“天马奴”托管合同纠纷引起的警惕和教训_盛东生律师_法律博客_
&盛东生律师&
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个人描述：
北京市人，北京市京大律师事务所合伙人、律师、专利代理人。律师从业19年，专利代理人从业28年。电话：。
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本人擅长办理重大疑难和一审败诉后的二审、再审案件。包括知识产权、民事、商事和经济犯罪案件。新浪博客地址：.cn/sunnylighty。电话：。邮箱：
&&“天马奴”托管合同纠纷引起的警惕和教训
发表时间: 11:52&&
&&&&日前，“宇森和天马奴”的托管合同纠纷在深圳商界和媒体引起关注和讨论。托管合同很早就在实践中大量存在和实施。我就遇到过类似的合同纠纷。那是一家上海的品牌服装公司委托北京的一家经销公司代理和经营在北京市场如家乐福商场的经营、销售。后来引起纠纷。最后，是我代理的经销商胜诉。由于品牌公司在家乐福商场有大量存货，最后的执行也很轻松的实现了判决书中载明的判决主文内容。还有，是一家深圳生产和销售找照明电器的国企委托北京的一家企业进行销售和经营。后来因为质量问题发生纠纷。结果是我代理的深圳品牌企业胜诉。 &&& 我们发现，我国《合同法》中只有委托合同的规范，没有有关《托管合同》的规范。而在目前的经济社会当中，托管合同的种类和名称已有几十种之多。如网站托管服务合同、医院托管合同、主机托管合同、企业邮箱托管合同、车辆托管协议、服务器托管服务协议书、资产托管合同、网站托管及其他互联网业务协议、食堂托管合同、物业托管合同、林木托管合同、银行信贷部自营贷款委托管理协议书、品牌服装托管协议、寄宿制学校托管协议、企业托管合同、企业年金基金托管合同、酒店厨房托管合同、股权托管协议等等。
&&& 法律上的不规范和实践上的需求，给托管合同的认定和规范带来了不小的模糊点和混乱处。从这个角度说，法律的不规范，加上企业、律师在设计托管合同的经验和法律技能的不足，必然导致托管合同的履行引发纠纷。
&&& 托管合同是品牌企业为了远地的经营便利。减少经营成本，充分利用当地经销商的人脉资源和便利，委托和授权当地的经销企业在品牌商的产品入驻和进入商场销售、招用人员，品牌营销、商场装修装饰、进货、销货和结算等，按照托管合同的约定履行各自的权利和义务。托管合同和委托代理合同近似，但范围和内容远远大于委托代理合同，甚至有些地方和内容与委托代理合同有本质的不同。如经销商有一些灵活的价格销售权利，这和要严格按照委托人的指令行事的委托合同明显不同。所以，托管合同中既有委托代理合同的内容，也有些类似承包经营的内容。经销商也是有风险的，比如很多托管合同中都约定了，经销商的利益来自销售返点或提成，由于品牌商的产品的质量、数量、公司声誉和产品信誉的不同和波动，必然会给经销商带来利益的波动。这一点也和委托合同不同。所以从本质上说，托管合同，有时候可以算作是混合合同或无名合同。由于托管合同内容复杂和多变，除了品牌商和经销商要有长期合作的意愿和诚信的素质外，完善设计托管合同也是必须的关键因素。
&&& 从下面的“宇森和天马奴”的托管合同纠纷看，天马奴公司对宇森公司在合同履行期间的不正当竞争的侵权和违约行为就没有预先预测到，更没有在合同中设计和约定经销商“山寨”行为的合同约束条款和惩罚条款。经销商的山寨行为早已是市场中的普遍行为。托管合同中的这一疏漏是不可原谅的。
&&& 另外，由于，经销公司距离品牌公司较远，品牌公司势必要给经销公司一些授权，让其根据市场变化，灵活经营，以便双方获得双赢。但是，这也正是经销商容易钻空子的地方。该案件中，对于天马奴公司的产品约定了不同的折扣销售方式，但是在是否允许经销商擅自规定折扣价，以及在多大的范围内行使折扣价销售，特别是，如果经销商擅自进行大幅度折扣价销售后，如何处理，是否承担以及如何承担违约或侵权责任等问题上，托管合同约定不明，甚至没有罚则。这个缺陷是致命的。
&&& 再有，托管合同没有约定，一旦经销商违约或侵权，能否以品牌商撤柜的方式解除合同，解除合同的后果和责任如何以及由谁承担。这个合同的缺陷导致天马奴惨败，缺乏救济手段的最主要处。
&&& 最后在解除合同的方式方法上也没有约定明确。当品牌商发出解除合同的通知后，经销商的义务和权利是什么？这一合同缺陷导致天马奴失去最后一道救济手段。
