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方小川犯受贿罪一审判决书
海南省海口市秀英区人民法院刑 事 判 决 书（2014）秀刑初字第17号公诉机关海南省海口市秀英区人民检察院。被告人方小川，男，日出生于海南省临高县，汉族，大学本科文化，原系海口市秀英区教育局局长，捕前系海口市秀英区秀英街道办书记。日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕，现羁押于海口市第二看守所。辩护人王忠华，海南威盾律师事务所律师。辩护人王振儒，海南威盾律师事务所实习律师。海南省海口市秀英区人民检察院以秀检刑诉（2013）第316号起诉书指控被告人方小川犯受贿罪，于日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海口市秀英区人民检察院指派检察员吴梅英出庭支持公诉，被告人方小川及其辩护人王忠华、王振儒到庭参加诉讼。现已审理终结。海口市秀英区人民检察院指控，被告人方小川在担任海口市秀英区教育局局长期间，于2007年至2012年期间利用职务便利，通过帮助他人办理岗位调整、为校服厂老板的校服订购工作提供方便、为承建校安工程部分项目的相关人员提供便利的方式，收受林甲、张某甲等九人贿赂款共计32.5万元。日被告人方小川向海口市人民检察院退出涉案赃款36万元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了如下证据：1、海南省校服中标文件、琼山教育服装厂工商资料、校安工程拨付款审批文件、任职文件、到案经过等书证；2、讯问视频光盘、赃款收据；3、证人林甲等人的证言；4、被告人方小川的供述；5、户籍信息等其他证据材料。公诉机关认为，被告人方小川身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人钱财共计32.5万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。诉请本院依法判处。被告人方小川及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，被告人方小川及其辩护人辩解辩护提出，被告人方小川能够在检察机关调查其在秀英区教育局任职期间是否存在渎职行为时，如实向检察机关供述检察机关并未掌握的其收受他人财物的事实，有自首情节，且已经将受贿所得赃款全部退还，具有悔罪表现。请求对被告人方小川减轻处罚。经审理查明，被告人方小川在担任海口市秀英区教育局局长期间，利用职务便利，通过帮助他人办理岗位调整、为校服厂老板的校服订购工作提供方便、为承建校安工程部分项目的相关人员提供便利的方式，收受他人贿赂款共计32.5万元。具体事实如下：一、2007年至2012年，林甲经营的琼山教育服装厂负责秀英区学生校服的制作、供应。为了获得被告人方小川在其校服生意上的支持和关照，2007年至2012年间，林甲共送给被告人方小川7万元。其中，2007年春节前一天，林甲给被告人方小川送了1万元；2008年春节前，林甲给被告人方小川送了2万元；2009年至2012年，每年春节前，林甲均送给被告人方小川1万元。二、2009年7月份左右，林某一通过林甲找到时任秀英区教育局局长的被告人方小川帮忙，将秀英区东山镇向群小学老师符某甲调到海口城区任教。后经被告人方小川批准，符某甲被借调到海口市第三十三小学任教。手续办好后，为了感谢被告人方小川，2009年8月份某天，林甲在海口市南海知己咖啡馆的门口，将用报纸包着的3万元送给被告人方小川。三、2011年6月份左右，林某一通过林甲找到时任秀英区教育局局长的被告人方小川帮忙，将秀英区东山镇向群小学老师林某二调到海口城区任教。后经被告人方小川批准，林某二被借调到海南职工秀英子弟学校任教。手续办好后，为了感谢被告人方小川，2O11年8月份的某天，林甲在海口市文华大酒店的门口，将用报纸包着的3万元送给被告人方小川。四、2012年7月份左右，林某一通过林甲找到时任秀英区教育局局长的被告人方小川帮忙，将秀英区东山镇农场小学教师黄某甲调到海口城区任教。后经过被告人方小川批准，黄某甲被借调到海南职工秀英子弟学校任教。