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探寻远古文明之旅的新路标――读叶舒宪《熊图腾：中华祖先神话探源》陈定家关键词 《熊图腾》（叶舒宪　著）叶舒宪先生的《熊图腾：中华祖先神话探源》（以下简称《熊图腾》）就要出版了，这无疑是一部被学术界期待已久的著作。自2006年5月作者提出“熊图腾”的爆炸性学说以来，它在媒介与学界所产生的冲击波至今仍有强大的穿透力，互联网上数十万条的相关信息就是例证。我们相信，《熊图腾》的出版，必将引发更为密切的关注和更加强烈的震撼。
叶舒宪先生是中国文学人类学的代表人物，他所提出的“三重证据法”可谓治学之利器，从中获益的学人正日益增多；他所倡导的“破学科而不破学问”的研究方法，在学术界也获得了越来越广泛的影响。借助于跨学科综合研究的优势，数十年来，叶舒宪先生以一种放眼全球的宏阔视野和贯通古今的博大胸怀，为中国学术界奉献出了数不胜数的具有开创性意义的研究成果，更令人称奇的是，他涉猎异常广泛却能自成体系，多有惊世之说却总是言必有据，以忘我精神治学却反成治学对象，已有人研究过“从闻一多到叶舒宪”学说，还有人把叶氏理论研究写成学位论文……因此，有人说叶舒宪是当代优秀学人中有口皆碑的路标式的重量级人物，这样的评价，他可以说是当之无愧的吧？
学术的花朵唯靠心血与汗水浇灌。“叶舒宪对西学的如饥似渴令人惊讶，而他的大学专业又是中文，西北的窑洞和海南的棚屋他都住过；讲英语的主要国家他也快跑遍了。这样的学力和游历使他自然和那些固守一地的国内学者很不一样。可以想见，以这么丰富的学术背景去思考问题，自然比局限在某种单一的语言资料中做学问要有利的多。……他对中国古代文化典籍的重新解读突破了几千年来有关中国上古文化的种种误读和众多陈说。这种文化阐释工程是前无古人的，实为当代中国学术文化界的巨大贡献。”[1]
自2006年春季以来，叶舒宪先生“关于中华祖先图腾的辨析与反思”所提出的“熊图腾”说及其贯通古今的考辨与融会东西阐释，又一次在学术界产生了触及文化本源的深层震撼。作为“中国文学人类学”和“中国神话”等多个学术研究领域的领军人物，叶舒宪及其学术同好们对神话与图腾文化的研究已经取得了令世界学术界刮目相看的一系列成果。相比之下，《熊图腾》也许只能算作叶舒宪学术园林中新近开花的一株幼苗，但是，这株幼苗的根须却令人惊异地把中华五千年文明与失落已久的远古文化图腾紧密地联系了起来。
说来有趣，《熊图腾》作为理性思维与科学考证相结合的纯学术著作，竟然与近年来畅销小说《狼图腾》及其所引发的“狼族精神”的媒介争论有直接关系。按照叶舒宪先生的说法，作为小说的《狼图腾》原本是想象的故事，但在文学与媒介策划畅销书的合谋过程中，这部小说却自觉与不自觉地承担起了重要的学术论说功能。特别是小说“编者荐言”提出的“我们是龙的传人还是狼的传人”的命题，明显具有“把文学写作变成文化史专题考据”的意向，并使似是而非的“狼图腾”说产生了一定的轰动效应。为了避免由小说虚构而导致认识上的误导，叶舒宪先生针锋相对地提出了“狼图腾，还是熊图腾”的命题。尤为值得注意的是，在随后相关的“熊图腾”――“中华古文明的文化探源”的研究过程中，叶舒宪先生在其本人创立的“第三重证据法”的基础上，又进一步体悟到了出土文物和传世文献作为“第四重证据”的特殊作用。[2]
究竟什么是“熊图腾”呢？根据叶舒宪先生的研究以及网络、书刊提供的资料得知，“熊图腾”，古代许多生活在北半球的部落都有“熊崇拜”现象，如布里亚特和达尔哈特人常用“祖先”（dbege）、“神圣的”（qairqan）、“奥图格”（otog）来称呼熊，将它看成是猛兽之王。在猎熊时，他们遵循从古以来传承的“熊祭仪”，举行许多奇特的祭祀仪式。俄国学者，地理学家II.K.卡扎罗夫于19世纪末在漠南蒙古地区旅行时，在青海记录了一则柴达木盆地的蒙古人的寻根故事，故事将人熊同居所生之子视作部族的先人，因此，直到今天，柴达木的蒙古人和藏族人都非常崇拜熊，并称其为“天狗”。
熊崇拜遗迹大量存在于北半球，布里亚特临近的北亚地区便存在着大量有关熊崇拜的遗存，其中可以见到的“熊祭仪”和与熊有关的习俗禁忌。达尔哈特人在猎熊时遵循一套非常特殊的习俗和礼仪，比如，公熊四季均可捕猎，但母熊则不能，要等到它生养了小熊，到了春天走出洞穴之后才开始捕猎。在洞穴捕杀熊时，首先要在洞口抛三次火。捉住熊后，熊头在一定时间内不能剥皮，把头和两条前腿放置在特定的尊贵的位置上，必须向熊祭祀后才能剥皮煮熟，举行仪式，品尝时，从村里最长者开始，依次让每家都吃到熊头肉，吃完后将剩下的熊头骨拿大野外，挂在树上。这种熊祭的习俗并非布里亚特人、达尔哈特人所独有。在欧洲古芬兰的卡累利阿人、莱呵米人、亚洲的埃文基（通古斯）人、优卡吉尔人、鄂伦春、鄂温克人都普遍存在着与此相近的熊崇拜习俗。
正如叶舒宪先生所强调的，“熊图腾崇拜并不仅仅限于中国”。居住在欧洲、西伯利亚、北美大森林和冻原地带的居民对熊有着特殊的感情。西伯利亚和远东的同种同文化原始居民,诸如：汉蒂人(Khants)、曼西人(Mansis)、涅涅茨人(Nenets)、克特人(Kets)……乌德盖人(Vdygeis)和乌尔奇人(Ulchis)中普遍盛行熊崇拜。在这些民族举行的一系列熊宴仪式中,要杀死并剥掉熊皮,吃掉熊肉,看护好熊的骨骼。西伯利亚和美洲的居民把熊宴安排在成功猎取熊之后。居住在鄂毕河(Ob)的乌戈尔人(Ugrians)也在猎取熊之后举行意在使熊重生的熊宴,他们认为熊是他们的祖先。阿穆尔河流域的乌尔奇人、尼夫赫人、奥罗奇人和奥罗克人以及萨哈林岛的阿伊努人专门饲养熊用于熊宴。在举行熊宴时,为了祭拜被杀死的熊,人们将熊抬回居住地,举行道歉仪式并唱歌。仪式后,将熊肉煮了吃掉,接着将熊的骨骼埋掉。熊崇拜的本质在于,人们在熊宴上要吃掉熊肉,并举行一系列仪式,意在减轻狩猎者因猎取禁忌的图腾动物而产生的罪过感,并使熊得以重生。熊宴的盛餐往往要伴随一系列仪式和舞蹈进行,这与图腾崇拜仪式有共同之处。[3]