&&& 上述种种合同缺陷或错误，是导致宇森公司敢于置托管合同和法律于不顾，擅自将天马奴公司的货物打五折销售，造成天马奴公司重大经济损失的主要原因；也是法院认定和不支持天马奴公司要求宇森公司赔偿的理由和原因之一。天马奴公司和深圳商界以及一些报道为天马奴喊冤叫屈，认为有地方保护主义，法院判决不公。从报道中看，地方保护主义和司法不公确有可能。比如，当宇森公司做出山寨经销行为明显属于不正当竞争行为和侵权违约行为时，为什么法院不予认定？当宇森公司侵权或违约后，天马奴公司撤柜的行为显然属于私力救济和避免扩大损失的正当合法行为。而法院不考虑侵权和违约行为在前，撤柜行为在后的因果关系，只单独考量天马奴公司的撤柜行为，从而认定和得出的天马奴公司违约的结论不但与事实不符，也违反了公平正义和合同法的相关规定。一审和二审的判决中，类似的似是而非的事实认定和法律适用的错误之处还有一些。但是从总结经验教训的角度出发，天马奴公司的合同设计存在重大和较多的缺陷和失误，是不容置疑的；也是导致宇森公司敢做，法院敢判的挡箭牌。我们应该引以为戒和今后极力避免的。下面是有关上述案件的报道如下：
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&近日，备受市场关注的深圳市马天奴服装专卖连锁企业有限公司与其品牌托管公司南宁宇森纠纷一案已作出一审、二审判决。最终，马天奴在两审皆输，根据法院判决，马天奴应向宇森公司赔偿经济损失936万元。“马天奴”纠纷案如此受关注的原因是尽管品牌被经销商山寨，但“马天奴”仍需执行法院判决支付高额赔偿金。
&一家企业的官司输赢牵动整个深圳服装业同声同气。这场官司起源于，“马天奴”发现被托管商“南宁宇森”“克隆”、擅自设立与其存在竞争关系的公司，提出解除《托管合同》后，“南宁宇森”却擅自将“马天奴”全线货品在广西按5折低价甩卖。“马天奴”不仅未能挽回损失，反而被托管商索赔5200万元天价损失金。根据南宁市中级人民法院二审判决认定，“马天奴”与“南宁宇森”之间的法律关系为合作关系而不是委托关系，“南宁宇森”对“马天奴”品牌服装的低价甩卖属于正常商业行为而不是恶意违约，由此作出判决，由“马天奴”赔偿“南宁宇森”服装销售奖金及各项损失一共936万元。
1 托管埋下“隐患”
据介绍，“品牌托管”是指品牌把部分管理职权委托给特定个人或机构代为管理的经营形式。“马天奴”董事长吴穗平告诉记者，“马天奴”于2009年进入广西市场，为了规避远程管理上的短板，“马天奴”与广西当地“南宁宇森”合作，委托“南宁宇森”对广西部分商店进行管理销售。日，“马天奴”和“南宁宇森”签订《托管合同》，约定：“马天奴”授权“南宁宇森”在广西地区托管经营“马天奴”品牌的销售与经营权。马天奴公司承担所有装修费用;负责签订与商场的合同。宇森公司承担商场现金收费，承担营业员费用该合同第五条规定：马天奴公司制定的零售价格在9折以上（含9折）销售，给予宇森服装零售额18%的返利，若甲方制定的零售价格在5折以下(含5折)销售时，给予宇森服装10%的返利。
而这正这为后来的反目埋下了隐患。就在托管合同执行期间，宇森公司的法定代表人韩志强利用自己作为“马天奴”品牌销售商的身份，开了一家公司，名叫深圳万旗服饰有限公司（以下简称“万旗公司”），并将万旗公司经营的“克劳西”品牌定位在与“马天奴”品牌完全一致的市场定位及消费群体上。
2 要求解除“托管”，被报复五折甩卖？
“马天奴”日致函“南宁宇森”，通知解除《托管合同》，并要求其配合交接。
然而，宇森公司在接到上述函件后，在未经“马天奴”同意的情况下，将“马天奴”的全线货品按5折低价抛售。而此前自双方于2009年签署《托管合同》以来，“马天奴”品牌在广西地区只有少量交易以5折销售，且仅限于过季货品或污损货品，从未有过将全线货品5折甩卖的先例。“我们发现后立即发函要求停止此行为，但宇森公司仍置若罔闻。无奈之下，为了止损，只能对各商场专柜采取撤柜措施。截至日，由于宇森公司的恶意甩卖行为，给马天奴公司造成1600多万元的直接经济损失。”
3 马天奴被判赔偿近千万
接下来，更让吴穗平意想不到的是，“违约者反而倒打一耙起诉‘马天奴’，并天价索赔5200万”。要求判令马天奴公司返还保证金及利息损失、支付返利及利息损失、支付奖励及利息损失并赔偿损失，合计金额元。
收到法院送达的起诉状副本后，马天奴提起反诉。不过，法院一审、二审认定，“本案中，马天奴公司单方解除合同，则其应向宇森公司赔偿合同履行后可以获得的利益，具体到本案中即是宇森公司履行《托管合同》后于2012年至2017年可获得的利润损失。至于利润损失的数额，广西桂科资产评估公司作出的评估结果系排除了市场风险的税前利润，结合民商事活动中公平、合理、等价、有偿原则，平衡双方的利益及责任的承担。故综合本案案情，酌定马天奴公司应向宇森公司赔偿经济损失936万元。”
