共犯理论与犯罪论体系--《华东政法大学》2012年硕士论文
共犯理论与犯罪论体系
【摘要】：共犯理论成为犯罪构成体系重构论者批判我国四要件犯罪构成和主张引进德日三阶层犯罪论体系的一个经典素材。在重构论者的视野下，我国传统的四要件犯罪构成体系无法解决一些共犯的实际问题，也无法为共犯理论提供足够的学术空间，而对于这些问题，德日三阶层犯罪论体系可以很好地解决；共犯理论与一国的犯罪论体系存在严重的依附关系，建立在德日三阶层犯罪论体系基础上的共犯理论与我国四要件犯罪构成体系下的共犯理论截然不同，也无法共通；据此，重构论者坚持认为我国四要件犯罪构成体系存在严重缺陷，而德日三阶层犯罪论体系具有优越性，我国应该废弃四要件的犯罪构成体系，而改采三阶层的犯罪论体系。但是，通过对德日刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性、前苏联及我国刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性的梳理及其本质的挖掘，可以得出：共犯理论对犯罪论体系的依附性仅仅是一种表象，其真正依附的是对犯罪概念进行不同层面的理解与划分。换言之，违法与责任的划分及其导致的事实意义上的犯罪与规范意义上的犯罪之分野，才是对共犯理论起决定意义的真实因素。由于对违法与责任相区分并在不同的层面使用犯罪概念，才使得德日刑法共犯理论得以存活，并使其保持了对司法实践中共犯问题较强的解释力，而前苏联和我国刑法囤于对犯罪概念的单一理解，其共犯理论发展不充分且无法适应实践需要。
在不同的层面使用犯罪概念，并将其运用于共犯理论的研究，这仅仅是一种分析问题的方法，在本质上属于方法论的范畴，而并不带有犯罪论体系的标签，也不为犯罪论体系所决定。如果说德日刑法共犯理论的产生从三阶层犯罪论体系获得了某种启示，那么在共犯理论产生之后，其就取得了独立于犯罪论体系的地位，而成为一种纯粹的刑法教义学理论。将共犯理论贴上犯罪论体系的标签，是学者们的一种解释选择。德日刑法学在共犯理论上运用的方法，完全可以为我国共犯理论所用，从而使得我国的共犯理论走向完善。同时，应促成犯罪构成问题探讨的理性回归和谨防共犯理论研究中的符号化倾向。
【关键词】：
【学位授予单位】：华东政法大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2012【分类号】：D914【目录】：
论文摘要4-6Abstract6-10导言10-11第一章 重构论者视野中的共犯理论与犯罪论体系11-16 第一节 重构论者视野下共犯问题的理论与实务11-14
一、 重构论者视野下共犯问题的理论定位11-13
二、 重构论者视野下共犯问题的实务定位13-14 第二节 重构论者视野下共犯问题理论与实务的疑问14-16
一、 重构论者视野下共犯问题实务定位的疑问14-16
二、 重构论者视野下共犯问题理论定位的疑问16第二章 共犯理论对犯罪论体系的依附性16-27 第一节 德日刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性17-23
一、 共犯的处罚根据与犯罪论体系17-21
二、 共犯的本质与犯罪论体系21-22
三、 德日刑法共犯问题的理论支点22-23 第二节 前苏联及我国刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性23-27
一、 前苏联刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性23-25
二、 我国刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性25-27第三章 共犯理论对犯罪论体系依附性的本质27-34 第一节 德日刑法共犯理论对犯罪论体系依附性的本质27-32
一、 德日刑法违法与责任的划分27-30
二、 违法与责任的划分对共犯理论的决定意义30-32 第二节 我国刑法共犯理论对犯罪论体系依附性的本质32-34
一、 共犯理论依附于对犯罪概念的单一理解32-33
二、 我国共犯理论借鉴德日刑法共犯理论的可能性33-34第四章 我国共犯理论的发展与完善34-40 第一节 在事实和规范层面分别构建犯罪概念34-37
一、 构建不同层面犯罪概念的具体做法34-35
二、 构建不同层面犯罪概念的理论支持35-37 第二节 我国刑事立法和司法解释的回应37-40
一、 我国刑事立法的回应37-38
二、 我国有关司法解释、刑法条文本身含义的回应38-40第五章 共犯理论与犯罪论体系探讨的理性回归40-47 一、 各种犯罪论体系之间并不存在根本上的分歧41-43 二、 对犯罪构成问题的探讨应该着眼和落脚于实践43-45 三、 谨防共犯理论的符号化倾向45-47结语47-49参考文献49-53在读期间发表的学术论文与研究成果53-56后记56-58
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从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设
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我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判&&兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。 　　我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性（又称构成要件符合性），违法性，有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了&舞台上的明星&，各放其光芒。 　　2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下： 　　1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于&犯罪人&主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。 　　2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障；如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。 　　3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车（价值500元）行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女与其女儿丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。丙死亡，问乙女是否构成犯罪？大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。 　　4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。 　　结语： &　　笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。 　　在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。
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我是分别从四要件和三阶层来分析几人的行为，另外还有中止、既遂、未遂、共犯
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我认为不是，而是那个拿走现金和LV包承不承认死者占有的问题
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这题至少要有两次学说，尤其是前面的盗窃还是侵占直接影响后面那女的，然后那女的犯什么罪又是好几种学说。
那两个杀人的共犯不知道有没有学说，
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这题至少要有两次学说，尤其是前面的盗窃还是侵占直接影响后面那女的，然后那女的犯什么罪又是好几种学说 ...