从以上所介绍的资料虽然是熊崇拜遗迹的残存，但却反映了非常古老的图腾观念。不如直呼熊为祖父、父亲、祖先，这正是人们把熊看成与自己有血缘亲属关系的表现，所以用相应的亲属称谓称呼它们，向亲属一样对待它们，这便是图腾亲属观念的反映，而且产生于图腾文化的早期。一些熊与妇女相交生子的神化传说，则反映了古人希望能像熊那样凶猛，甚至幻想变成熊，表现了人类早期“恐惧创造神”的特征。我们的问题是，这些古老的图腾观念与中华民族引以为豪的“龙图腾”究竟有什么关系呢？
众所周知，在中国多民族文化融合过程中，龙是最为普遍的图腾生物。《说文解字》说：“龙，鳞虫之长，能幽能明，能大能小，能长能短，春分而登天，秋分而入渊。”传说炎帝、黄帝、尧、舜和汉高祖刘邦的诞生及其形貌，都与龙有关，是龙种、龙子。古越人也以为自己是龙种，故断发纹身，以像龙子。直至今日，我们还常说“龙的传人”或“龙的子孙”，这些都是图腾祖先观念的残余。至于龙图腾神观念，更为普遍，大多数民族都曾把龙视为保护神。[4]不难看出，“龙图腾”在中华民族形形色色的图腾崇拜中占有无可争辩的强势地位。但龙作为远古神话想象的虚构物，明显具有神秘莫测的超验性，而究竟何为其神幻意象的来源和基础，却一直存在着许多未解之谜。
千百年来，人们对龙之原型的认识与理解，可谓见仁见智。有人认为龙的原型是鳄鱼，也有人认为是蜥蜴，其他如猪、马、鹿、蛇、闪电、虹霓……真可谓是无奇不有，人们对龙图腾起源的猜测几乎把人类的想象力发挥到了极致。其中比较有代表性的一种说法认为：“以蛇为图腾的黄河流域的华夏族战胜了其他氏族，组成了巨大的氏族部落联盟，同时吸收了其他氏族的图腾，组合成龙图腾。”[5]但20世纪以来，我国北方的考古学界不断涌现出的“图腾”崇拜的出土物越来越清楚地表明，龙的动物原型主要是猪、鹿和熊。特别是熊，它竟然作为崇拜偶像出现在5500年前牛河梁女神庙之中，这一现象引起了专家们的密切关注。
2006年春夏之交，叶舒宪从内蒙和辽宁考古现场归来，在仔细研究过各地考古现场和旗县博物馆及文物部门提供的考古文物资料之后，他发现，红山文化区域出土的熊龙与神话传说中的华夏民族共祖黄帝的关系十分密切。参照北方萨满教传承中有关熊的仪式、信仰和观念，叶舒宪敏锐地意识到，熊作为中华北方史前图腾的一条主线，已经较为清晰地呈现出来了，经过大量的资料发掘辨析以及和图相与实物的比照研究，叶舒宪确信，熊图腾不仅远比狼图腾充分得多、悠久得多，而且它正是中华“龙图腾”的原型。同年5月13日，在北京大学举行的比较神话学国际会议上，叶舒宪提交了题为《熊龙考：熊图腾神话源流》的论文，第一次旗帜鲜明地提出了“龙图腾”源于“熊图腾”的基本观点。
在《熊龙考》中，叶舒宪从“熊图腾与史前女神的对应关系”入手，对远古时代熊崇拜的现象进行了文化人类学阐释。他认为，欧亚美大陆的考古学家在石器时代造型艺术中发现的众多动物形象中，熊的地位明显与众不同，例如，它常常被远古先民视为再生、复活之神的化身。进入文明社会之后，熊女神的各种遗留形态依然清晰可见，古希腊阿尔忒弥斯女神节和中国民间舞傩仪式上的熊神崇拜都是生动的例证。从进化的历程看，熊是数百万年以来猿人狩猎活动的重要对象之一。北方地区的熊所特有的季节性活动规则，尤其是冬眠的习性，更加容易给初民造成一种能够死而复活的印象，于是就在史前信仰之中，熊便成为代表生死相互转化观的一个神奇标本，成为被崇拜的神秘和神圣对象，这也就使它充当了图腾观念首选的物种之一。应该说，“熊图腾”和“史前女神崇拜”都只是些常识，但惊人的学术发现，往往得益于专业常识的跨学科碰撞。叶舒宪先生在近二十年以来的史前考古发现中捕捉到了这样一个重要信息，自8000年前的兴隆洼文化，到5500年前的红山文化，再到4000多年前的小河沿文化，熊神偶像似乎都是作为人形的女神形象的象征对应而出现的。他说：　　　　在赤峰地区先后三次发现人工塑造的熊神偶像，而且几乎每次都是熊的形象与女神形象对应出现。这就明确提示出中国北方史前女神宗教与北美、西伯利亚、日本北海道和韩国的动物图腾――熊神崇拜之间的文化关联。这种联系与欧亚大陆西端的石器时代熊女神崇拜形成了跨文化的呼应对照。……从伏羲和黄帝等远古祖先的名号中都有“熊”字的现象来推测，中华成文历史在开篇之前已经延续了数千年之久的女神传统与熊图腾传统，那些圣王、先祖们名号中的“熊”符号只是对那遥远的逝去的远古时代的依稀追忆而已。借助于20世纪后期主要的考古学发现材料，我们可以站在新的高度重新审视汉字书写文明开始以后有关熊图腾、熊崇拜、熊占卜、熊禁忌的种种现象，寻回那失落已久的古文化层。[6]　　　　在这里，中国当代的考古学成果与西方石器时代的女神崇拜悄然相遇了。在此时，叶舒宪先生以全球化时代前沿学人的学术眼光，把中国东北地区出土的熊龙放在欧亚大陆的熊祖神话的背景下进行比较与探索，得出了这样一个惊人的论断：中华民族的龙图腾实源于北方民族的熊图腾。科学上的许多看似偶然的发现，其实大多是发现者长期孜孜不倦地上下求索的必然结果。
在此之前，“熊图腾”的想法几乎和先期出土的“猪龙与熊龙”形象一样，早已就是叶舒宪难以释怀的“心事”。在《猪龙与熊龙》[7]一文中，叶舒宪分析了从熊图腾偶像到熊龙形象的发展演变轨迹，在新石器时代红山文化的女神信仰和后代第一神话动物“龙”之间，寻觅出一条潜隐的发生线索，揭示埋藏在熟知的“龙的传人”表象背后的“熊的传人”之真相。在随后发表的《熊与龙――熊图腾神话源流考》一文中，叶舒宪先生继续探讨了熊图腾及其神话在早期汉族文学、史书文本和周边民族传说、习俗中所留下的或显或隐的痕迹，以及在非文字的图像世界中所遗存下来的丰富的神话动物造型传统，并着重诠释了古代文化中种种对熊的神化和神话化现象，这项非大家难以为之的艰深考据工作有一个极为明确的意图，那就是要从熊图腾文化整体上揭示其观念底蕴。
