卡多佐的司法哲学_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
卡多佐的司法哲学
上传于||文档简介
&&美​国​法​官​的​哲​学
阅读已结束，如果下载本文需要使用1下载券
想免费下载本文？
下载文档到电脑，查找使用更方便
还剩8页未读，继续阅读
你可能喜欢上传用户：vvpstoxkxd资料价格：5财富值&&『』文档下载 ：『』&&『』学位专业：&关 键 词 ：&&&&&&权力声明：若本站收录的文献无意侵犯了您的著作版权，请点击。摘要:（摘要内容经过系统自动伪原创处理以避免复制，下载原文正常，内容请直接查看目录。）对卡多佐的司法哲学停止研讨,一方面是笔者在实际上思虑“司法与社会之间关系”成绩的一个延续,另外一方面则源于笔者对实际情形的存眷。从对国际外卡多佐司法哲学研讨近况的剖析可以看出,今朝对卡多佐司法哲学及其看法书的研讨固然曾经很充足,然则论者们广泛缺掉了好处权衡这一维度,而在本文看来,这一维度是贯串其法哲学的焦点要素。卡多佐对社会的存眷重要是经由过程他在司法进程中的好处权衡表现出来的,是以本文将重要环绕卡多佐的好处权衡不雅来对其司法哲学停止探讨。本文的研讨所采取的方法就是从新回到卡多佐的著作和司法看法书自己来对其好处权衡不雅停止具体考核,经由过程卡多佐好处权衡不雅的指向、他所提出的好处权衡的办法和尺度、他的好处权衡不雅的适用主义哲学基本和在这面前表现的卡多佐对社会自己的关心这几个方面停止探讨。在本文看来,卡多佐在提出好处权衡的同时,更加好处权衡供给了一系列可不雅察的办法和尺度,这使得法官的好处权衡进程可以或许出现必定的内在性,并经由过程法官在司法看法书中的论证而能为社会所辨识和接收。是以,卡多佐的好处权衡不雅为我们在实际上思虑法官若何停止好处权衡而又不至堕入法官的独断这一成绩供给了一种参考资本。Abstract:Cardoso's judicial philosophy to stop the discussion, on the one hand, the author in the author's thinking &the relationship between the judicial and social relations,& a continuation of the other hand, the author from the author's attention to the actual situation. From the analysis of the wild card Cardozo judicial philosophy research present situation that current of Cardozo's judicial philosophy and opinion research although already very sufficient, however critics widely missing the benefits weigh this dimension, and in the view of this paper, this dimension is key elements to focus on in the permeated his philosophy of law. Cardoso's attention to the society is important in the process of the balance of the benefits of the judicial process, which is to weigh the benefits of this article to the Cardoso's view of the judicial philosophy to stop. The method of this paper is to return to Cardoso's works and the judicial view of its own to weigh the merits of the specific assessment, through the process of Cardoso's benefits, the balance of the benefits of the point, he proposed the benefits of a balanced approach and scale, his benefits of the application of the principle of philosophy and the performance of Cardoso in front of the community's own interest in these areas. In this view, Cardozo in the trade-off between the benefits at the same time, more benefits