2012年1月，宇森公司向南宁市青秀区人民法院起诉，要求判令马天奴公司支付返利、奖励并赔偿损失，合计金额580多万元。法院受理后，宇森公司又将诉讼请求变更为要求判令马天奴公司返还保证金及利息损失等合计金额5200多万元。马天奴公司提起反诉，要求判令宇森公司赔偿损失。
南宁市中级人民法院的二审判决认定马天奴与宇森公司之间的法律关系为合作关系而不是委托关系，合同中并未有对宇森公司进行五折销售须事先取得马天奴公司同意的事宜进行约定。马天奴败诉。
昨日，马天奴方面为此喊冤，认为马天奴公司与宇森公司的法律关系是委托关系，不是合作关系，马天奴公司申请撤柜是依法行使合同的法定解除权。所有货物的所有权是马天奴公司，宇森公司只负责销售，并根据销售情况获得佣金。
思考 “托管”行规将何去何从
“季候风”、“odbo”、“MIGAINO”、“朗黛”等深圳各大知名服装品牌企业负责人无不感慨，如果按照马天奴此次遭遇的诉讼判决，托管不是委托关系，托管商可以不经过品牌商同意随意处理货品，品牌商谁还敢再以托管模式经营？
“这场官司将对行业影响深远，甚至开了坏先河”，深圳服装协会会长沈永芳在接受深圳晚报记者采访时表示，“马天奴事件”已经造成本土服装企业集体鸣不平，“托管是服装业普遍存在的现象，根据行规惯例，托管商和品牌各自承担的责任、义务十分清楚明晰。托管商是为品牌服务，不能擅自处理 ”，沈永芳坦言，托管模式在服装业存在了十几年，“托管需要品牌商和托管商双方的共同信任，要有契约精神，这就是大家互相理解，达成共赢的过程”。而这也不只是一家服装品牌遭遇的问题，“抄版”、“克隆”等现象在服装业非常普遍。特别是近年来国产服装品牌市场迅猛发展下，品牌商因为鞭长莫及，对终端货物的控制力不够，导致渠道商很容易追求市场短期效应而做出损害品牌的销售手段，无论是深圳本土名牌“odbo”还是“李宁”等大牌都曾遭遇过类似的情况，“亟需倡导行业诚信”。
&01 品牌托管和经销商区域代理的区别
货品所有权是品牌托管和经销商区域代理区别的核心
对于“马天奴”纠纷案的性质，有很多人力挺马天奴公司，也有人认为返利的支付和甩卖并不冲突：由于现金拿货，经销商有自主定价权，甩卖损失了多少都是经销商自己的损失。其实此案中有一个事实我们不能忽视，就是马天奴公司和南宁宇森签订的并不是传统的区域代理合同，而是品牌托管合同。弄清楚了两种模式的不同，“马天奴”纠纷案也就了解了大概。
所谓“品牌托管”，是指品牌把部分管理职权委托给特定个人或机构代为管理的经营形式。“马天奴”纠纷案中，南宁宇森实际负责的是“马天奴”品牌广西、北京两地区的销售托管工作。与经销商模式不同的是，托管商并不直接从厂家现金拿货，也不直接和商场订立销售合同，而是帮助厂家进商场，然后再和厂家签订在这些商场的销售管理合同。
品牌托管和经销商代理模式最核心的区别就是货品所有权。区域代理模式中，经销商现金拿货交易完成，所有的经营损失由经销商承担;而品牌托管中的货品所有权属品牌所有者，直接经营损失也由品牌方承担。
两种模式经销商自主定价权有着天壤之别
既然货品所有权完全不同，那么经销商所拥有的自主定价权也完全不同：品牌托管模式，自主定价权在品牌方;而区域代理模式，经销商享有货品所有权和定价权。
二审判决认为，“宇森公司在《托管合同》约定的销售折扣范围内，享有自主的折价销售权”。其实判决忽视了一个重要的事实：“约定的销售折扣范围内”是指马天奴需要以折扣价出售、南宁宇森没有任何经营不当时仍然需要向南宁宇森支付返利，而不是约定双方都可以以“约定的销售折扣范围内”定价销售。
其实从托管合同的性质来看，所有货物的所有权是马天奴公司，宇森公司只负责销售，并根据销售情况获得佣金，没有权利随便定价，这在品牌托管领域是行业共识。同时，马天奴和南宁宇森签订的托管合同中也明确约定宇森公司不享有自主折扣权。
02 品牌被山寨理应遭到重罚
山寨是企业开放代理授权中最关注的问题
有行业调查显示，开放代理授权的企业与品牌，大部分都遭遇过被山寨。这种情况在服装这样技术门槛较低、展开生产较为容易的行业尤为明显。一方面，很多经销商通过代理服装品牌赚取了大把利润，认为同样的服装品牌有利可图;另一方面，品牌代理也为经销商完成了资本和技术的原始积累，为经销商山寨品牌提供了一定的条件。
经销商造山寨品牌已不是新闻
据调查，绝大部分服装企业对品牌被山寨的风险都有所忌惮，尤其是定位、设计较为独特的服装品牌，这也是很多企业放缓渠道开拓速度的重要原因之一。很多服装企业在确保经销商忠诚度的同时，更需要在合同中指定相应的条款。
合同中如有规定，应按照合同采取扣除保证金等措施