这显然是一个需要庞大学术团体才能完成的总大理论课题。令人难以置信的是，叶舒宪却以“虽千万人我往矣”的勇气，单枪匹马地闯入了浩瀚无际的文献之阵。大将出马，必有斩获，虽如大海捞针，但他还是找到许多极为宝贵的相关材料。不过，学术勇气毕竟不能代替智慧和方法。叶舒宪先生特别重视考古实物和图像资料对于文献资料的补充证明作用，并通过文字训诂、古文献中有关熊的名物之分析、多民族民俗的参照以及考古学实物的视觉说服力，让这四重证据产生相互作用和共振效果，重新描述出一个几乎被后人遗忘已久的熊图腾神话传承的文化史线索。[8]
　　所谓“第四重证据”，在《熊与龙――熊图腾神话源流考》一文中作者有这样一个相对明确的说法：“由于新出版的15卷本《中国出土玉器全集》，以及《中国汉画像石全集》《中国汉画像砖全集》等提供的丰富的图像资料，旁及石雕，骨雕、陶器、铜塑、漆器、铜镜图案等方面的新材料，足以构成强有力的第四重证据，大大弥补文献资料的匮乏。”叶舒宪认为，系统地搜集整理这方面的资料，从图像人类学的角度分析其流变过程，诠释图像所蕴涵的宗教神话信念内涵，必将给古代文史研究带来方法论上的革新契机。
龙的起源与远古熊图腾有直接关系，这是叶舒宪先生从发生学意义上得出的结论。他认为，解读女神庙出土的熊与泥塑的蕴涵，寻找从熊女神崇拜到熊龙的发生线索，可揭示出在后代父权制的中原文明中失落的女神神话传统。猪龙、熊龙和鹿龙等新的假说，就是建立在出土的玉雕像实物基础上的。这意味着：过去局限在文字训诂和文本窠臼之中的龙起源问题，由于考古学视角的出现而改观，尤其是牛河梁女神庙下方的积石冢“熊龙”的出土[9]，直接为“熊龙”说提供了有力的实证。考虑到积石冢还出土了另外一些双熊首玉器，叶舒宪联想到了考古学家金芭塔斯的说法，双头或者成双的动物是母神再生产功能的象征。这样就使墓冢中作为葬器的玉熊与庙宇中作为神偶的泥塑熊相互照应起来，成为母神职能的不同体现。考古学家苏秉琦曾将女神庙中的女神头像指认为“红山人的女祖，也就是中华民族的共祖。”应该说苏氏的这个说法对叶舒宪多少具有一定的启发和借鉴作用，而叶舒宪的研究又反过来给苏秉琦的论断提供了强有力的理论支持。结合至今在北方流传的熊祖神话，以及上古时期楚国君王姓熊等大量事实，一个结论至此已水到渠成――“龙的传人”之中当有重要一部分为“熊的传人”。[10]
这个看似平常的结论，实际上关乎民族文化的源头与根本。它的重要意义叶舒宪先生即将问世的新著《熊图腾――中华祖先神话探源》有令人折服的论证。笔者有幸浏览过叶舒宪先生论“熊图腾”这一专著的清样，觉得“熊图腾”说虽然是一个极为深奥的学术问题，但对于一般读者而言，也有许多足以引发阅读兴趣的话题。
事实上，“图腾”本身就是一个充满神奇魅力的话题，与此相关的话题几乎无法穷尽。例如，“自从盘古开天地，三皇五帝到如今”，这是大多数中国人都熟悉的一句俗语，毛泽东在《论反对日本帝国主义》一文中就曾引用过。长期以来，人们都认为这句俗语只是建立在神话传说的基础之上的虚妄之言。且不说盘古开天地纯属想象，即便夏以前的“三皇五帝”几乎也只是传说，人们并未见到足以证明其存在过的文物。以黄帝为例，长期以来，有关黄帝的传说只见于古籍记载，却基本没有可靠的考古实证。传说黄帝为中原各族共同祖先，本姓公孙，号轩辕氏，又号有熊氏。据《史记》记载，黄帝“教熊罴貔貅虎，以与炎帝战於阪泉之野。”这里的熊、罴、貔、貅、、虎等，一般以为是黄帝部族内以野兽为图腾的诸部落的名称，黄帝“号曰有熊氏”极有可能就是因为黄帝部落崇拜熊。关于这一点，牛河梁红山文化坛庙冢发现的玉雕熊龙似乎恰好为皇帝部落的熊崇拜说提供了实证。许多媒介报道过考古学家苏秉琦这样一个观点：“黄帝时代的活动中心，只有红山文化的时空框架与之相应。”这为红山文化以熊龙为动物神的主神一说提供了进一步的学术支持，更重要的是，考古发现和专家的研究实际上已经为有关黄帝传说的记载和考证提供重要实证。叶舒宪的研究将与此相关的许多猜想和推论大大地向前推进了一步，例如，他成功地为黄帝时代的“熊图腾”提供了令人心悦诚服的“四重整据”。
叶舒宪先生关于“熊图腾”的思想是一个相对完备的学术体系，深入具体的了解还有待阅读作者的原著，即将由上海文艺出版社出版的《熊图腾》一书将集中呈现叶舒宪的相关研究成果。关于这部新著，除了前文所说到一些体现叶舒宪治学精神的基本品质外，还有许多体现作者学术个性的突出特点，专以本书图文互补的品相而言，与一般插画本学术著作的差异至少体现在这样几个方面：
一、图文并茂，出自叙事说理的需要，虽然洋溢着诗画交融的艺术气息，却保持着“天然去雕饰”的学术本色。大量蕴涵着远古文明气息的考古实物照片，足以让市面上流行的那些令古玩收藏家们醉心的文物画册黯然失色。精美图像恰好好处的运用，顺应了数字化生存语境下学术成果出版不再无视包装的大趋势。作为一部“类无专属”的跨学科“奇书”，作者那丝丝入扣的逻辑推演与轻快活泼的行文风格，使这本严肃的学术著作气韵充盈、丰神隽永，洋溢着文学艺术所特有的审美色彩。
二、书中图片资料与传统文献出神入化的互证与对释达到了珠联璧合的境界，字画之间，处处浸透着作者斟酌质文的匠心和融会雅俗的智慧。尤为令人叹服的是作者对既有材料化腐朽为神奇的妙用，例如，作者对“赢”“熊”古代互通的援引，又如对古人训“能”的评述，皆如点石成金，令人拍案叫绝：“汉字‘能’的本义是训熊，说的是能量、能力、才能等，在金文中就被写作一只熊的形状。这足以说明，熊能够随季节而循环变化。由于坚信熊具有这种自我复生能力，所以古人才视之为神力的化身，即超人能量的体现者。”书中的书法作品虽然具有醒人眼目的装饰效果，实际上却是直观说明“熊”“龙”关系的佳证。