balance supply the a series of observations and scale, which makes judge the benefits balancing process may appear certain inherent, and through the process of judges in the judicial opinion argument and social identification and receiving. Is to Cardozo benefits weigh indecent we actually consider the judge how to carry on the good balance and not to fall into the judge's arbitrary this achievement provides a reference to the capital.目录:内容提要4-7第1章 绪论7-17&&&&1.1 论题的确定及其意义7-11&&&&1.2 卡多佐法律哲学的研究现状11-14&&&&1.3 本文的论述路径及结构安排14-17第2章 卡多佐利益衡量观的指向17-31&&&&2.1 法律形式主义概述17-19&&&&2.2 卡多佐对法律形式主义的批评19-24&&&&2.3 反对法律形式主义的司法意见书分析24-30&&&&&&&&2.3.1 Hynes v. New York Central Railroad Company（海因斯诉纽约中央铁路公司24-27&&&&&&&&2.3.2 Wood v. Lucy, Lady Duff Gordon（伍德诉露西，达夫·戈登夫人）27-30&&&&2.4 本章小结30-31第3章 司法过程中利益衡量的方法31-59&&&&3.1 有意识的方法31-40&&&&&&&&3.1.1 哲学的方法33-36&&&&&&&&3.1.2 历史的方法36-38&&&&&&&&3.1.3 习惯的方法38-39&&&&&&&&3.1.4 社会学的方法39-40&&&&3.2 下意识的方法40-44&&&&3.3 有关方法的司法意见书的分析44-57&&&&&&&&3.3.1 Palsgraf v. The Long Island Railroad Company（帕尔斯格拉夫诉长岛铁路公司）44-49&&&&&&&&3.3.2 De Cicco v. Schweizer（德西科诉施韦策）49-52&&&&&&&&3.3.3 Allegheny College v. National Chautauqua County Bank（阿勒格尼学院诉国家肖托夸银行）52-57&&&&3.4 本章小结57-59第4章 司法过程中利益衡量的标准59-75&&&&4.1 法律之内的标准59-64&&&&4.2 法律之外的标准64-66&&&&4.3 标准的选择在司法意见书的体现66-73&&&&&&&&4.3.1 The Sun Printing and Publishing Association v. Remington Paper and Power Company, Inc.（太阳印刷出版协会诉雷明顿纸张公司）66-69&&&&&&&&4.3.2 Jacobs & Youngs, Incorporated v. Kent（雅各布诉肯特）69-73&&&&4.4 本章小结73-75第5章 卡多佐利益衡量观的哲学根基75-93&&&&5.1 矛盾观76-84&&&&&&&&5.1.1 法律的稳定性与变动性76-80&&&&&&&&5.1.2 MacPherson v. Buick Motor Company（麦克弗森诉别克汽车公司80-84&&&&5.2 真理观84-89&&&&&&&&5.2.1 先例视角下的假说观84-88&&&&&&&&5.2.2 Klein v. Maravelas（克莱恩诉马拉维拉斯）88-89&&&&5.3 功能观89-91&&&&&&&&5.3.1 法律的功能89-90&&&&&&&&5.3.2 In re Rouss 案（劳斯诉纽约律师协会）90-91&&&&5.4 本章小结91-93第6章 卡多佐利益衡量观的社会基础93-117&&&&6.1 道德考量93-99&&&&&&&&6.1.1 法律与道德93-96&&&&&&&&6.1.2 Meinhard v. Salmon（迈因哈特诉萨蒙）96-99&&&&6.2 自由考量99-105&&&&&&&&6.2.1 自由及其限度99-102&&&&&&&&6.2.2 Palko v. Connecticut（帕尔科诉康涅狄格州）102-105&&&&6.3 社会观念105-115&&&&6.4 本章小结115-117代结语：卡多佐的利益衡量观评估117-121参考文献121-137攻读博士学位期间研究成果137-138后记138-139论文摘要139-143ABSTRACT143-146分享到：相关文献|您当前的位置： >
卡多佐《司法过程的性质》中对法律漏洞填补的论述