无论是区域代理模式还是品牌托管模式，经销商都需要付给企业一定的履约保证金，防止经销商在合同执行过程中违反合同规定或有违约行为。由于托管模式中，经销商可谓无风险经营，企业因经销商不履约而承受损失的风险更大，所以出于止损考虑收取的履约保证金较高。
如果双方签订的合同中有明确的关于品牌山寨的条款，企业可以按照合同采取结束托管关系、扣除经销商履约保证金等措施。
03 马天奴是否应该支付返利部分
正常销售返利应当全额支付
返利是经销商在正常经营行为实施后应当获取的正常利益，也是很多行业中经销商的主要利润来源。只要经销商经营行为没有违反合同规定，企业就应该以约定方式支付合同中规定的返利数额。
擅自定价，返利应另当别论
据了解，南宁宇森起诉“马天奴”要求判令马天奴公司返还保证金及利息损失、支付返利及利息损失、支付奖励及利息损失并赔偿损失，合计金额元，最终当地法院判赔936万元。但“马天奴”纠纷案中，南宁宇森的返利诉求却有待商榷。
众所周知，返利支付的核心基础就是返利相关的经营行为并未违反合同约定。而南宁宇森在明知合同中规定自身并未有自主折扣权的前提下，擅自以5折低价甩卖，这样建立在违反合同规定基础经营行为上产生的返利，“马天奴”有权不予支付。而二审法院对违反合同经营行为模糊认定，一味强调南宁宇森对“马天奴”品牌服装的低价甩卖属于正常商业行为而不是恶意违约。
返利已经成为部分经销商主要利润来源
其实，除了不予支付返利之外，“马天奴”还应向法院起诉追回南宁宇森给其造成的1600万元的直接经济损失。但很明显这样的诉求并未收到南宁当地法院的支持。
04 地方保护主义一直是投资环境最大的破坏者
“马天奴”案折射出的是投资利益纠纷中的地方保护主义，简而言之就是地方“护犊子”。一个区域的投资环境由市场、行政、司法等多个因素制约，独立公正的司法体制是人民法院依法履行审判职能的重要保障，更是维持优良投资环境的必备条件。如果司法机关屈从于地方政府和部门的相关利益，而导致不能公正独立地行使司法权力，那么，让违法者对其违法行为付出代价，让受害者获得应有额赔偿是很难实现的，更谈不上对行政执法者的监督和保障。长久下去，会破坏和干扰一个地区招商引资环境的发展，严重伤害企业对区域投资环境的信心。
市场上这样的声音不在少数
其实地方保护主义在中国屡见不鲜。今年4月广东高院在腾讯诉360“扣扣保镖”一案的判决中，判定360构成不正当竞争，需向腾讯公司赔偿500万元，这已是腾讯在广东打赢的第30场官司。360公司董事长周鸿祎在随后临时召开新闻发布会上公开表态称判决不公，地方保护主义或成决定性因素。
被不公的周鸿祎和他的江湖
05 “马天奴”案为托管模式敲响警钟
值得注意的是，被服装行业一致追捧的托管模式也被当地法院否定。尽管托管模式在服装业存在了十几年，在业内普遍存在、支持度也很高，根据行规惯例，托管商和品牌各自承担的责任、义务十分清楚明晰。而在马天奴公司与宇森公司的《托管合同》也明确约定：马天奴公司授权宇森公司在广西地区托管经营“马天奴”品牌的销售与经营权。但由于法律层面长期缺少对服装品牌托管模式的定义和规范，在纠纷产生后对托管的定义容易产生争议和模糊，使得很多企业的利益在托管中一次次被侵占。
“马天奴”案最终一锤定音，无论对马天奴公司还是对南宁投资环境来说，都不是幸事。摧毁投资者对一个地区的信心只需要一个“马天奴”，但从长远来看，“马天奴”案更反映出了区域投资环境不公问题和品牌托管模式更多的不足。
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广州市万伦货运代理有限公司与广州市华南航运公司、佛山中外运船务有限公司海上货物运输合同纠纷一审执行裁定书
广州海事法院
执 行 裁 定 书
（2012）广海法执加字第2号
申请人（申请执行人）：广州市万伦货运代理有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：张悦，该公司总经理。
委托代理人：庄东晓，广东恒福律师事务所律师。
被申请人：广州市穗航实业有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区。
法定代表人：梁柏雄，该公司董事长。
委托代理人：徐锦添，该公司职员。
委托代理人：程和娟，广东粤信律师事务所律师。
被执行人：广州市华南航运公司。住所地：广东省广州市荔湾区。
法定代表人：黄锦华，该公司经理。
委托代理人：程和娟，广东粤信律师事务所律师。