手续办好后，为了感谢被告人方小川，2012年8月份某一天，林甲在海口市文华大酒店门口，将用报纸包着的3万元送给了被告人方小川。五、2OO8年，张某甲一位在湖南省当老师的亲戚想调到海口市秀英区任教，为了让被告人方小川在该名亲戚的调动过程中给予方便，当年春节前某天，张某甲到被告人方小川家中拜访时给被告人方小川送了1万元。2011年，张某甲另一位亲戚也想调到海口市秀英区任教，为了让被告人方小川在该名教师调动的过程中给予方便，当年春节前的某天，张某甲和被告人方小川一起喝茶时，给了被告人方小川1万元。六、2012年7月，被告人方小川方签发了《秀英区教育局关于请求调整配备部分区直属学校校长岗位的请示》，向秀英区委行文推荐王某甲调到海口市第三十三小学任校长，为了感谢被告人方小川在其岗位调整工作中的帮助和支持，2012年11月的某天，王某甲到被告人方小川家中给被告人方小川送了1万元。七、为了在承建秀英区校安工程项目方面得到被告人方小川的帮助和支持，2010年初的某天，庄某甲和被告人方小川约好在海景湾大酒店附近见面，庄某甲将1万元送给被告人方小川。八、2011年，林某三承建了海口市秀英区教育局的林青小学教学楼重建和教学楼加固项目，为了感谢被告人方小川在其承建的校安工程项目上的支持，2011年春节前，林某三到被告人方小川家中拜访时送给被告人方小川5千元。2012年中秋节前，林某三到被告人方小川家中，送给被告人方小川5千元。九、2O11年至2013年，张某乙承建了海口市秀英区教育局的荣山中学教学楼加固及学生宿舍楼工程、长流中心小学教学楼重建工程等项目，为了让被告人方小川在其承建的工程上提供方便，2011年春节前的某天下午，在被告人方小川居住的小区楼下，张某乙送给被告人方小川1万元。2012年春节前的一天，张某乙再次在被告人方小川居住的小区楼下，张某乙送给被告人方小川1万元。十、2010年至2012年，陈某甲分别承建了秀英区教育局约石山中心小学教学楼加固及学生宿舍楼重建项目、东山中心幼儿园改扩建工程等项目。为了感谢被告人方小川在其承建的校安工程项目上的支持，陈某甲分三次送给被告人方小川2万5千元。2010年春节前某天，陈某甲约被告人方小川在龙昆北路见面，陈某甲送给被告人方小川5千元。2011年春节前某天，陈某甲约被告人方小川到海景湾大酒店的茶艺馆见面，见面后，陈某甲送给被告人方小川1万元。2012年春节前的某天，陈某甲约被告人方小川到海景湾大酒店旁边见面，见面后陈某甲送给被告人方小川1万元。十一、2011年王某乙协助其叔王传诗承建了海口市秀英区教育局的道堂小学重建项目和石山中学加固项目，为了让被告人方小川在其叔权王传诗承建的项目上提供方便，2011年的某天，王某乙和被告人方小川约好在秀英区政府大院见面，见面后王某乙将1万元送给被告人方小川。十二、20I1年，许某甲承建了海口市秀英区教育局的环湖小学重建项目，为了让被告人方小川在其承建的校安工程项目款项的拨付上多多关照，2012年春节前的某天，许某甲在被告人方小川办公室给了被告人方小川5千元。2013年春节前的某天，许某甲再次到被告人方小川办公室，给了被告人方小川5千元。十三、2011年，陈某乙承建了海口市秀英区教育局的秀英区农场小学重建项目和长德学校加固项目，为了感谢被告人方小川在其承建的校安工程项目上的支持，2012年5月份的某天下午，陈某乙和被告人方小川约好在海口市盛煌酒店见面，见面后陈某乙送给被告人方小川2万元。十四、2010年，钟某甲承建了海口市秀英区教育局的海秀中心小学教学楼重建工程，为了感谢被告人方小川在其承建的校安工程项目上的支持并希望在以后的工程建设中得到被告人方小川的支持，2011年春节前的某天，钟某甲和被告人方小川相约在海口市壹号公馆酒店附近见面，钟某甲送给被告人方小川2万元。2012年春节前的某天，钟某甲和被告人方小川相约在海口市文华酒店附近见面，钟某甲送给被告人方小川1万元。日，被告人方小川向海口市人民检察院退缴款项36万元。另查明，日被告人方小川在接受检察机关调查时，如实供述了检察机关已掌握线索的其收受林甲贿赂款16万元的事实，同时如实供述了检察机关尚未掌握的其收受张某甲、王某甲等人贿赂款共计16.5万元的事实。