来源：学术堂
所属分类：
　　一、法律漏洞的界定
　　对法律漏洞的界定，从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的；法的运行的其他环节，包括立法、执法、守法等，即使不是不存在，至少是不会强调法律漏洞的问题。只有在司法过程中，在法官适用法律解决纠纷的时候，法律漏洞才显现出来，并予以解决。有的学者定义法律漏洞为：法律体系上违反计划的不圆满状态。②这种概念设计有失偏颇，似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态。事实上，法律漏洞外延及其广泛，其存在原因及其形式是对应的，主要有：现行制定法体系存在缺陷，法律应规定而未规定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律规范存在冲突；法律规则适用中明显违背法律原则等等情况。
　　在判例法国家，法律依据除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形。
　　这里需要解决一个概念性的问题，就是法律空白和法律漏洞的关系。有人认为使用&法律空白&更优于&法律漏洞&,原因在于：英美法系习惯使用法律空白；空白是中性词，不以追求圆满为前提，符合英美法的实用主义特色，漏洞带有贬义，以追求圆满、整体为前提，符合大陆法系整体思考的特点；漏洞补充在德国有特殊用法和含义。③这种解释认为法律空白是法律漏洞的另一种更为合理的说法，至少两者可以通用。但不论英美或德国有无特殊含义，法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛。&空白&在中文里的使用以不存在为界，而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定，但法律规则之间或法律规则与法律原则之间存在冲突，还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形。这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。
　　作为法官，卡多佐首先将其审判的案件分为如下三类：第一类，事实清楚、规则适用简单明了，法官只需要解决&对事实如何适应法律规则&的问题，这类案件最易操作，数量最多；第二类，事实比较清楚、规则相对确定，但在规则适用上存在多种可能性，这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择；第三类，事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊，导致判决结果非常不确定，这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决。在这里我们可以看到，法律洞是在司法过程中针对某些案件出现的，法律漏洞存在是法官必须对法律漏洞进行填补的原因。
　　二、法律漏洞的填补与法官造法
　　扩大地看，每一个司法活动，离不开法律解释和法律推理，法律规范到司法实践是从统一的文字到具体行为的跨越，中间必须包含行为人，即司法者的主观创造活动。当然，法官造法的定义不能无限扩张到这种程度。法官造法修补法律漏洞为讨论&法官造法&提供充分前提。关于这一课题，我国学者首先从学派理论上讨论&法官造法&概念产生及变革，一个精炼清晰的线路是：概念法学派---自由法学派、现实主义法学派---社会法学派。④从法律严格循序规则到为法官造法提供全面价值方法的理论阐释；第二个主要思路是对大陆法系与英美法系的区别予以阐释。两大法系分别以法典法和判例法为其主要法律形式，而两种法律形式在当代世界发展中已经出现了各自深入发展和相互融合并行的趋势。与英美法系法官拥有明确的&造法&权不同，在大陆法系，最早的&严格规则主义&就是为了限制法官恣意审批而设立的，⑤同时立法要求法官不能拒绝审判，因此在司法实践中，法官在尽力避开&立法&高压线的同时也必须进行法律漏洞的填补。从法律规则、法律原则、判例等法律的形式出发，经过法律推理、法律解释的过程，融入法官主观能动性⑥和自由裁量权，法官完成了法律漏洞填补的&造法&过程，区别在于：英美法系的法官可以大张旗鼓或立场鲜明，而大陆法系法官选择低调隐晦，将&造法&隐藏在法律推理、法律解释的外衣中。
　　在承认法官立法权的美国，卡多佐对法官造法的限定有其一定的逻辑过程。在上述对案件的分类中，第三类案件数量很少，难度最高，法官在审理过程中承担立法者职能，即&法官造法&,法官创造了法律而非仅仅是发现法律。前两种情形是否存在法律漏洞，答案不是绝对否定的，但除非存在极具争议的案件事实或法律适用有某些难以预测的障碍，法律漏洞的填补或法官造法的情况出现几率极低。毕竟作为司法者，法官的职责决定了其不能轻易跳脱出立法者制造的框架之外的。