三、充分调动“用图像说话”的雄辩潜能，让远古遗存证物揭晓“图腾”假说的谜底。一张张实物照片的恰当运用犹如一枚枚重磅炸弹，以摧枯拉朽之势粉碎了许多纯属臆想的陈词滥调。作者精选的近半个世纪以来的相关图片令人大开眼界。“商代玉器中就发现有熊头鸟身造型的坐熊，西周玉器中也有大批熊造型。从春秋战国至西汉，熊形的玉器、陶器、铜器更是呈现为多姿多彩、层出不穷的局面，商周以后出现的双熊首玉佩，熊龙，熊龙璧，以及自卷尾熊抽象到熊龙的各种神奇造型，许多都是以往的古史学者们前所未见的。”[11]作者灵活地借用当下流行的“图像叙事”方式断言：“中国境内的出土文物足以呈现出熊图腾传承的清晰历史。”
《熊图腾》虽然是一部从源头开始改写中华文化史的专著，但作者并没有把自己脚踏实地的研究成果绝对化，在探索“熊图腾与中原通古斯人假说”的《秦文化源流新探》一文中，他将自己的祖先神话探源理论谦虚地称为“假说”，认为古老的中华文明所留下的历史文化之谜，“不会因为由于有了一两种推论或假说，就限制了后人探寻的目光。随着新的考古发现的不断问世，也许终究有一天，会有更加确切的解答吧？”如此看来，对《熊图腾》的理解和阐释也不应该局限于文本。换句话说，《熊图腾》真正的意义，也许不在于它纠正了“龙图腾”源于“狼图腾”的错误，而在于它为人类探访远古文明之旅，树立了一块划时代的全新坐标。
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提高对青少年网民的引导能力--《教育研究》2008年10期
加强网上思想舆论阵地建设
提高对青少年网民的引导能力
【摘要】：网络已经成为重要的宣传教育思想舆论文化阵地,成为广大青少年学习与生活的第二空间。如何提高对广大青少年网民的引导能力,已经成为摆在社会各界,特别是主流话语层和主流教育机构、主流教育传媒面前的重要问题。对此,应深刻认识新媒体新技术对传统的教育教学所带来的深刻影响和剧烈冲击;获得对青少年网民进行教育和引导的话语权;开展定期的相关调查工作,为定性指导提供定量支持;通过制度创新来应对技术革命的挑战。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：G41【正文快照】：
网络已经成为重要的宣传教育思想舆论文化阵地,成为广大青少年学习与生活的第二空间。如何提高对广大青少年网民的引导能力,已经成为摆在社会各界,特别是主流话语层和主流教育机构、主流教育传媒面前的重要问题。一、中国青少年网民总体特征1.青少年网民在中国总体网民中所占
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京公网安备75号论中国死刑案件中的精神病抗辩
日 10:34 来源：《西南政法大学学报》(重庆)2013年第1期 第92-102页
作者：陈如超
内容摘要：
作者简介：
　　作者简介：　　陈如超，西南政法大学，重庆 401120 陈如超(1980-)，男，四川中江人，西南政法大学刑事侦查学院副教授，法学博士。　　内容提要：　　随着权利话语的流行与国家对被告人权益保护的增强，中国死刑案件中的被告方在庭审阶段频频提出精神病抗辩，意图减轻罪责或不负刑事责任。然而，实践中却显示出如下悖论：被告方虽时时提出抗辩，但法庭却不愿启动精神病鉴定程序。这一现象的原因在于：当前被告方提出精神病抗辩的证明责任分配不明；被判无罪精神病人的监管难题与强制治疗措施缺乏；精神病鉴定一再反复导致法官无以判案等等。因此，在我国近年越来越重视死刑案件审判程序的背景下，有必要重构被告人精神病抗辩的合理制度，使其在维护被告人正当权益的前提下也不至于无章可循、变得过度泛滥。　　With the popularity of right discourse and protection of the right enjoyed by the defendants,it is common that the defendant in the death penalty case puts in a plea of insanity in order to excuse or extenuate his crime.However,there is a paradox in the judicatory practice:the insanity defenses are put up by the defendants,but the courts are inclined to refuse the application of judicial appraisal of psychosis.A number of factors contribute to this,such as no penal law stating who is liable for the legal standard of insanity.Therefore,the reform of the insanity defense of death penalty is necessary.　　关 键 词：　　死刑/精神病抗辩/精神病鉴定/death penalty/insanity defense/judicial appraisal of psychosis　　标题注释：　　西南政法大学2010年校级重点课题“重复鉴定制度研究”(2010_xzzd12)　　一、引言：问题的提出　　美国著名学者乔舒亚·德雷斯勒曾指出：在刑法界中，争议最大的莫过于精神病人的免罪辩护。从14世纪爱德华三世的“愚蠢的行为”成为刑事指控的完全辩护理由以来，对于这一问题的争论已经持续了数百年，即使是在最近几年，英美两国的法院以及立法机关仍然难以给“精神病”下一个准确的定义。一提出“精神病”的定义，就招来了哲学界压倒性的批评，一部分人还强烈呼吁废除以精神病为理由的辩护[1]。事实上在英美两国，自从精神病辩护制度确立以来，关于该制度存在的必要性的争议就没有停止过。