申请人广州市万伦货运代理有限公司（以下简称万伦公司）与被执行人广州市华南航运公司（以下简称华南公司）、案外人佛山中外运船务有限公司（以下简称中外运公司）海上货物运输合同纠纷一案，本院于日作出（2006）广海法初字第231号民事判决，判决：&一、华南公司赔偿万伦公司损失1，408，136.42元；二、驳回万伦公司对中外运公司的诉讼请求；三、驳回万伦公司的其他诉讼请求。本案受理费22，044元，其他费用200元，合计22，244元，由万伦公司负担8，897.32元，由华南公司负担13，346.68元。&广东省高级人民法院于日作出（2010）粤高法民四终字第34号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。
经万伦公司申请，本院于日立案执行上述生效判决，案号为（2011）广海法执字第76号，因未发现华南公司有可供执行的财产，本院于日裁定终结该案的该次执行。万伦公司于日向本院申请追加广州市穗航实业有限公司（以下简称穗航公司）为该案被执行人。本院受理后，依法组成合议庭审查，于日和5月17日召集各方当事人进行听证。万伦公司委托代理人庄东晓、穗航公司和华南公司委托代理人程和娟到庭参加了两次听证，穗航公司委托代理人徐锦添到庭参加了5月4日的听证。现已审查终结。
申请人万伦公司申请称：申请人与华南公司、中外运公司海上货物运输合同纠纷一案，依据生效的（2010）粤高法民四终字第34号民事判决，华南公司应向万伦公司返还款项1，408，136.42元。判决生效后，经万伦公司申请强制执行，华南公司至今未履行债务，且无可执行财产。穗航公司作为华南公司的股东没有按照注册资金要求投入资金，且穗航公司根据《广州市属航运14户企业交接协议书》的安排接受管理华南公司，华南公司的资产经无偿划拨由穗航公司无偿取得，债务也移交由穗航公司承担。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条&被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任&和《广东省高级人民法院关于办理执行程序中追加、变更被执行人案件的暂行规定》第二条第（二）项第4目关于&因被执行人的财产被其上级机关或其他组织无偿调拨给其他企业或个人，申请追加取得资产的企业或个人为被执行人的&的规定，请求裁定追加穗航公司为（2011）广海法执字第76号案的被执行人。
申请人万伦公司为支持其申请，向本院提供了以下7组证据：1.华南公司的企业注册基本资料；2.穗航公司的企业注册基本资料；3.广州市属航运14户企业交接协议书；4.穗航公司2004年度审计报告、2006年度审计报告、2007年度审计报告和2009年度审计报告；5.广东省高级人民法院（2010）粤高法民四终字第34号民事判决书；6.本院（2011）广海法执字第76号民事裁定书；7.广州市退休职工管理委员会办公室文件《关于采取多种形式加快推进企业退休人员社会化管理步伐的具体意见》（穗退管办字（2003）27号）
被申请人穗航公司对万伦公司申请的意见：第一，华南公司与穗航公司是两个具有独立法人资格的公司。华南公司至今仍然存在，但所有者权益为负数，早已资不抵债，故已停止经营仅为清理债权而保留企业法人营业执照；第二，穗航公司与华南公司的企业性质不同，穗航公司是国有独资企业，而华南公司是集体所有制企业，其企业资产归全体职工集体所有，穗航公司不是华南公司的股东；第三，广州交通集团有限公司于2003年9月将华南公司交由穗航公司代管，穗航公司仅是华南公司的一个代管人，华南公司的债权债务处理和公司运作都是独立进行的，与穗航公司无关。华南公司独立享有或承担其债权债务。穗航公司没有无偿或通过被划拨、被调拨取得华南公司的任何财产，华南公司的债权债务也与穗航公司无关。综上，请求依法驳回万伦公司的申请。
被申请人穗航公司向本院提供了以下14组证据：
1.华南公司和穗航公司的企业营业执照；2.广州市交通委员会文件《关于成立广州市穗航实业有限公司的批复》（穗交（号）；3.广州市交通委员会文件《关于调整原航运系统企业资产管理关系的通知》（穗交函（号）；4.广州市属航运14户企业交接协议书；5.华南公司文件《关于印发〈广州市华南航运公司第十届职工代表大会全体会议方案〉的通知》（穗华航（2009）9号）及委托书；6.华南公司2011年资产负债表；7.广州市党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组文件《关于对广州市航务管理局管理的直属企业脱钩处理意见的批复》及附件（穗脱钩字（1999）66号）复印件；8.广州市工商行政管理局出具的华南公司企业注册基本资料；9.广州市工商行政管理局出具的证明；10.广州市退休职工管理委员会办公室文件《关于市穗航实业有限公司采取挂牌形式推进退休人员社会化管理的复函》（穗退管办函（号）；11.华南公司与穗航公司签订的退休人员移交社会化管理协议；12.广州岭南会计师事务所有限公司（以下简称岭南会计师事务所）出具的关于广州市穗航实业有限公司2009年度审计报告的有关事项说明；13.穗航公司支付退管活动费的13张票据；14.广州市退休职工管理委员会办公室出具的证明。