　　卡多佐关于法官造法问题提出了如下要点：1.法官与立法者一样，只能从经验、研究和反思中汲取智慧，进行价值衡量和立法；司法的造法权受到立法性政策的限制，而立法者的规制是抽象的不会受到任何限制和制约。现代审判制度中的依法审判原则，亦即&严格规则主义&排除了法官恣意审判的空间；2.法官只能在空白处立法、填补法律空白需要借助于社会需求、应当寻求回应现实的法律概念、法官造法不是没有边界的自由。这是法官造法的第二个限制；3.具有必要性。也就是说，法律空白（法律漏洞）的存在，使法官造法不可避免。
　　由这一问题引申出法官视角下立法与司法之间的关系。卡多佐站在司法工作者立场上，认为法官是在的丰富的司法审判经验之后总结出新的法律法规。立法与司法的影响因素有些是共通的：1.立法受到的制约因素；2.立法对司法存在制约；3.制约立法的因素对司法的制约。司法的价值不是在那些超出立法机构规定的裁量权范围的某些极少数个案中体现。恰恰相反，正是在法律所规定的权限范围内，司法为了保证让那些容易被湮没的传统理想仍能够发出并持续发出声音，使其获得持久的生命力，所做的规范指引才是司法的主要价值所在。即使法律漏洞的填补属于司法过程中的一些特别情况，但也是维持司法价值、保障司法生命力的重要环节。
　　三、法律漏洞填补的法社会学方法
　　卡多佐对法官审理第三类案即疑难案件中所使用的方法和力量归纳为：逻辑方法、历史方法、习惯方法和社会学方法。
　　（一）逻辑方法
　　逻辑方法也可称为类推规则或哲学方法，它以法律为大前提、以事实为小前提、以形式逻辑推理出判决结果---即我们熟知的三段论；它居于首位，但不是最重要的规则，恰恰常会让位于其他规则；关于法官的偏好、对称、选择---要用正义来考察和检验哲学。
　　（二）历史方法
　　历史方法也称为进化方法，即法律原则沿着历史发展趋势发挥功能；不动产领域表现最为鲜明，适合于理解法律概念的内涵外延。法律不仅仅是历史的生成物，它还多了一种意识性和目的性。
　　（三）习惯方法
　　习惯方法也称传统的方法，即法律原则案件通过社会的传统或习惯演变发挥功能。
　　（四）社会学方法
　　社会学方法，即法律原则按照正义、伦理、社会福利和当时的社会风气发挥功能。填补空白的重点原则是社会福利、正义和效用。如宪法中&自由&&财产权&概念。新时代要求新的标准和规则；法院关于理性和正义的标准必须是客观的、即由他们服务的一般人的观点；一些私法规则在创立之初就深受公共政策的影响，在这些领域，社会学方法占据支配地位，起决定性作用，如：受益者依据合同获得利益时享有的权利，由例外发展成规则；对合同文字的使用不再苛刻的要求等。
　　作为社会学法学代表人物，卡多佐对第四种方法尤为看重，本书的核心思想就是对社会学方法应用于司法过程的阐释和说明。他指出，法律的目的是实现社会福利、体现正义。司法必须将自身与社会紧密结合，才能实现司法的目的和功能；法官首先秉承&遵循先例&的基本方法，同时在&法律的空白处&运用社会学方法进行法官造法。作为美国最受尊敬的联邦最高法院大法官之一，卡多佐对法官及其司法行为有其深刻的认识：
　　法官对社会现实和社会正义有更多了解，他集中精力把原则运用到个案中，通过逐案调整法律的方式使得法律更加适应社会变化和需要；法律即需要稳定，又不能僵化不变，法律需要哲学提供法律持续生长的原则，维持稳定与发展间的平衡；法律研究中最主要的问题不是去探究法律的起源，而是去探究法律的目标；法官应当将这种目的论永远藏于心中；法官有服从业已为众人所接受的社会通行标准和所处时代道德风气的义务，同时法官也有义务去提高社会通行的正确行为标准；法官在司法判决中的命令与法官应当服从的司法原则，也就是法官的权利和权力应当区分开来。
　　以案例来说明，卡多佐提到了著名案例&里格斯诉帕尔默&,⑦法官摒弃了浅显的遗嘱人处分权规则和民事法院不能对刑事犯罪增加惩罚原则，采用了更普适的另一个原则：任何人不应当从自己的错误中获利。在法律规则与原则的冲突、法律原则之间的价值衡量过程中，是什么支撑法官的司法选择？卡多佐认为，是正义衡量的根本原因。法官使用的不是历史的、习惯的方法，而是社会的方法。与此相比较，我们更熟悉的&泸州二奶案&中，法官以&公序良俗&原则为社会正义和社会价值做出了选择，社会价值需求正是卡多佐所说的&补救措施内在的动力及创造力&,填补法律空白重点原则在于&社会福利&.
　　更具美国特色和时代特点的案例是：1905 年洛克纳诉纽约案到 1937 年华盛顿特区妇女最低工资法，⑧美国联邦最高法院对宪法中正当程序保障条款中的&自由&是否包含&契约自由&的问题，态度发生了根本性的转变。卡多佐作为这一历史的见证和参与者，对宪法的不同解释根植于社会变迁和社会需要。
　　法官职责就是将手头的案件与摊在他面前的许多样品案件进行&色彩比对&;法院不是立法机构的&复制品&,用马克思主义的话来说，法官司法行为需要法官积极发挥主观能动性，创造性的运用司法智慧解决疑难问题。
　　四、法律漏洞填补---法官造法在中国
　　中国没有明确的&禁止拒绝裁判&原则，法官更没有&造法&权，如此看看，中国法官的行为空间就极为狭窄了。因此司法实务中出现了两种我们常见的司法行为方式：一种以严格&依法审判&原则的名义，对存在法律漏洞的案件做出不予受理、&法无明文规定&驳回起诉、驳回诉讼请求、处理不公或久拖不决等各种实体和形式错误处理方式；另一种是提交审委会、以调解、救助等方式进行软性&回避审判&的方法。