①　　与英美国家相比，精神病抗辩或辩护在中国司法实践中起步较晚，法律规定亦不完善。近年持续发生的几十起影响颇大的恶性案件，譬如陕西邱兴华杀人案、湖北随州熊振林特大杀人案、云南丽江导游徐敏超杀人案、福建南平郑明生杀人案、云南大学马加爵杀人案、浙江杭州刘全普杀人案、上海杨佳袭警案等均史无前例地凸显了中国死刑案件中精神病抗辩问题的复杂性与争议性，引发了一波波大论辩，至今尚未尘埃落定。　　死刑案件中的精神病抗辩，是指被告方根据《刑法》第18条，以精神病为由向法庭所提出的无罪辩护。中国的实践证明，当下法院涉嫌死刑案件的审理中，精神病抗辩往往成为被告人及其辩护人抗辩的重要理由甚或唯一手段，且随着媒体对一些典型案例的大肆渲染而激发出过度的“示范”效应，使被告方已经习惯在涉嫌死刑的案件中，动辄提出精神病抗辩。然而，尽管在审判实践中，被告方及其支持者频频提出精神病鉴定申请，并通过“权利话语”论证精神病抗辩的“正当性”，但目前法院却往往拒绝启动精神病鉴定。同时，2007年死刑复核权被收回最高人民法院，2010年两高三部联合发布了两个证据规定，以及最近刚被全国人大通过的刑诉法修正案都表明国家正逐渐加强对死刑审判程序的法律规制，以突出对被告人的权利保障，但这种趋势看起来却与被告人精神病抗辩的失败经验相悖。有鉴于此，我们将结合相关调研和媒体报导的部分案例，详细剖析死刑案件中精神病抗辩难以成功的原因，并进而寻求合理变革之途。　　展开讨论前，我们应当注意的是：关于死刑案件中精神病抗辩的当前研究与社会争议，目前最引人瞩目的是精神病的司法鉴定问题，尤其是其中的鉴定启动权。由于被告人是否患精神病，需要训练有素且获得资质的专家进行判断；同时，中国刑事鉴定权被国家所垄断，且在死刑案件中，法官对精神病鉴定谈之色变，极不愿依职权主动启动鉴定，②因此，被告方在庭审阶段提出精神病抗辩时，不能提交其自行委托获得的鉴定意见，即便提交也不会被法院采纳与采信，他们只能申请法院启动精神病鉴定程序；另外，精神病鉴定科学本身问题重重……诸如此类，事实上影响了精神病抗辩制度在中国的运作。由此看来，讨论中国死刑案件中的精神病抗辩，不能同精神病的司法鉴定割裂开来。　　二、一个悖论：中国死刑案件中精神病抗辩的现状　　(一)被告方提出精神病抗辩的现象增多　　我们曾经对重庆市某一中级人民法院年5年间一审审判进行调研，其中被告人或其辩护人以被告人患有精神病为由进行抗辩的案件绝对数与其所占死刑案件数量的比例均呈上升趋势，且逐年递增(参见表1资料统计)。当然，该表冰冷的百分比无法掩盖我们样本数量的单薄。事实上，一些研究指出，精神病鉴定在刑事案件中相对较少，且主要集中在手段残忍、不合常理的暴力犯罪中，③如故意杀人、故意伤害案等；④同时，精神病鉴定大多发生在侦查阶段，进入审判时已相对较少，约占10％。由此可见，即便我们假定审判阶段的精神病鉴定完全因被告方的抗辩而启动，藉此也可以反推：死刑案件中被告人提出精神病抗辩的案件占案件总数的比例不会太大。　　无法否认的是中国死刑案件中精神病抗辩的案件绝对数仍呈上升趋势。理由在于：　　首先，在2006年陕西邱兴华杀人案中，是否应对邱兴华进行精神病鉴定的各种争议所带来的波及效应，使得精神病抗辩在恶性案件中逐渐成为被告方的惯常抗辩策略，无论成功与否。⑤这种被外界解读为“后邱兴华案效应”的结果是引发了实践中一系列影响深远的死刑案件中被告方均在法庭审判阶段提起了精神病抗辩，福建南平郑明生杀童案为起点的系列校园血案更掀起了中国死刑案件中精神病抗辩的高潮。　　其次，论者与媒体对死刑案件精神病抗辩的关注集中在近段时间。⑥早在2000年，江苏南通亲姐妹硫酸毁容案就吸引了理论界与媒体的强烈关注，但其影响力与全民参与程度远不能与2006年邱兴华案相提并论。因为“邱兴华案终将变为一种社会机遇。类似的机遇是国人记忆犹新的辛克利刺里根总统案，辛克利因被鉴定为精神病而免责。从某种程度上讲，邱兴华也许就是‘中国的辛克利’”[2]。如果说理论研究与媒体报道是对社会发出的要求的冲击波的回应⑦的论断是正确的话，那么我们就可以认为，死刑案件中精神病抗辩案件数在近年激增的现象是真实的。　　再次，据山东省某安康医院的统计指出，随着法律知识的普及和精神卫生知识的宣传，司法精神病鉴定案例数逐渐上升。特别是日新刑法实施后，经法定程序鉴定确认被告人精神病的案例数增加更快。⑧结合前文所述的精神病抗辩主要发生在涉嫌故意杀人、故意伤害等恶性案件中，以及如后所述，法院并不愿依职权主动鉴定说明死刑案件中精神病鉴定基本上都由被告方的申请而启动，同时也意味着精神病抗辩现象的增多乃不争之事实。　　最后，研究者的实证调查数据表明，法院审判阶段发生的精神病鉴定数量在增加。⑨虽然不排除一些表现出典型精神病病症(手段残忍、不合常理、犯罪动机奇怪)的被告人会被法院主动启动鉴定程序，但我们认为，由于中国刑事法官庭审总体较为消极、且其调查手段倾向于讯问被告人的客观事实⑩，死刑案件中精神病鉴定数量的增加，应该主要是被告方申请精神病鉴定所致。　　被告方在涉嫌死刑的案件中频繁提出精神病抗辩的根本动因在于：首先且最主要的一点是，一旦精神病抗辩成功，随之启动的精神病鉴定就有可能证明被告人患有精神病而无刑事责任能力或仅具限制责任能力。其次，一些典型案件反映出即便精神病抗辩失败，也不会给被告方带来利益损失；拒绝提出抗辩，反而失去了维护自己权益的机会。第三，一些案件中的被告人确实在作案时患有精神病，至少存在患有精神病的重大嫌疑。(11)第四，部分案件中的被告人提出精神病抗辩得到了专家与学者的强力支持。在法院审理一些死刑案件的过程中，既有精神病专家强烈呼吁法院启动精神病鉴定程序，甚至通过媒体披露的信息对被告人进行精神病鉴定(12)，亦有法律人(包括律师、法学学者)以“权利话语”作为武器，直指法院不启动精神病鉴定的失误，一些学人甚至联名通过网络发出公开信，要求法院为被告人进行鉴定。