上述事实，被告人方小川在开庭审理过程中亦无异议，且有任职文件、岗位调整文件、海南省校服中标文件、琼山教育服装厂工商资料，秀英区校安工程项目部分联系人情况说明、林某三、陈某甲等人承建项目合同文件，校安工程拨付款审批文件，讯问视频光盘，赃款收据，到案经过，人口信息表，证人林甲、林某一、曾燕波、张某甲、王某甲、庄某甲、林某三、张某乙、陈某甲、王某乙、许某甲、陈某乙、钟某甲、廖某甲的证言，被告人方小川的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人方小川身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人钱财共计32.5万元，为他人谋取利益，其行为破坏了国家机关的正常工作秩序和国家工作人员职务的廉洁性，已构成受贿罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人方小川犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人方小川及其辩护人关于方小川能够在检察机关调查其在秀英区教育局任职期间是否存在渎职行为时，如实向检察机关供述检察机关尚未掌握的其收受他人财物的事实，被告人方小川有自首情节的辩解及辩护意见。经查，日，检察机关接到群众举报被告人方小川有受贿行为。日，检察机关就群众举报的问题向行贿人林甲进行调查中，掌握了被告人方小川涉嫌收受林甲贿赂款16万元的线索。日，检察机关传唤被告人方小川接受调查时，被告人方小川如实供述了检察机关已掌握其收受林甲贿赂款16万元的线索所针对的受贿事实，同时如实供述了检察机关尚未掌握的其收受张某甲、王某甲等人贿赂款共计16.5万元的事实。被告人方小川日，接受检察机关调查时，虽然如实供述了收受林甲贿赂款16万元的事实，但检察机关已在日掌握了其收受林甲贿赂款16万元的线索；被告人方小川主动供述的司法机关尚未掌握的其收受他人贿赂款共计16.5万元，属于供述同种罪行。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”的规定，被告人方小川及其辩护人辩解辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人方小川如实供述的司法机关尚未掌握的其收受他人贿赂款共计16.5万元属于供述同种较重罪行，对其供述同种罪行部分，应当从轻处罚。案发后，被告人方小川退缴全部赃款，对其可酌情从轻处罚。被告人方小川及其辩护人相关辩解及辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人方小川犯受贿罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自日起至日止）。二、被告人方小川退缴在案的款项36万元，其中赃款32.5万元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。余款3.5万元由扣押机关退还给被告人方小川。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　韩　诚审　判　员　陈　斌人民陪审员　王　瑜二〇一四年四月四日书　记　员　文礼欢附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条第一款第（一）项个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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　　王忠华律师，男，1968年12月生，江苏省南通市人，1991年6月毕业于华东政法大学，并获法学学士学位。1991年7月至2002年4月在海口市人民检察院从事公诉工作多年，并办理了多起在全国、全省有重大影响的重特大案件，2003年12月起在海南威盾律师事务所从事专职律师工作，现担任海南省律师协会纪律专门委员会副主任。2004年及2006年、2009年连续三届被海口市公安局聘任为特邀警风警纪监督员，2007年至今担任海口市第一看守所监督员。在海口市人民检察院工作期间，曾多次立功受奖，并多次被海口市委、市政府评为先进个人以及“人民满意的政法干警”。2001年，在海南省及海口市“十佳”公诉人评比中，分别被评为海南省、海口市“十佳”公诉人。