　　从前文我们看到，法律本身存在缺陷，法律漏洞的存在不开避免。尤其我国处于立法相对社会发展滞后的情况、立法引进的本土适应等问题，司法工作者对法律漏洞的存在已经见惯不怪。另一方面，法院是解决社会纠纷、实现社会正义的最后一道屏障；修改完善实体法，为立法填补做准备。积极推进法官造法的研究，明确赋予法官填补法律漏洞的权利并限制其方法原则，是社会进步对中国司法的现实要求。但是我们还没有建立&法官造法&制度的环境和条件，⑨对法律漏洞的填补就应该在现有制度许可范围内更多的考虑具体方法进而形成可行的司法惯例或原则。对卡多佐提出的法官造法的法社会学方法，在当代中国司法中具有一定理论价值和极大的实践空间。关键在于我们如何批判性的对其进行本土移植。
　　（一）从社会历史背景和改革历史过程中考察司法方法的社会性
　　社会历史的实现对司法现状具有决定性作用，卡多佐的观念产生于美国内战结束、经济上升、工业化城市化迅速发展时期；司法中产生并回应农业社会的普通法&严格遵循先例&精神表现出了明显的僵化和对社会进步的阻滞，司法改革恰逢其时。
　　而中国现在也处于转型时期，市场经济确立完善、新的社会关系新的社会问题等大量滋生，司法改革面临着巨大的现实需求和压力。其时，美国司法界经历着恪守传统的英国法精神向自由主义美国法精神转变，从霍姆斯到卡多佐&静悄悄的完成了普通法的革命&.中国司法工作中正处于&不识庐山真面目&的境地中，亟待拨开迷雾跨步前行。
　　（二）社会学方法关注核心之一在于司法目标
　　卡多佐看来看，法官以社会学方法进行造法，必须认识到社会福利是法律的终极目标，法官的任务恰恰就是去发现社会福利。目前中国司法目标的官方指导思想是：实现法律效果和社会效果的统一。很明显，两者之间存在相似之处，但根本上是不同的。中国司法即无统一、完整的哲学理念为基础，就不会形成有实际约束力的司法目标；官方政策是推动还是限制、是指引还是阻碍，尚需历史来证明。
　　（三）如何把握司法过程中方法的多样性和统一性
　　首先，逻辑方法是法律方法的基本形式，但两大法系的逻辑方法并不相同：判例法系使用的是归纳方法，从特殊到一般；而成文法系则采用演绎方法，从一般到特殊。中国是典型的成文法系国家，但成文法典的建立仅仅处于起步阶段，存在大量的法律漏洞。演绎逻辑方法在法律适用过程中常常捉襟见肘，这是中国法官造法的必需性。但法官司法地位处于尴尬的有责无权的境况，司法独立更像是一种鸡肋般的口号存在着。其次，卡多佐提到司法过程不能以某种程式的方式进行合理的表达。文中介绍了华莱士的定量分析法，这种最早应用在政治领域的分析方法已经为司法领域所注意和采用，也取得了不俗的成绩；时至今日，法学发展更加蓬勃繁荣，以波斯纳的经济学法学为代表的现代法律研究方法给法律分析带来更多可能。这些需要深厚专业基础和跨专业领域分析的结合，给现代中国法制进步提出了更高的要求。
　　（四）法社会学方法中如何考察社会事实、进行社会观察
　　一个世纪以前，美国是司法统计作为社会统计工程的一个部分，已经取得了令人瞩目和信服的成绩，司法活动拥有坚实的社会事实的基础数据。反观我国社会统计的方法，最常用的一种就是---取样，也就是抽样调查、以点盖面，缺乏权威调查；司法统计工作更是最近几年才兴起的。目前司法统计工作处于快速发展阶段，中国司法机构已经对司法统计给予很高的关注。但包括司法行政化管理的诸多问题的存在，造成司法统计数据与实际情况存在不可估量的差距；但我们亦不能要求任何工作从无到有、从一到一百分的过程能够一步到位。数据检索看起来是一个很小的技术性问题，但实际上，它反映了我们的社会控制和社会调查的程度，而没有一个专业、真实、完整、高效、全面的统计工程作为基础，我们的判断和行为就失去了方向，乐观的说是探索性和实验性的，但更真实的表述就是带有很大的盲目性和不确定性。
　　五、结论
　　法律漏洞的存在不可避免，在司法过程中，对法律漏洞进行填补既是法官司法职责也是司法权的体现。法官造法在我国还没有在制度上确立的环境和条件，但保障和建立法官对法律漏洞填补的相关原则、依据、限制等，是当前我国司法必须要面对的重大课题。法律漏洞的填补方法目前缺乏统一的理论体系和实践指导，摸索时期对西方经验的借鉴不可或缺。法社会学代表人物卡多佐对司法过程中法官造法、对法律空白的处理方法，特别是其社会学方法值得我们深入的研究和思考；尽管在实践中已经形成了中国特色的具有社会效果的司法裁判方法，但实践先于理论造成的盲目性严重影响了我国司法实践的确定性、统一性及权威性。&在这里，所应当关心的并非法律空白有多大，而应当关心填补这些空白需要的法律原则是什么&.建立中国特色的司法制度，更应该系统的研究社会的需求和取向，中国司法应该以社会福利作为填补法律漏洞的根本追求。
您可能感兴趣的论文
经济法的理念，即经济法的指导思想、基本精神和立法宗旨。它是经济法基础理论研..
一、法律漏洞的界定 对法律漏洞的界定，从其概念的产生上看是针对法律的司法适..
荀子说过：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争..
一、一般意义上的法的分类 自然法与实在法的分类在法理学教材和研究文献中已经..