最后，鉴于中国司法精神病学的科学性、客观性问题，部分鉴定人的不中立以及鉴定人错鉴难以或不被追究责任的现状，有时被告人试图以鉴定逃脱罪责。(13)由此看来，存在种种动机促使被告方选择精神病抗辩，但恰恰是抗辩原因复杂，以及难以避免的错鉴、误鉴(14)，一定程度上又催生了法院拒绝精神病抗辩的做法。　　(二)法院倾向驳回被告方的精神病抗辩　　在被告人涉嫌死刑的案件中，被害人或其家属一般会强烈请求法院判其死刑(15)，而当被告人作案手段恶劣、后果严重，则会招致社会民众的义愤填膺，此时，被告方倘若提起精神病抗辩，法官所考虑的因素就已经不仅是案件事实清楚、证据确凿充分的问题，他们必须顾忌“案结事了”与“社会认同”，尽管这已背离了程序自治的思想。因为在中国，司法正义的渊源在法律之外。“重实体、轻程序”不但是政治文化和心理传统，也是法律得以顺利运作，分配正义，法院法官得以维持民众信心，争取最低限度的独立的现实手段。这是一种灵巧的工具主义法治[3]。　　工具主义的法治传统要求法庭审判必须平衡各种利益，故在涉嫌死刑的案件中，被告方的精神病抗辩权并非法庭考虑的唯一要素，甚至不是主要要素。而高层的认同加剧了这一趋势。如2008年4月，最高人民法院院长王胜俊在珠海法院视察，谈到死刑问题时指出，判处死刑要做到“三个依据”：一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。而同时，法官不轻易根据被告方的抗辩启动精神病鉴定还在于本文第三部分所述的众多原因，如精神病抗辩的证明责任法律规定不明；法官作为外行无法判断精神病专家意见的真实可靠性，尤其存在多份鉴定意见的情况下；加之鉴定费用也增加了法院负担且被判无罪的精神病人难以被安置。(16)　　如此的法庭审判局面导致了在被告人涉嫌死刑的案件中精神病抗辩的成功率较低。如表1所示，该院5年来针对被告人提出精神病抗辩的14则案件，无一例外地被法庭所拒绝。而近年媒体披露出的系列案件，譬如云南红河州的马忠富案、湖北随州熊振林案、青岛肖增明案……同样反映出法庭倾向于径直驳回被告方提出的精神病抗辩。事实上，被告方提出精神病抗辩的成功率，还可由法官在死刑审判中启动精神病鉴定的态度与频率来判断，因为精神病抗辩的成功，随之而来的就是对被告人进行精神病鉴定，以此反驳侦控机关的鉴定意见(若被告人不满而申请重新鉴定)，或者维护自身合法权益(审前没有鉴定)；反之，没有进行精神病鉴定，当然也就意味着不可能抗辩成功，因被告方无法自行提供鉴定意见，即使提供也不具可采性。据一些学者的实证研究指出，法庭在审判阶段启动鉴定的情况极少(17)，甚至在死刑案件中启动精神病鉴定，许多地方要求上审委会决定。其根源一是案件经过侦控机关的两层筛选，二是法院不希望成为舆论的焦点，因此，死刑案件在审判阶段即便要对被告人进行精神病鉴定，不仅需要更充足、可信的理由，还需上审委会讨论决定，这当然导致精神病鉴定难以展开，相应的，精神病抗辩也不可能有效。何况，一些研究表明，精神病鉴定中，被告人不负刑事责任能力的比例高达三成(且限制责任能力的也差不多三成左右)，(18)如此局面，焉能不使法院在死刑案件中不谨慎。　　除此之外，一些精神病专家与辩护律师的看法印证了上述结论。一些精神病专家根据多年的丰富实践指出，法院是否启动精神病鉴定，需要考虑如下因素：(1)被杀的不是亲属，因而民愤极大，一般不做精神病司法鉴定。(2)杀多人者倘若被鉴定为精神病，要衡量利弊，其一，有助于推卸官方责任，则应采纳；其二，有助于平息民愤，则不应采纳；其三，有助于强调疑犯反社会之个人问题，起到教育作用，则不应采纳。(3)杀人者倘若伤及军警，不宜进行精神司法鉴定[4]。实践中律师们亦一再指出：当被告方提出精神病鉴定的申请时，法庭大多以“被告人庭审中表述清晰明确，没有证据证明本人和家族有精神病史”作为驳回请求的常规套语。　　因此，邱兴华案虽带来一定的正面效应，“让全社会正视精神病人的正当权利”，但在此后的时间里，在重大刑事案件中，犯罪嫌疑人接受精神病鉴定并未成为常态，更多的是在司法机关的“酌情考虑”中有选择地进行。面对精神病抗辩难以成功的现实，有人甚至发出中国精神病鉴定何日出现“珍贵范本”的慨叹。(19)　　三、精神病抗辩为什么难以成功?　　中国死刑案件中的精神病抗辩呈现出上述尖锐的矛盾：被告方虽频繁提起，但时常被法院所否决。当然，即便极力推崇被告人诉讼权益的英美两国，其精神病抗辩问题同样毁誉参半。故在美国，自行刺里根总统的辛克利因精神病被宣告无罪以后，约有半数州修改了法律，使严格限制精神病辩护成为当前美国刑事司法制度发展的一个趋势[5]；据有关学者的介绍，美国目前精神病鉴定的提起比率不足1％[6]。同样，英国近年精神病作为辩护理由被援用的每年也只有一、两次。但细究起来，中国与英美两国限制精神病抗辩的原因不同。譬如在英国，被告人不愿提出这一辩护，是因为他们宁愿冒定罪和判刑的危险，也不愿招致确定为精神病错乱的污名及随之而来的无限期监禁治疗。(20)因此，除了前面讨论的工具主义的法治传统，以及法官是否启动鉴定而考虑的各种案内、案外因素外，我们更需在法律框架内进一步追问：为什么被告方的精神病抗辩在中国的成功率较低，或法院拒绝或忽略被告方精神病鉴定申请的原因是什么?　　(一)法律没有规定被告方提起精神病抗辩的证明责任　　当被告方提出精神病抗辩时，控辩双方应由何方承担何种证明责任、证明到何种程度，法律语焉不详。没有被告人提起精神病抗辩的相关证明责任的规定，可能产生如下几种后果：　　一是可能激发出被告人及其辩护人的投机心理。法律对被告人及其辩护人提出的相关抗辩事由，没有设定最起码的提供证据责任，或者说未要求其履行初步的举证责任，所以死刑案件审理中，被告人及其辩护人提出精神病的抗辩事由往往存在随意性。