　　王忠华律师，从事法律工作多年，有着扎实的法律功底和丰富的工作经验，办理过大量的刑事、经济犯罪案件，积累了丰富的务实经验和办案技巧，得到了当事人的信任和好评。经过多年的司法实践经验积累，练就处理案件时所应具备的综合素质和系统思考能力，注重办案技巧和追求办案效果，有着卓越的谈判沟通能力和良好的社会关系，可以为客户提供专向化、个性化服务，擅长办理各类重大、疑难、复杂案件。
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再审申请人刘益成与被申请人洋浦东泰房地产开发有限公司许可执行纠纷民事判决书
海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海南二中民再字第4号
再审申请人刘益成（一审被告、二审上诉人），男，日出生，汉族，台湾人。
委托代理人吴岳，男，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人窦艳群，男，北京市众明律师事务所律师。
被申请人洋浦东泰房地产开发有限公司（一审原告、二审被上诉人）。
法定代表人刘建华，该公司董事长。
委托代理人王忠华，男，海南威盾律师事务所律师。
委托代理人郑锋，男，该公司法律顾问。
再审申请人刘益成与被申请人洋浦东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰公司）许可执行纠纷一案，海南省洋浦经济开发区人民法院于日作出（2012）浦民初字第90号民事判决：一、确认位于海南省洋浦经济开发区D5A区华泰豪苑地上第一层3000平方米商铺（以下简称涉案商铺）归东泰公司所有；二、许可对涉案商铺继续强制执行。刘益成不服，提出上诉。本院于日作出（2012）海南二中民终字第725号民事判决：驳回上诉，维持原判。刘益成仍不服，向海南省高级人民法院提出再审申请。海南省高级人民法院于日作出（2013）琼民申字第280号民事裁定：指令本院再审本案。日，本院受理本案后依法另行组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。再审申请人刘益成及其委托代理人吴岳、窦艳群，被申请人东泰公司法定代表人刘建华及其委托代理人王忠华、郑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日，一审原告东泰公司起诉至一审法院称，日，本公司与刘益成签订了《商品房买卖合同》，以涉案商铺作为抵押向其借款500万元，并办理有关抵押房产预告登记手续。之后又以华泰豪苑地下一层、地上二到六层房屋作为抵押向其借款454.4万元，用于&华泰豪苑&开发建设。2009年8月到2010年9月，本公司通过定安华泰房地产开发有限公司和刘建华个人帐号汇款，已给付2000多万元，可见，本公司已付清全部借款及利息，但刘益成仅解除其他房屋预告登记，对涉案商铺的预告登记拒绝解除。本公司认为，我们之间是民间借贷关系，不存在真实的商品房买卖关系。同时，本公司已付清全部借款及利息，请求：1、判令东泰公司对涉案商铺享有所有权；2、许可执行涉案商铺。
刘益成辩称，一、《商品房买卖合同》、《预告登记证明》等证据足以证明涉案商铺产权属于本人所有。同时，该楼房1-5层不是国盛公司建设的，其不享有优先受偿权。二、本人于2008年8月已购买该商铺，并办理预告登记手续。国盛公司于2009年才承建该工程，应当知道该商铺已出售。三、东泰公司认为本人与其之间是借款行为，但没有证据证明。我们协议回购房产是东泰公司提出的，其提交的借款单据与商铺无关。从交房确认、入伙及签订退房回购协议的行为可以证明该涉案商铺属于本人。四、本人是在解封后才购买该商铺，洋浦房管部门颁发的预售许可证、预告登记证足以证明本人取得该商铺的物权。五、东泰公司与案外人刘原谷的购买行为与本人无关。六、当时该工程项目处于倒闭状态，本人购买也是冒风险的。如今价格上涨，获得利益也是应当的。综上，本人自签订购房合同后支付了全部购房款，该商铺应属于本人所有。