那样这个题就不可能在半小时里写完了我觉得，还得斟酌用词
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23分，就只回答4个人犯什么罪，太容易了吧。我翻了刘凤科的书，那几处确实都有各种学说，这些东西在平时都整不太明白，考场上分析出来基本是不可能的
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23分，就只回答4个人犯什么罪，太容易了吧。我翻了刘凤科的书，那几处确实都有各种学说，这些东西在平时 ...
我倒是觉得应该不会那么复杂，从卷四2-6来看，难度适中，我觉得加了这么多社会主义法制理念的题肯定不是法学专家们的意见，估计又是政治要求，所以这几个案例的难度就相应的放低了点
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2010年司法考试《刑法》最新考点预测
14:19:05 &&&&来源： 政法英杰
本条信息关键词为：|国家司法考试|
2010年司法考试很快就要开考了，在考前的有限时间里，为了帮助广大考生迅速把握刑法学考试的命题重点，现根据今年的考试大纲的要求和近年来的命题趋势，将今年司法考试中刑法学命题的重要考点综述如下：
在刑法总则方面，考试重点是：
第一，刑法的基本原则，包括罪刑法定原则、适用刑法平等原则和罪刑相适应原则，这些原则都是整部刑法中带有根本性、全局性的原则。在往年的考试中，曾经多次考察刑法的基本原则问题，尤其是有两年在卷四的论述题部分，对罪刑法定原则进行了重点考察，这点我在政法英杰的授课当中经常提到。
第二，犯罪构成，包括犯罪的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件，这是刑法总论中、其实也是整个刑法中最重要的内容。在2009年司法考试大纲的犯罪论部分，采用了构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪论体系；但是，在今年的考试大纲中，犯罪论体系又改回了传统的四要件理论体系。在犯罪的客观要件中，危害行为是考查的重点，尤其是不作为。不作为包括纯正的不作为与不纯正的不作为两种。纯正的不作为，一般人都比较了解，不纯正的不作为，可能就很多人不是很熟悉了。所以这一点，建议大家要重点复习一下。客观方面，除了行为以外，还有危害结果以及因果关系的判断，这几年在司法考试中间，几乎每年都会出到。 主体要件中间也有一些需要大家注意的重点，比如在自然人犯罪中间，大家尤其需要注意的是未成年人的刑事责任问题。刑法第17条第2款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。对这一规定应当熟练掌握，灵活运用。在犯罪构成中间，最后一个构成是主观要件，主观要件很重要，也是历年考试中都会考到的，不管是选择题还是案例分析题，都会考到主观要件。 除了要正确把握四种罪过形式之外，还有需要大家注意认识错误问题。刑法的认识错误包括法律认识错误和事实认识错误，法律认识错误相对来说比较容易，比较难的是事实认识错误，事实认识错误又可以分为具体的认识错误和抽象的认识错误。
第三，故意犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、未遂、既遂、中止；
第四，共同犯罪，包括共犯的成立条件、处理原则等，这是刑法总论部分难度最大的内容，也是司法考试察的重点内容；
第五，罪数问题，主要包括如何区分犯罪的个数、尤其是特殊类型的一罪问题；
第六，是刑事责任问题，主要包括包括刑罚的种类与条件、量刑的情节、行刑的制度等。例如，死刑的适用条件、死缓的法律后果、剥夺政治权利、罚金、没收财产等刑罚的具体内容；累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑等量刑制度；减刑、假释等行刑制度；以及追诉时效等刑罚消灭制度。
以上是刑法总则的重要考点，那么，刑法分则的重点又如何呢？刑法分则的罪名虽然高达400多个，但是，司法考试中涉及的罪名并不是太多。刑法分则的重点罪名，首先从章节上来看，主要包括刑法分则的第四章侵犯公民人身权利民主权利罪、第五章侵犯财产的犯罪、第八章贪污贿赂罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪等。
在第四章侵犯人身权利、民主权利中，有这么几个罪名大家是要重点把握的：故意杀人罪，故意伤害罪，过失致人死亡罪、非法拘禁罪，绑架罪、拐卖妇女儿童罪等。在第五章侵犯财产罪中，重点罪名主要是抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪等。 在刑法分则第八章贪污贿赂中，要重点掌握贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。
此外还有刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，应该重点掌握生产销售伪劣产品罪、走私犯罪、假币犯罪、金融诈骗罪等，例如信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、洗钱罪等。
最后，祝愿各位考生在2010年的司法考试中取得好！
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