我们对表1所示中级人民法院五年来提出精神病抗辩的14件死刑案件进行梳理发现，未履行任何初步举证责任，随口辩称被告人患有精神病的有8件，占57.1％(该8件死刑案件的辩护律师皆为指定辩护人)。当问及提起精神病抗辩的原因时，辩护人往往说是感觉被告人可能患有精神病、被告人杀人动机捉摸不透等等。这其实反映出被告人及其辩护人为了不被法院判处死刑而产生的侥幸心理，随心所欲寻找理由，并无任何的事实及医学根据。　　二是被告人在提起精神病抗辩的同时提供了初步的证据，此时就产生了被告人是否存在精神病的后续鉴定问题。若被告人提起精神病抗辩的诉求，但并未提交任何证据进行证明，此时法官可以直接驳回其申请；但问题是被告人提供相关证据，如家庭的精神病史、亲人或邻居的相关证明，此时就可能具有精神病鉴定的需要，此时究竟由哪方进行鉴定就成为现实中亟须解决的问题。实践中，有时由法院直接聘请鉴定人进行鉴定，有时由法院建议检察机关撤回案件补充侦查，没有操作的规范性。　　根据当前中国刑事诉讼法的规定，审判阶段是否需要进行鉴定一般由人民法院决定，被告方提起的精神病抗辩与鉴定诉求并不能导致精神病司法鉴定的必然启动，而由法官自由裁量。于是当被告方提出精神病抗辩的诉求时，却因鉴定请求权与决定权的分离，以及没有相对客观的审查被告方鉴定请求是否合理的标准而导致辩护方与法官之间的冲突。一些精神病专家指出：目前启动的标准法律规定不明确，对于什么样的情况应当鉴定没有可操作性的规定；现行法律规定要鉴定需证明是否有精神病史，但是刚发病就犯罪的嫌疑人没有既往精神病史的资料，在这种情况下法官是否批准司法鉴定的申请就带有很强的主观性[7]。而且，按照一些专家的意见，精神病是一个情感问题，而非智力问题，不能以智力是否正常作为判断的依据。但实践中，法官往往通过被告思维清晰、表现正常为由拒绝被告方的精神病抗辩请求，而被告方却对法官不启动的决定并无任何救济措施。更何况，即便被告方提出了如下适当的证据，如被告人有精神病家族病史、本人曾经患有精神病、被告人的日常表现、犯罪动机不合理等材料，但在涉嫌死刑的案件中，尤其是社会影响较大的案件，法官其实更优先考虑该案引发的社会后果与被害人方的意见，而倾向否定辩方诉求。　　因此，在当前司法鉴定职权主义模式的情景中，法律必须设立必要的精神病抗辩与鉴定启动的审查标准，对于符合抗辩条件的，法官则应决定司法鉴定；对于不符合法定标准的，法官可以驳回辩方的请求。如此不仅能够杜绝法官决定的恣意性，且能够使其摆脱外在的影响，避免成为当事人双方强烈抗议与社会民怨的反应器。　　(二)精神病司法鉴定问题重重　　科学证据是否可信需具备三个条件：(1)理论的有效性；(2)科技的有效性；(3)专家正确地将科技应用于特定案件中。(21)然而就此三个条件展开讨论，精神病司法鉴定却存在如下众多问题：　　首先，精神病鉴定缺乏统一的科学标准。目前，精神病鉴定确定疾病诊断所依据的3个诊断系统(中国精神障碍分类与诊断标准第3版、国际疾病分类第10版及美国精神障碍诊断和统计手册第4版)之间，甚至各诊断系统不同版本之间的诊断标准并不完全一致，故使用不同的诊断标准就可能得出不同诊断结果；而更关键的是，评估精神病对辨认能力、控制能力的影响程度缺乏标准，鉴定人对其理解存在差异，且精神损伤因果关系的评定更为复杂，常因鉴定人的认识差异导致不同的结论。(22)精神病司法鉴定共同标准的缺失，导致其领域不时出现错鉴现象，一方面使真正的精神病人被判刑，另一方面却使正常人逃脱刑责，以至于司法精神病学被个别人指责为“垃圾学科”或“半吊子科学”。　　同时，精神病鉴定的诊断方法，也使其科学性备受质疑。当一位精神病鉴定人出庭作证时，辩护律师对其诘难：你的问询式精神检查不科学、没有仪器检查、评价法医精神病鉴定与老中医的搭脉没什么区别[8]。尽管这反映了人们对精神病鉴定抱有成见，但不可否认，精神病学到目前为止还称不上是客观的科学，只要一鉴定，各鉴定人都可能声称自己出具的是“正确”的鉴定意见。何况像轰动海内外的黄静案出现6个结果不同的鉴定意见表明：既然一般的鉴定尚且如此，精神病鉴定又能得出什么样的公正结果?　　第二，鉴定人在精神病鉴定中的中立性问题。由于死刑案件中被告人涉嫌的犯罪后果严重、社会影响较大，因此被告人一旦进行精神病鉴定，鉴定人要考虑的因素太多，承受各方面的压力太大。(23)因此，有些被告人明明是精神病人，但为了平息所谓的“民愤”，个别专家在司法机关压力下不能坚持原则，将病人鉴定成无病，或者有病也要承担刑责。(24)据一些业内人士透露，在司法精神病鉴定界曾有一个潜规则：如果受害者是肇事者的亲人，则易被评定为无刑事责任能力，如果受害人是外人，则多评为限定责任能力或完全责任能力。　　比如在2009年湖南安化刘爱兵故意杀人、放火一案中，司法精神病鉴定就是如此。在该案的法庭审判中，针对辩护律师的提问，出庭的湖南芙蓉司法鉴定中心鉴定人单飞豹坦陈，由于精神疾患的判别并无一个量化标准，所以他们对这类影响重大的案件鉴定，“会考虑中国特殊的国情”，“也会考虑案件本身的特殊情况”。而且，单飞豹反问道：“如果将刘爱兵这类犯下累累血案的嫌疑人鉴定为精神病人，会不会造成当地政府的负担?会不会有很多受害群众上访?”[9]可以说，单飞豹的陈述有力地证明了司法精神病鉴定启动难，以及鉴定人并不中立客观的现实。　　同时，鉴定人过失或故意地错误鉴定和虚假鉴定屡见不鲜。还有利用精神病鉴定来帮助被告人逃脱法律制裁的现象。因为肯定的精神鉴定意见在司法实践中素有“免罪金牌”之称，而错鉴的存在，导致它们有时成为被告人开脱罪责的工具，甚至成为“杀人执照”。知名专家刘锡伟教授认为，中国司法精神病鉴定的误鉴率高达10％，其典型案例如“1999年南通王逸亲姐妹硫酸毁容一案，由于上海司法部鉴定科学研究所精神病鉴定组的误鉴，认为王逸精神正常，有完全的刑事责任能力，并且又否定了第一次鉴定(南通医学会)和第二次鉴定(江苏省医学会)的正确意见”，而导致法院采纳了错误的鉴定意见。