一审法院查明，涉案商铺系东泰公司开发。日，刘益成以投资经营为目的，与东泰公司签订了《商品房买卖合同》。同年9月24日，刘益成申请办理涉案商铺预告登记，洋浦经济开发区规划建设土地局至日才补办预告登记证明。涉案商铺所在华泰豪苑项目于日已申报验收，但至日才验收合格。日，一审法院查封涉案商铺至今。国盛公司与东泰公司不服（2010）浦民初字第87号民事判决，提出上诉。本院作出（2011）海南二中民终字第429号民事判决，确认国盛公司对包括涉案商铺在内的华泰豪苑A、B、C幢楼均享有优先受偿权。一审法院依据（2011）海南二中民终字第429号民事判决查封了涉案商铺。刘益成不服，提出执行异议，一审法院于日作出（2012）浦执异字第14号执行裁定：中止对涉案商铺的执行。东泰公司不服，提起本案诉讼。
一审法院认为，执行异议之诉审理的范围应严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，重点审查案外人对执行标的是否享有所有权或其他足以排除强制执行实体权利，对应否停止或许可强制执行特定标的物作出裁决。本案刘益成对其与东泰公司签订的《商品房买卖合同》进行了预购商品房预告登记，该登记不具有物权登记的法律效力，刘益成并未取得涉案商铺的所有权，东泰公司请求确认涉案商铺归其所有的请求，予以支持。刘益成虽签订有房屋买卖合同，但其购房的目的是投资经营，不构成最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条所指称的&消费者&，不享有消费者优先权。刘益成虽签订房屋买卖合同，但其并未实际占有涉案商铺，不享有最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定的排除强制执行实体权利。故刘益成不具备阻止人民法院依法强制执行涉案商铺的条件，东泰公司要求继续强制执行涉案商铺于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定判决：一、确认涉案商铺归东泰公司所有；二、许可对涉案商铺继续强制执行。
刘益成不服一审判决，向本院提出上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。本人与东泰公司签订《商品房买卖合同》后已付清全部购房款，并办理了预告登记手续。上述购房款是通过东泰公司委托的银行账户支付给洋浦法院。国盛公司是在该铺面出卖之后才施工的，对该铺面出卖事实应当清楚，且其仅承建第6层至第17层。国盛公司对东泰公司享有债权总额约2500万元左右，第2层至17层是足够的。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《物权法》第二十条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，本人与第2层至第17层购房者一样，属于商品房消费者，并且本人办理预告登记手续，又实际占有该商铺，请求撤销原审判决，驳回东泰公司的诉讼请求。
东泰公司辩称，刘益成与东泰公司之间不存在买卖合同关系，是名为买卖实为民间高利贷的借贷关系，东泰公司共向刘益成借款900多万元，已经还了2000多万。从商品房买卖合同看，合同标的额恰好500万，实际面积和合同约定面积相差几百平方米，说明并非真实的商品房买卖合同关系。根据相关规定，被查封房产不能办理预告登记。刘益成不是事实上的消费者，法院生效判决已经确认了国盛公司优先受偿权，刘益成所称房屋交付是不存在的。
一审查明的事实，二审予以确认。
本院二审认为，本案争议焦点在于刘益成是否已经实际取得涉案商铺的所有权，刘益成与东泰公司之间是已经完成了物权转让还是尚在履行中的合同关系，刘益成与东泰公司之间的房屋买卖合同的事实是否具备阻断涉案商铺被强制执行的效力。刘益成与东泰公司签订了商品房买卖合同之后，虽然办理了商品房预告登记，但双方当事人之间一直没有办理房屋产权变更登记，涉案商铺所有权仍为东泰公司所有，并没有转移至刘益成名下。刘益成主张其取得涉案商铺所有权并无法律依据，不予支持。关于当事人之间办理预告登记的效力问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定&当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力&。二审认为，该条规定的法律后果在于，东泰公司与刘益成办理预告登记后，在一定期限内如果未与刘益成协商或通过法律途径解决双方之间的房屋买卖合同关系，其擅自处分房产的行为不发生物权效力。