华南公司对万伦公司申请的意见：穗航公司与华南公司不是上下级关系，两者之间也不存在无偿转移财产的事实，华南公司已经没有任何财产了，并且还欠付很多债务。
华南公司没有提供证据。
经质证，合议庭对各方当事人提供的证据审核认定如下：
穗航公司对万伦公司提交的穗航公司的企业注册基本资料、广州市属航运14户企业交接协议书、穗航公司2004年度审计报告、2006年度审计报告、2007年度审计报告和2009年度审计报告、广东省高级人民法院（2010）粤高法民四终字第34号民事判决书和本院（2011）广海法执字第76号民事裁定书的真实性没有异议，合议庭对其证明力予以认定。
穗航公司对万伦公司提交的广州市退休职工管理委员会办公室文件穗退管办字（2003）27号文件的真实性不予确认。该份文件虽没有原件供核对，但记载的内容与广东省人力资源和社会保障厅退休人员社会化管理服务处在互联网上公布的该文件内容一致，合议庭对其证明力予以认定。
万伦公司对穗航公司提交的华南公司和穗航公司的企业营业执照、广州市交通委员会穗交（号文件和穗交函（号文件、广州市属航运14户企业交接协议书和广州市党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组穗脱钩字（1999）66号文件及附件的真实性无异议，合议庭对其证明力予以认定；穗航公司提供的广州市退休职工管理委员会办公室穗退管办函（号文件和证明有原件供核对，在万伦公司没有提供相反证据加以反驳的情况下，合议庭对其证明力予以认定；穗航公司提供的退休人员移交社会化管理协议有原件供核对，且能够与广州市退休职工管理委员会办公室穗退管办函（号文件相印证，合议庭对其证明的由穗航公司代管华南公司退休人员的事实予以确认。
万伦公司对穗航公司提交的华南公司穗华航（2009）9号文件及委托书的真实性无异议，但对关联性有异议。因该组证据与本案争议事实无关联，合议庭对其证明力不予认定；万伦公司对穗航公司提交的华南公司的2011年资产负债表真实性有异议。因该财务报表由华南公司自行编制，未经注册会计师出具审计意见，合议庭对其证明力不予认定；万伦公司对穗航公司提供的关于穗航公司2009年度审计报告的有关事项说明真实性持异议，合议庭认为，该说明是针对穗航公司2009年财务报表附注做出的更正说明，在没有提供其他会计凭证佐证的情况下，对该说明的证明力不予认定；穗航公司提供的支付退管活动费的13张票据，虽有原件供核对，但因上述票据记载的内容不能反映出与华南公司有关联，对其证明力不予认定。
万伦公司提交的华南公司的企业注册基本资料与穗航公司提交的该企业注册基本资料和广州市工商行政管理局出具的证明是针对同一事实的相反证据，将综合本案事实对其证明力予以判断。
根据上述被认定有证明力的证据和听证情况，对各方当事人无争议的事实认定如下：
华南公司成立于日，企业类型为集体所有制企业，其已办理2010年年度检验，但该年度检验情况是&该企业已停止经营需保留执照清理债权债务，同意通过年度检验&。
日，广州市党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组函复广州市航务管理局，同意广州市第一水上运输公司等17户企业与该局解除行政隶属关系，向市国资局整体移交。该函附件《市航务局经批准解除行政隶属关系企业名单》中记载的17户企业包含华南公司、广州市港澳航运公司和广州市穗航房地产开发公司。
日，广州市交通委员会函复广州市航务管理局，批复：同意将市港澳航运公司、市穗航房地产开发公司合并组建为国有独资的穗航公司；市交通系统国有资产授权经营机构成立前，由穗航公司对属下3个控股企业及其他9个国有企业进行管理，并代管6个集体企业；市交通系统国有资产授权经营机构成立后，穗航公司（包括3个控股公司）及其他9个国有企业的国有资产纳入交通系统国有资产授权经营范围；并通知广州市航务管理局按规定办理成立公司的有关手续。
穗航公司成立于日，企业类型为国有独资的有限责任公司，已通过2011年年度检验。