社会抚养费的征收已成为我国促进人口、资源与环境协调发展的一个主要方式，而社..
目前，我国环境治理问题凸显，环境治理模式遭遇瓶颈，面临治理渠道不畅、治理途..
法社会学论文标签
返回上级栏目：卡多佐的实用主义真理观
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
【期刊名称】
卡多佐的实用主义真理观
【副标题】 读《司法过程的性质》【英文标题】 Cardozo’s Truth Theory of Pragmatism
【英文副标题】 Reading The Nature of the Judicial Process
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，，
【英文关键词】 Cardozo；pragmatism；coherence theory；correspondence theory
【文章编码】 （02―05【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 12
【页码】 2
对于卡多佐，学界基本上认同他是一个实用论者。但是，如果单从社会效用论的实用观出发，我们很难理解在卡多佐的司法观念中对法官精英化意识和遵循先例的强调．两者与社会效用至上的实用观存有一定的冲突。通过对《司法过程的性质》进行分析，并结合符合论和融贯论的基本理论，指出卡多佐的实用主义或实用论的真理观并非是绝对的社会效用至上理论，而是对符合论和融贯论之优点的综合借鉴，所以社会效用与法官精英化意识和遵循先例观念并存。
【英文摘要】
Scholars think commonly Cardozo as a pragmatist．From the viewpoint of pragmatism which only emphasizes social welfare，we can’t understand Gardozo’s judicial philosophy in which he emphasizes judge must be elite and judge should follow precedent because both opinions conflict with social welfare．On the basis of analyzing The Nature of the Judicial Process and combining correspondence theory and coherence theory．the author of this paper think that，in Cardozo’s judicial philosophy，pragmatism is combination correspondence theory and coherence theory，but not absolutely the theory of social welfare．So the idea of social welfare can coexist with the ideas of judge elite and following precedent．
【全文】【】 &&&&
　　事实上我们每个人，……都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。
　　――卡多佐
　　每个人都有一种支撑生活的哲学，从这个意义上讲，我们的生活哲学实际上就是我们的真理观，它指导着我们的方向、决定着我们的生活方式。真理必须对现实生活具有一定的指导作用，在古希腊哲学中，柏拉图就声称，真理只与利益有关；斯多噶学派和伊壁鸠鲁学派之所以追求真理，是因为他们相信真理能够指导现实生活；在中世纪，多数的思想家认为真理就是作为一种救世的手段而存在的。基于这样的理论奠基，注重考察社会效用的实用主义哲学在19世纪末期的美国得以产生，并得到蓬勃发展。实用主义或实用论的出现．不但形成了能够与符合论、融贯论鼎足而立的另一种真理观，而且自它产生以来就一直占据着美国人的生活哲学主流，尤其在美国司法领域具有较为广泛的影响。卡多佐是美国最出色的法官之一，国内学者基本认同他的司法观是实用主义的，认为对社会利益或社会效用的重视是卡多佐司法哲学的根基，对此，笔者并无异议。但是，仅从社会效用的角度考察卡多佐的司法哲学是否简单化了卡多佐？进一步而言，实用主义或实用论是否就是单纯的社会效用决定论？深入分析实用主义的理论根源，有利于进一步理解卡多佐的司法观念。
　　一、强调社会福利的司法实用论
　　依学界的通常看法，“卡多佐对法律有一种现实主义的和实用主义的理解”{1}，他在《司法过程的性质》这本小册子中面向实践，从多个角度说明社会福利在司法过程中的重要作用，以展现他的实用主义哲学观。在这本书中，卡多佐叙述了司法过程中存在的四种主要方法：哲学的、历史的、传统的和社会学的方法。
