国家主权将受到更多地限制”（白桂梅：《国家主权与国际法》，《中外法学》，1990年第5期，第34、35页）。有的学者用天平的两端来形容国家主权与国际法的关系，认为目前天平在向国际法一端倾斜，“由主权任意决定的保留范围在减轻分量，而由国际法加以规范的客体则有所增加（见前引梁西的文章，第6页）。
　　民族自决是当代国际法的一项重要原则。有学者撰文，详细论述民族自决权问题。其观点主要有：受外国奴役和殖民压迫的民族，有权建立独立国家或自由与他国结合；任何民族都有发展权和自由处置其资源的权利；行使民族自决权不得影响他国的领土完整和国家统一。文章还对“民族”作了解释，并区分了民族自决权与民族自治权，论述了第三世界国家与西方国家观点的分歧（高燕平：《》，《政法论坛》，1990年第4期，第42―46页） 。
　　5．人权
　　人权这两年谈得不少，主要涉及几方面问题。一是国际法上人权的概念。比较一致的看法是，人权包括个人人权和集体人权，前者不仅指公民权利和政治权利，还指经济、文化和社会权利，后者包括民族自决权和发展权。二是个人人权与集体人权的关系，一种有代表性的观点认为，集体权利是个人权利行使的基础，而个人权利的行使又是实现集体权利的具体体现。（同上引文，第44页）三是国际人权保护与主权和不干涉内政的关系。比较统一的意见是，国家主权是国际人权保护的基础，在保护人权特别是个人基本人权方面应贯彻不干涉内政的原则。关于内政的范围一般都认为，除公认的大规模侵犯人权的行为或国际罪行，如侵略战争、殖民主义、灭绝种族、种族隔离、贩卖奴隶、国际恐怖主义、国际贩毒等之外，其他的人权问题都属内政管辖的问题（魏敏：《》，《中外法学》，1991年第3期，第47、48页）。郑勇：《国际人权问题的起源与发展一兼论人权国际保护与不干涉内政的关系》，《》，1990年第4期，第23页）。也有学者认为，一国自愿参加了人权条约，就应按条约规定履行义务，其国内的有关人权问题，就不能视为单纯的内政问题（见以上魏敏的文章，第48第49页；李鸣：《从国际习惯法看人权问题》，《中外法学》，1991年第3期，第43、44页）。
　　我国学者在谈个人人权时强调三点：1．由于各国的具体情况不同，不能强求共同的标准；2．个人人权的实施主要依靠各国自己的立法和措施；3．反对一国以自己的价值观强加于他国。　
　　笔者认为，人权问题的研究仍需深入进行，有两个问题要引起注意；1．干涉的概念，由谁作出的什么样的言行在何种情况下属于国际法所禁止的干涉，需要进一步地阐明；2．国际社会促进对人权的尊重与国内社会保障人权的实施两者的区别和联系。　
　　6．国家豁免
　　在这个问题上，有绝对豁免说和限制豁免说，我国的理论和实践都支持前者。又有学者撰文，全面论述战后欧美各国在国家豁免问题上的新动向。作者的主要结论是，战后欧美各国已全部倾向限制说，限制说在西方理论界也占支配地位，这一动向值得十分重视，但限制说仍未成为国际法上的一般规则（龚韧刃、《战后欧美诸国关于国家豁免立场的新动向》，1989年《中国国际法年刊》，第160、161页）。　
　　国际法委员会正制定关于国家财产管辖豁免的条款草案，该草案采取限制豁免的立场，已接近通过二读。因此，从现实出发并根据现实的需要，我国的理论和实践今后将要考虑某种的协调。　
　　7．领海内的无害通过　
　　对1982年海洋法公约关于领海内外国船舶无害通过的规定，国内学者一直有两种意见。一种认为，该规定不仅适用于商船，也适用于军舰；另一种认为，该规定仅适用于商船。一位学者在他新的一篇文章中，从习惯法的角度考察了军舰通过领海，形成了由两个平行的特别规则构成的一个一般习惯规则，即“沿海国可以允许外国军舰无害通过领海而不加特别要求，也可以规定须经事先通知或许可，或履行其他要求；意欲实行这种通过的外国军舰应遵守沿海国的法律和规章所规定的要求”（邵津：《关于外国军舰无害通过领海的一般国际法规则》，同上引书，第138页）。这一结论启发了我们重新认识82年公约的有关规定。
　　8．加强联合国作用　
　　有学者撰文对联合国作了积极评价，认为联合国在非殖民化的进程、建立新的国际法律秩序、解决全人类共同面临的各种问题以及和平解决国际争端等方面，都发挥了重要作用；并主张联合国朝着加强其自身作用的方向进行改革，在协调国际社会、争取和平与谋求发展方面发挥更大作用（梁西：《联合国与中国》，《武汉大学学报》，1989年第4期，第3―9页）。
　　目前，不少国家都在谈建立国际政治新秩序问题。这一新秩序应建立在什么样的法律基础之上，是很值得研究的。笔者认为，联合国作为国际社会的协调中心，联合国宪章所阐述的宗旨和原则，都是新秩序的法律基础所不可缺少的柱石。
　　9．利用国际法院
　　有学者撰文，论加强国际法院的作用的可能性和现实性，认为，“在目前的国际环境中，在一定程度上加强国际法院在和平解决国际争端中的作用，是可能的并且也是现实的”（孙林等：《加强国际法作用的探索：现实与期望》，1989年《中国国际法年刊》，第19―2O页）。文章从三个方面提出加强法院作用的建议：（1）管辖权，文章强调，需重视依特别协议和条约的和解条款所确立的管辖权，重视咨询管辖权；（2）法院判案的组织形式，强调重视利用特别分庭；（3）争端范围，主张按争端的性质确定可诉诸法院的争端范围，认为涉及一国的内政、根本利益等方面的争端，不宜诉诸法院（同上引文，第20―35页）。