日，广州市交通委员会通知穗航公司，根据《广州市国企改革领导小组会议纪要》（穗国企（2002）3号）精神，经研究，决定将&广州市江村水运公司、广州市第一水上运输公司、广州市华南航运公司、广州市疏浚打捞航运公司、广州市基建材料航运公司、广州市第五水上运输公司&等6户集体企业交由穗航公司代管，还要求穗航公司尽快与广州交通集团有限公司办理交接手续，并按照有关规定做好代管企业的资产管理工作。
2003年12月，广州市交通集团有限公司与穗航公司签订广州市属航运14户企业交接协议书，约定广州市交通集团有限公司将托管的广州市穗航货运仓储公司等市属航运14户企业的资产总额33，043.68万元，负债总额29，786.01万元，净资产总额3，257.67万元转交由穗航公司托管，14户企业名称详见附件；按照&资产无偿划转，债权债务一并移交&的原则，从移交之日起，该14户企业的债权债务与广州市交通集团有限公司无关；移交企业的组织人事、党工团管理关系按照&随资产走&的原则，作相应划转；移交企业的资产状况以2002年年度财务报表的财务数据为依据。该协议由广州市交通委员会监交。该协议附件《市航务局经批准解除行政隶属关系企业名单》中含华南公司。
日，广州市退休职工管理委员会办公室制定《关于采取多种形式加快推进企业退休人员社会化管理步伐的具体意见》，决定采取&退休人员管理服务费逐年扣减&等三种办法推进该市企业退休人员社会化管理工作，三种加快退休人员社会化管理的办法，由企业根据自身的实际情况，选择适合本企业退休人员社会化管理的办法。其中&退休人员管理服务费逐年扣减&办法的具体内容是经济上确有困难的中小型企业，退休人员可先由企业退管机构代管，根据企业的行政隶属关系，市属企业同市退管办（区属企业同区退管办）双方签订协议。
日，广州市退休职工管理委员会办公室函复穗航公司，同意穗航公司及属下15家企业共7173名退休人员按《采取多种形式加快推进企业退休人员社会化管理步伐的具体意见》第三种办法执行，即&退休人员管理服务费逐年扣减&；实行此种社会化管理特殊形式后，3000元／人退管资金以15年开支计，每人每年200元。在企业管理退休人员期间，每年应扣减应缴交给社区退管机构的200元／人退管资金，每增加一年，扣减一年，以此类推。该复函所指15家企业含穗航公司和华南公司。
日，华南公司与穗航公司签订退休人员移交社会化管理协议。该协议约定：华南公司将退休人员1504名自日起移交给穗航公司管理；华南公司须按规定为移交人员足额缴纳社会基本医疗保险金；华南公司移交退休人员后，仍然保留其供养直系亲属的劳保关系；华南公司按规定整理好全部移交人员的人事档案，并正确填写《移交社会化管理人员汇总表》；华南公司按退休人员退管活动资金3000元／人标准、特殊退休人员趸缴费105，000元／人标准和离休干部趸缴费200，000元／人的标准，合计缴交6，812，000元费用给穗航公司；穗航公司在日起接收华南公司人员和费用，正式对所有被接收人员按有关规定进行管理；穗航公司严格按规定使用华南公司缴交的款项，专户管理，专款专用。
岭南会计师事务所于日为穗航公司出具的2003年度审计报告中没有关于华南公司的记载。
岭南会计师事务所于日为穗航公司出具的2006年度审计报告所附财务报表附注记载，截止日，穗航公司有华南公司的其他应收款1，385，259.85元。
岭南会计师事务所于日为穗航公司出具的2007年度审计报告所附财务报表附注记载，华南公司与穗航公司不存在控制关系，是有代管关系的关联方，截止日，穗航公司与华南公司间关联往来为其他应付款4，209，535.68元。
岭南会计师事务所于日为穗航公司出具的2009年度审计报告所附财务报表附注记载，截止日，穗航公司有华南公司的其他应付款6，812，000元，华南公司与穗航公司不存在控制关系，是有代管关系的关联方，截止日，穗航公司与华南公司间关联往来共两笔，分别是其他应收款2，843，218.01元和其他应付款6，812，000元。
听证中，穗航公司确认在日以前收到华南公司支付的6，812，000元。穗航公司称，该笔款项就是根据广州市退休职工管理委员会办公室的要求和其与华南公司签订的退休人员移交社会化管理协议的约定，为代管华南公司的1504名退休人员收取的退管活动资金；万伦公司认为，华南公司是独立法人，根据《关于采取多种形式加快推进企业退休人员社会化管理步伐的具体意见》，应由华南公司向劳动和社会保障部门提出申请选择适合本企业退休人员社会化管理的办法，穗航公司代为申请选择第三种方式处理华南公司退休人员社会化管理问题，侵害了华南公司作为独立法人依法享有的经营管理权，并且穗航公司并非市退管办或区退管办，无权与华南公司签署协议，因此，穗航公司收取华南公司6，812，000元资金没有合法依据，华南公司非法转让财产。