该条规定中的&处分&是指当事人的民事处分行为，并不包括司法机关的司法强制措施。本案中，一审法院的强制执行行为不属于上述规定中的&处分&行为，预告登记的事实不具备阻拦人民法院强制执行的效力。刘益成主张其已经实际占有涉案商铺，但不能提供充分证据予以证实。因此涉案商铺不具备最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定的适用条件，人民法院可以采取强制措施。刘益成与东泰公司签订房屋买卖合同后，又签订了包括涉案商铺在内若干房产的回购协议以及关于回购的补充协议。从当事人认可的事实看，回购协议大部分得到实际履行，东泰公司已经支付了2000多万元回购款。具体到涉案商铺的回购问题，当事人之间存在争议，刘益成认为该部分回购款没有支付，东泰公司认为已经支付完毕。因双方当事人该争议属于另一法律关系，不在本案审理范围内，故本案中不予审查，当事人可就回购协议的效力、履行等争议另行主张。由于刘益成与东泰公司之间并非单纯的房屋买卖关系，而是包括房屋买卖和回购在内的复合法律关系，因此刘益成仅以房屋买卖合同及预告登记为由主张其已经取得房屋所有权，其理由不充分，不予支持。至于东泰公司主张其与刘益成之间并非真正房屋买卖合同关系，是名为买卖实为借贷的法律关系，亦不在本案审理范围内，本案中不予审理与判定，东泰公司可以另案主张。
综上，因东泰公司与刘益成仍属于履行中的合同关系，涉案商铺的产权转让并未依法完成，一审判决确认涉案商铺所有权仍属于东泰公司并无错误。刘益成上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定作出判决：驳回上诉，维持原判。
刘益成再审诉称，一、原判认定基本事实缺乏证据证明。1、因东泰公司拖欠工程款，该项工程建至五层时停工（一至五层主体已完工），并且被法院查封。2008年8月，本人以500万元购买涉案商铺，并将410万元汇至法院指定的银行帐户后，该商铺得以解封。之后，该商铺办理了商品房买卖预告登记。同年12月，国盛公司继续承建该项目的6-17层。2010年8月，本人与东泰公司及物业管理单位签订《交房确认书》和《入伙交接书》，将涉案商铺交付给本人，但二中院在购房者未参与诉讼情况下判决国盛公司对地下一层至地上17层房产享有优先受偿权，引起本案纠纷。2、本人前后购买了东泰公司的地下一层、地上一层、二层的房产，除涉案商铺外，其他房产东泰公司已回购。关于涉案商铺，双方虽签订《回购协议》，但东泰公司没有证据证明已向本人付清回购款，该《回购协议》已自动失效。二、原判决适用法律错误。1、涉案商铺为商住两用，属于商品房，对于东泰公司，本人属于消费者。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权也不得对抗买受人。同时，根据《物权法》第二十条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，应视为本人已实际占有涉案商铺。2、许可执行之诉为100元，因东泰公司提出其他诉讼请求，导致其缴纳46800元，但东泰公司其他诉讼请求未获得支持，100元以外的诉讼费用由本人承担是错误。请求：撤销一、二审判决，驳回东泰公司的诉讼请求。
东泰公司再审辩称，一、根据《物权法》关于预告登记有关规定，涉案商铺的物权未发生转移，原审判决不存在适用法律错误。二、刘益成没有实际占有涉案商铺，且该商铺也没有进行验收不可能交付使用，刘益成不享有该商铺所有权。三、关于房屋买卖合同的效力问题。从形式要件看，商品房买卖合同不符合商品房买卖合同的要件。从实质来看，该商品房买卖合同实际上是本公司向刘益成借款的保障。本公司向对方支付两千多万元，已履行了回购协议，该商品房买卖合同不是双方真实意思表示，所签订的商品房买卖合同属于无效，请维持原审判决。
二审查明的事实，再审予以确认。