　　应该承认，我国的理论界对国际法院的研究是很不够的，不能满足变化了的现实需要。这篇文章对于开展关于国际法院的研究，会起到一定的推动作用。
　　展望今后，笔者认为有四个问题很值得研究：1．国家主权与人权，2．国际环境法，3．国家责任，4．和平解决国际争端。这些问题不仅有现实意义，而且也是我们理论研究的薄弱环节。
　　中国法制史
　　（蒲坚）
　　近两年来，中国法制史的研究在原有的基础上向深广方面发展，主要表现在：（一）资料整理工作较以往更为细致、全面；（二）专题论著较以往更有深度；（三）新的中国法制史教材不断出版。
　　在资料整理方面，以唐代法制资料最为突出。刘俊文著（《敦煌、吐鲁番唐代法制文书考释》（1989年中华书局出版），对现在敦煌、吐鲁番文书中有关法律文书几收揽无遗。其中包括律、律疏、令、格、式、令武表、制敕文书、判、牒、案卷等五十件。每一件皆有录文、年代推定、考证、校补、笺释。这一著作的问世，拓宽了唐代法制史研究的领域，为治唐代法制史者提供了极大的方便。该书作者文风朴实，学风严谨，也是值得我们治法制史者学习的。栗劲、霍存福等编译的《唐令拾遗》（1989年长春出版社出版）是整理唐代法制史资料的又一力作。日本学者仁井田陛所著《唐令拾遗》，复原唐令715条，是历来治中国法制史者的必读之书。近年来，日本学者着手从事补充工作，中国学者对此书的研究亦多有收获。编译者在原书的基础上又收入了对唐令的最新研究成果，并为七百余条复原的唐令确定了条名。这一编译著作的出版，为唐令研究提供了基础资料。
　　专题论著一是以部门法专题，进行纵向研究；一是以一朝一代的法制为专题，进行横向研究。蒲坚著《中国古代行政立法》（1990年北京大学出版社出版），全面、系统地阐述和分析了中国古代自夏至清，从中央到地方以至基层的行政管理体制，总结了历代行政立法的兴衰优劣。此书是作者多年从事中国法制史研究的成果之一。这一研究方法为从事法制史研究者提供了借鉴。钱大群、钱元凯著《唐律论析》（1989年南京大学出版社出版），是研究《》的专著。该书体系严谨，内容丰富，论析之处迭见新意。作者从社会经济政治多方面对唐律制订的基础、篇章结构、主要内容及唐律的历史地位等作了具体深入的分析。张晋藩与王志刚合著《变法论――中国古代改革与体制》一书，（1989年法律出版社出版），选题新颖，内容丰富。从剖析中国古代历史上众多的变法改革入手，进而探求中国古代改革与封建法制的内在联系性及相应的关系和作用。全书共分五章，作者力求找出一些带规律性科学“因子”，从而使读者从中能够洞悉历史发展和变革的“真谛”。许凡著《元代吏制研究》深入探讨了元代的官吏选任制度，作者提出元代吏员出职制度，即由吏入官制设，是元代吏制的特征，分析了元代官吏管理有别于及相同于其它朝代的原因。祝总斌著《两汉魏晋南北朝宰相制度研究》（1990年中国社会科学出版社出版）一书，对两汉魏晋南北朝时期宰相制度在不同历史阶段纷繁缭乱的变化，逐一作了考证和论述。对何谓宰相、宰相的权力与地位、君相之争的原因与实质提出了新见解。
　　中国法制史的研究近两年来还出现了一批较有质量的论文。侯毅《论我国古代的氏族部落联盟》（《文博》1989年第3期），叶文宪《略论良渚酋邦》（《历史教学》1990年第4期），陈剩勇《社会变迁与吴、越国家的起源》（《浙江学刊》1989年第3期），均从考古、社会学等不同的角度，论证了国家和法律的形成与起源，为探讨中国古代国家与法律的形成提供了新的资料。史凤仪《族刑缘坐考》（《法学研究》1990年第1期），考证了族刑的起源及族刑所涉及的范围。马小红《试论制定年代》（《晋阳学刊》1989年第6期）考证了《吕刑》的内容，用金文和考古资料加以印证，认为《吕刑》作于周穆王时似更为合理。李力《论春秋末期成文法产虫的社会条件》（《法学研究》1990年第4期）提出夏之“禹刑”，商之“汤刑”，周之“九刑”，是否存在过尚难以确认。他认为春秋之前有了成文的法律，但没有成文法。江淳《汉代“春秋决狱”浅淡》（《广西师范大学学报》1989年第1期）对汉武帝时期“春秋决狱”兴起的原因及原则与利弊进行了探讨。胡沧泽《唐代御史制度的特色》（《福建师大学报》1989年第8期）从机构的完整性和系统性，职能的多样性和变通性，行使权力的独立性和规范性，概括了唐代御史制度的总体特征。何汝泉《唐代前期的地方监察制度》（《中国史研究》1989年第2期）指出唐前期由监察御史和监察使臣并存成为地方监察官，监察御史按处的是有预定目标的已经
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刘远&《法学家》&1999年&第1期&　陈兴良&《刑事法评论》&2005年&第1期&【作者其他文献】 　《政法论坛》&1997年&第2期&【引用法规】