合议庭认为，本案是一宗申请追加执行主体案。依据生效的（2010）粤高法民四终字第34号民事判决，华南公司应赔偿万伦公司损失1，408，136.42元。万伦公司向本院申请执行上述生效判决，发现被执行人华南公司无可供执行的财产，并申请追加穗航公司为被执行人。是否准许万伦公司的申请，应当根据法律和司法解释的规定进行审查。
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条&被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任&的规定，万伦公司据此申请追加穗航公司为被执行人应当证明穗航公司是华南公司的投资主体。广州市工商行政管理局于日出具企业注册基本资料记载，穗航公司是华南公司的股东，出资额为706万元，出资比例为100%。万伦公司认为，该份于日出具的资料证明穗航公司是华南公司的股东；穗航公司认为该份于日出具的企业注册基本资料记载内容有误，并主张穗航公司不是华南公司的股东，只是该集体所有制企业的代管人，并提供了广州市工商行政管理局于日出具的证明和企业注册基本资料。广州市工商行政管理局于日出具的证明记载，华南公司为非公司企业法人，穗航公司并非华南公司的股东，而是其主管部门。广州市工商行政管理局于日出具的企业注册基本资料中已无关于股东情况的记载。合议庭认为，广州市工商行政管理局出具的企业注册基本资料中已经注明基本资料中所反映的信息&仅供参考，以企业登记档案为准&，广州市工商行政管理局于日专门针对华南公司股东情况出具的证明进一步反映了该企业登记情况，该证明和该局于同日出具的企业注册基本资料的证明力大于该局之前于日出具的企业注册基本资料的证明力，能够证明穗航公司并非华南公司的投资主体，对华南公司没有出资义务。因此，万伦公司以穗航公司出资不实为由申请追加穗航公司为被执行人，不符合法律规定，不予支持。
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条&被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任&的规定，万伦公司据此申请追加穗航公司为被执行人，应当证明穗航公司无偿取得华南公司的财产。合议庭认为，在案证据证明穗航公司没有无偿取得华南公司的财产。理由是：第一，广州交通集团有限公司与穗航公司之间的广州市属航运14户企业交接协议书签订于2003年12月，该协议书是为转交包括华南公司在内的14户企业的管理关系而签订，其中虽有关于&按照&资产无偿划转，债权债务一并移交&的原则，从移交之日起，该14户企业的债权与债务&与广州交通集团有限公司无关的约定，但只是托管，该协议签订后，华南公司和穗航公司仍为各自独立的法人主体，没有发生合并的法律事实，该协议不能证明华南公司的财产被无偿划拨给穗航公司及穗航公司应承担华南公司的债务，万伦公司据此主张穗航公司无偿取得华南公司财产并应对2006年以后产生的债务承担责任，理据不足；第二，根据广州市退休职工管理委员会办公室的《关于市穗航实业有限公司采取挂牌形式推进退休人员社会化管理的复函》，穗航公司代管了华南公司的退休人员。穗航公司提交的证据可以证明其收取的6，812，000元是华南公司履行穗航公司与华南公司之间的退休人员移交社会化管理协议，向穗航公司支付的退休人员管理费用，并非无偿取得。因此，万伦公司以穗航公司无偿取得华南公司财产为由，申请追加穗航公司为被执行人，理据不足，不予支持。
综上所述，万伦公司要求追加穗航公司为（2011）广海法执字第76号案被执行人，理由不成立，应予驳回。万伦公司所称穗航公司和华南公司之间的退休人员移交社会化管理协议无合法依据及华南公司向穗航公司非法转让财产问题，应通过诉讼程序解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项规定，裁定如下：
驳回申请人广州市万伦货运代理有限公司追加被申请人广州市穗航实业有限公司为广州海事法院（2011）广海法执字第76号案被执行人的申请。
如不服本裁定，各方当事人可在裁定书送达之日起10日内向本院提交申请书及有关证据，并按对方当事人人数提出副本，向本院提出执行异议。
审　判　长　　邓宇锋
审　判　员　　宋瑞秋
代理审判员　　李正平
二〇一二年八月三日
书　记　员　　胡　湜
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