另查明，2008年8月，原海南省洋浦经济开发区中级人法院查封了东泰公司开发的&华泰豪苑&项目（包括涉案商铺）。同年9月，刘益成将410万元汇入该院指定的银行帐号后，涉案商铺得以解封。同年12月，国盛公司与东泰公司签订了《洋浦华泰豪苑项目工程施工合同》及《工程质量保修书》，约定由国盛公司续建华泰豪苑项目工程6层至17层主体工程及5层以下未完工程。日，刘益成给东泰公司出具《回购款清偿证明》载明：年期间共签订华泰豪宛A、B、C幢地下一层、地上一层、二层、三层、四层、五层、六层的商品房买卖合同，除地上一层未回购外，其余全部回购。同年8月6日，东泰公司出具的《交房确认书》载明：刘益成于日向本公司购买涉案商铺已向房管单位预告登记备案完成，本公司今日以现状交房给刘益成，并将该《交房确认书》抄送给海南&&物业管理有限公司。同年8月10日，刘建华、刘益成及海南&&物业管理有限公司共同签订《房屋入伙交接书》，将涉案商铺交付给刘益成。为了防止东泰公司转移财产，国盛公司申请诉前财产保全。一审法院于日作出（2010）浦民保字第1号民事裁定，查封了涉案商铺等财产。之后，国盛公司提起诉讼，一审法院于日作出的（2010）浦民初字第87号民事判决，确认国盛公司对于洋浦华泰豪苑项目工程A、B、C栋第6层至第17层折价或者拍卖的价款享有优先受偿权利，并不得对抗已支付全部或者大部分款项的买受人。同年12月23日，本院作出（2011）海南二中民终字第429号民事判决，改判确认国盛公司对包括本案诉争房产在内的华泰豪苑A、B、C幢楼均享有优先受偿权。日，刘益成与东泰公司签订《回购协议》约定，甲方（刘益成）于日向乙方（东泰公司）购买华泰豪苑涉案商铺，甲方已将购房款全部付清；经双方协商，甲方同意乙方在日前回购以上商铺，逾期双方同意此协议作废。日，海口&&农业开发有限公司出具《证明》，证实该公司帐号及法定代表人帐号于日至日间汇款给洋浦经济开发区人民法院等单位，均受刘益成委托代为支付。
再查明，至2013年9月，涉案商铺尚未装修。
本院再审认为，刘益成与东泰公司签订《商品房买卖合同》，由刘益成购买涉案商铺。刘益成按买卖合同约定支付购房款，并办理商品房预告登记。双方虽签订房产回购协议，但该《回购协议》约定东泰公司应于日前回购涉案商铺，逾期则该回购协议作废。从本案现有证据无法证明东泰公司于日前回购涉案商铺，而该《回购协议》与《回购款清偿证明》能够互相印证，足以证明涉案商铺尚未被回购的事实。东泰公司认为，涉案商铺已被其回购，但未能提供充分的证据予以证明，根据&谁主张、谁举证&原则，其该项主张，不予支持。刘益成与东泰公司签订的《交房确认书》、《房屋入伙交接书》，约定以现状交房，且涉案商铺办理的商品房预告登记至今尚未撤销，刘益成提出其实际占有涉案商铺的主张，理由充分，本院予以支持。
根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，房屋预告登记具有权利公示效力，未经预告登记权利人同意，不得处分该不动产。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，涉案商铺未经权利人刘益成同意，不得随意处分，且刘益成已全部支付了涉案商铺的购房款并实际占有，东泰公司请求继续查封涉案商铺，本院不予支持。东泰公司认为，其与刘益成之间是名为房屋买卖实为借贷以及多支付款项的问题，不属于本案审理范围。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予以撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
撤销本院（2012）海南二中民终字第725号民事判决和海南省洋浦经济开发区人民法院（2012）浦民初字第90号民事判决；
二、驳回洋浦东泰房地产开发有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计人民币93600元，由洋浦东泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　符建成
审　判　员　　黄茂忠
代理审判员　　文魁兴
二〇一四年六月四日
书　记　员　　蒙　良
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》
第二十四条申请执行人依照，《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
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