　　哲学的方法也可以称为逻辑的方法，就是运用三段论、类比等逻辑推理方法从规则、原则或先例中推导出结论。卡多佐之所以将哲学方法列为各种方法之首，是因为遵循先例、逻辑推理是它的主要手段，“它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设”{1}，确定性、一致性是哲学方法的基本特性。卡多佐正是看到了哲学方法对维护法律形式一致性的重要意义，才相信逻辑是法官判案的重要因素，“如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”{1}尽管他在表面上用含情脉脉的眼光注视着逻辑一致性，但这也是一种附条件的优先性：“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”{1}当历史、习惯、政策等逻辑以外的理由充足时，哲学方法往往会让位于其他方法，而成为备用方法。
　　逻辑方法不能够走得太远，有时严格恪守逻辑会导致荒谬的结论，因为它是一种纯粹理性的尝试，而历史方法是追本溯源，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫道路。卡多佐主张法官应从概念产生的历史根源审视它们的恰当含义，因为“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。”{1}他以不动产法为例，说明在某些领域没有历史就不可能进步，“在这些问题上，‘一页历史就抵得上一卷逻辑’。”{1}但是，历史方法的适用范围是非常有限的，只适用于“具有独特的历史发展轨迹的法律概念”的案件{2}，历史是有用的资源，但并非唯它独尊。
　　随后，卡多佐论述了习惯或传统的方法。对习惯的重视，“至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”{1}比如在履行保护仆人不受伤害的义务时，主人必须行使在类似情况下普通人通常会具备的那种程度的细心，但在确定主人是否达到了这个标准时，法官就必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。正是由于“习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限”这样一个“恒定假设”始终贯穿了整个法律，才决定了习惯能够作为司法过程的一个重要方法。
　　社会学方法是卡多佐最为推崇的，受耶林目的法学和庞德社会利益学说的影响，他认为法律的目的就是实现社会福利，而实现这个目的的最好方法就是社会学方法。前述哲学、历史和习惯的方法固然都具有非常重要的作用，但是这些方法的使用都必须受到法律目的的支配，即受到社会需要的支配。他说：“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”{1}因此，法律规则发展或延伸的方向及距离，最终由社会需要来决定。此时，社会学方法就超越了哲学、历史和习惯的方法而成为最重要的力量。在卡多佐眼里，社会学方法就是要通过创造性的、合理的诠释对相互冲突的社会利益进行平衡，以促进社会福利的增加。他相信社会福利的价值规则在今天法律中的每个部分已成为日益有力且重要的检验标准，所以，社会福利目的的实现就是法官在司法过程中最重要的考量因素。正是由于“法律所服务的目的将支配所有这些方法”{1}，社会学方法才在各方法中才获得确定的支配性地位，成为法官与立法者最终决定的根本原则。
　　在法律发展的过程中，社会学方法居于支配性地位，而社会学方法的实质衡量因素是社会福利，因此，可以说决定法律发展方向或路径的最终因素是社会福利，“在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”{1}，这与实用主义哲学所强调的效用决定真理的观念是相一致的。实际上，在卡多佐的叙述中，我们不仅在几种方法的竞争中看到他的实用主义哲学倾向，在一定程度上，他甚至将哲学、历史、习惯这三种方法都视为是一种社会学方法的应用，“在某种意义上，当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法。”{1}可以说，在卡多佐的潜意识中，任何一种方法的使用，无不受实用主义的影响，“实用主义通过强词效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻地影响着司法思想的发展。”{1}
　　实用论强调真理的实践意义、强调真理对于生活的引导作用，这在认识论上无疑具有积极的意义；司法过程中的实用论同样能够引导着法官依据整个社会的主流价值裁断纠纷，使判决结论易于得到社会的认可。将真理诉诸于社会效用，可以说其目的是为真理寻求一个外在的客观标准，但问题是，所谓的社会效用、在卡多佐这里的社会福利，由谁来确定？从卡多佐娓娓道来的叙述中，我们感觉到他根深蒂固的法官精英化意识。诚然，论者赞同法官职业群体应当精英化，但是，卡多佐在这里似乎走得太远了，过分乐观地估计了法官对时代精神的理解，“如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已经超过另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识”。{1}这个时候，能够进行完全的利益选择的法官获得同立法眷一样的权力，强调主观选择的法官精英化意识显然与实用主义以客观效用、以实践决定真理的逻辑观念形成一个悖论。法官精英化意识在实用主义真理观中存在的理论基础是什么，这是需要我们进一步思考的。
　　另外，我们看到卡多佐使用大量的笔墨强调“遵循先例”的重要性，遵循先例意味着对传统观念的尊重，这与实用主义的社会效用原则是相违背的：遵循先例看重的是过去的经验，社会效用强调的是现在或未来的社会效果。共存于卡多佐笔下的这些悖论很难用我们所理解的实用主义――社会效用至上――解释得通，或许，实用论并非如笔者目前所理解的如此简单。
　　二、实用论中的融贯性因素
　　遵循先例、法官精英化意识都与纯粹实用主义的基本原则相违背，这两组悖论何以在卡多佐那里共同存在？我们将分两步分析这个问题：首先，引入融贯性理论，以此分析遵循先例和法官精英化意识存在的理论基础；其次，梳理实用论真理观产生过程中符合论与融贯论为其提供的理论资源，说明使用融贯论解释卡多佐司法观念的正当性。
　　在哲学中，融贯论主要存在于真理观和认识论中。哲学史上的真理观主要有符合论、融贯论和实用论三种。符合论主张，一个命题的真在于它与世界的关系，即在于它与事实的符合关系，一个命题如果与它所描述的外在世界相符合，那么这个命题就是真的。而融贯论认为真理在于信念集合中的融贯关系，它强调一个命题的真在于该命题与其他命题的关系，如果一命题与其他命题的关系是融贯一致的，则这个命题就是真的。实用论则把真理同社会效用相联系，强调有用即是真理，“‘它是有用的．因为它是真的；’或者说：‘它是真的，因为它是有用的。’这两句话的意思是一样的”{4}。在认识论领域，对于知识的证实理论主要有两种，基础主义和融贯论。基础主义认为，对某一信念为真的承认可以凭借推论关系从另一信念的真得到证实，直至追溯到某些基本信念。这些基本信念构成其他信念的证实标准，而其自身的真不依赖于其他信念。因此，我们的信念体系是等级结构的，基本信念是一切知识证实的终极性源泉，构成知识大厦的基础。融贯论则认为，不可能发现任何这样的基本信念，没有任何一个信念可以被武断地赋予这样特殊的地位，因此，必须把我们的信念体系设想为一个相互支持、却没有任何明确基础的网络。可以用蜘蛛网的隐喻来理解融贯论的理论假设，一个融贯的信念系统类似于蜘蛛网，在其范围之内的一切得到证实的信念都像是蜘蛛网中的节点，每个信念都在不同程度上得到其他信念的支持；一个新生信念能否证实为真，取决于该信念是否与信念网中的其他信念相融贯。
　　彻底的融贯论者主张，即使是经验命题的真取决于命题之间的一致关系，“经验命题的真或假并不取决于经验命题与经验之外的某种‘实在’或‘存在’之间有或者没有符合的关系，而完全取决于命题与命题之间的一致。”{5}这里，融贯论的主张似乎切断了真理与外在世界的联系。实际上，这是对融贯论的一种误解。融贯论者之所以主张真理在于命题与命题之间的一致而不在于与外在世界的符合，恰恰在
　　??????尊敬的用户，您好：请后查看全部内容；如果您还不是用户，请申请免费试用或致电400-810-8266成为法宝用户。谢谢！您也可通过进行单篇购买，支付成功后即可立即查看本篇内容。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
{1}（美）本杰明·卡多佐．苏力译．司法过程的性质（M）．商务印书馆。2002．译者前言第3页，16，18．18，31．32，36，39，40，69，46，70，93―94，111
{2}（美）考夫曼．张守东译．卡多佐（M）．法律出版社，．
{3}（美）卡多佐．刘培峰．刘骁军译．法律的生长（M）．贵州人民出版社，2003．69．
{4}（美）威廉·詹姆士．陈羽纶，孙瑞禾译．实用主义（M）．商务印书馆。，101，133，103，105，107，43，34．
{5}胡军．知识论（M）．北京大学出版社，，279．
{6}（美）博登海默．邓正来译．法理学法律哲学与法律方法（M）．中国政法大学出版社，．
{7}（古希腊）亚里士多德．形而上学（M）．商务印书馆，1996．79．
{8}（美）达德利·夏佩尔．褚平，等译．理由与求知――科学哲学研究文集（M）．上海译文出版社，．
{9}何向东，吕进．论实用主义的“真理论”（J）．哲学研究，2007，（2）．
{10}（美）约翰·杜威．傅统先。邱椿译．人的问题（M）．上海人民出版社，．
{11}（英）苏珊·哈克．罗毅译．逻辑哲学（M）．商务印书馆，．
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&
法宝联想【相似文献】 　唐永春&《北方法学》&2007年&第1期&　刘道强&《西部法学评论》&2009年&第5期&　蔡琳&《法制与社会发展》&2006年&第2期&　王虹霞&《河北法学》&2007年&第12期&　侯学勇
赵玉增&《法学论坛》&2007年&第3期&　侯学勇&《华东政法大学学报》&2008年&第4期&　陈锐&《法学论坛》&2009年&第4期&　许可&《人大法律评论》&2010年&第1期&　王志远&《法制与社会发展》&2012年&第5期&【作者其他文献】 　《法制与社会发展》&2006年&第6期&　《华东政法大学学报》&2008年&第4期&　《华东政法大学学报》&2010年&第1期&　《河南省政法管理干部学院学报》&2004年&第4期&　《河南省政法管理干部学院学报》&2011年&第2期&　《法律科学》&2012年&第1期&　《法律方法》&2004年&第1期&　《法律方法》&2005年&第1期&　《法律方法》&2006年&第1期&