(25)然而，尽管司法精神鉴定存有不少误鉴、错鉴的情况，并由此导致错案、冤案，但却从没有人为此而承担责任。　　第三，法院一旦认可被告方的精神病抗辩并启动精神病鉴定，则容易出现多次相互冲突的鉴定意见。这种鉴定意见的冲突表现在如下几方面：同一法院委托鉴定所获得的若干次鉴定意见相互冲突；法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见与侦控一方提交的鉴定意见相冲突；公检法三机关委托或指派的鉴定单位出具的鉴定意见彼此矛盾。例如2007年云南丽江中级人民法院审理徐敏超涉嫌杀人案中，辩护律师出示了由法院委托的中国法医学会司法鉴定中心对徐敏超作出的《法医精神病学鉴定书》，其认定“徐敏超作案时患有旅行性精神病，评定为限制(部分)刑事责任能力”；而在此之前，云南省公安厅技术处鉴定“徐敏超对作案具有完全责任能力”。不同的鉴定机构作出了截然相反的鉴定结论，控辩双方各执一份精神病鉴定书，争辩不休。(26)　　又如，2006年上海市中级人民法院审理金某故意杀人暨附带民事赔偿一案的庭审过程中，公检法三机关分别委托相关鉴定机构作出了四份相互矛盾的鉴定意见，金某先后被鉴定为完全刑事责任能力、限制刑事责任能力、无刑事责任能力，导致法官认证困难。(27)1999年5月，河北保定市的一名妇女摔死自己的亲生女儿，一审期间对其做了三次精神病司法鉴定，三次结果都不相同。(28)　　重复鉴定的出现，固然与精神病鉴定的科学性、鉴定人的不中立等问题有关，还在于被告人及其家属与控方、被害人对鉴定意见的法定能力的评定存在较大的分歧，尤以辩方对完全责任能力的异议最大。(29)实践中，针对部分法院给出被告人的精神病鉴定意见，当事人只要认为与其期望相悖，就立即提出抗议，反复申请重新鉴定，不惜频繁上访，甚至求助网络、发布案情寻求民众支持，来给法院施加外在压力。而一些法院又担心把事情闹大、害怕破坏社会稳定，导致部分无理的鉴定申请也被允许。有时，针对法庭的鉴定意见，控方也会申请补充侦查，以进行再次鉴定。其后果是，一旦法院启动精神病鉴定，总会带来无休无止的重复鉴定。　　然而，两份或两份以上的精神病鉴定意见，常常彼此矛盾，如最高人民法院副院长张军说，在其经手的刑事案件中，“只要有两次(精神病)鉴定，最后的结论肯定是不一样的”[10]。多份冲突的鉴定意见使大多数法官无法抉择。作为外行，他们总是强调没有合理审查精神病鉴定意见的知识结构，面对多份鉴定意见，他们或者要求鉴定人出庭，或者诉诸再次鉴定，或者根据鉴定机构的级别高低进行判断，很少法官能够结合案情或其他证据来甄别其真伪。其实，再次鉴定尽管可能印证某次鉴定意见，但其效果也可能是扬汤止沸，意见的一致并非成为其真实的理由。而精神病鉴定人的出庭，可以通过他们的陈述、对质来减轻法官选择的困难。但实践中精神病鉴定人出庭率低(不足1％)。(30)且其出庭并非就能使案件越辩越明，反而使法官更加迷茫。(31)　　当然，还需补充一点，重复鉴定的发生部分基于中国刑事法官放弃了被告人刑事责任能力评定的职责。本来，鉴定人只进行医学鉴定，即被告人是否存在精神病，至于该精神病是否影响了被告人的刑事责任能力及影响程度，则应由法官评断。如此，既使鉴定人可以相对超脱、做出较客观的鉴定意见，又能使法官综合评定被告人的刑事责任而部分减少重复鉴定的发生。　　根据上面的分析，我们可以得出如下结论：因司法精神病鉴定存在各种问题，以及容易引发重复鉴定，导致法院尽管在被告方提出精神病抗辩存在重要依据的情况下，也不敢轻易启动鉴定程序。　　(三)被告人因精神病抗辩被判无罪存在监管难题　　中华人民共和国1997年《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”可见，因精神病而判无罪的人存在两种处理办法：监护人的看管和医疗；政府的强制医疗。　　监护人的看管与医疗。据中央电视台日所制作的《新闻调查》之“精神病暴力事件调查”反映，“在多数精神病人的家庭中，作为法定监护人的亲属都没有真正尽到监护人的责任，精神病人基本上都处于失控的状态下。”当律师的抗辩或其他原因而导致被告人被判无罪，监护人(主要是家属)会因经济能力而无法送其就医，以致他们不愿领回被无罪开示的精神病人；即便愿意或被迫领回精神病人，监护人对其的看管和医疗亦存在诸多问题。有些精神病人家属不堪监护责任的重负，甚至对精神病人采取铁链捆绑等比监禁更为残酷的方式，家属杀死精神病人的事件也屡有发生。　　究其原因，目前中国犯罪的精神病人的共同特征是文化程度低、生活在农村、经济状况差、获得较低的社会支持或生活环境恶劣，这些折射出其家庭本来就贫困、愚弱而又无计可施，且加之长期与精神病人生活在一起，监护人早已苦不堪言，还要时时赔偿其造成的损害，由此导致在精神病人涉嫌死刑的情况下，监护人根本就不会在审判阶段提出精神病抗辩，甚至要求法院判其死刑，或将其终身监禁。　　政府的强制医疗。《刑法》第18条虽规定“必要时政府强制医疗”，但对于被判无罪的精神病人，究竟应由哪级政府负责、钱由谁出、如何落实等问题一直没有具体的法律规定，导致其无法具体操作。而目前对肇事肇祸精神病人实施强制医疗的机构主要是公安系统的安康医院，但安康医院的强制收治程序目前仍“无法可依”。即便如此，对于犯下刑案的精神病人，如果经鉴定不负刑事责任，也只有少部分被送进安康医院强制治疗，大部分病人仍被放归社会。(32)如湖南省年接受强制治疗的犯罪精神病人比例很低，仅15.7％。(33)其他研究与此相似，而且精神病就是接受了强制治疗，也多为短期的治疗。另外，在刑事诉讼程序中送进安康医院的精神病人，也仅是公安机关在侦查阶段鉴定其犯病的犯罪嫌疑人；至于在审判阶段被鉴定为不负刑事责任的被告人，则只能关押在监狱或作其他安排，而不能送至安康医院强制治疗。　　精神病人因判无罪而引发的监管和医疗难题，在2010年广东潮州中级人民法院审判的刘宝和因精神病而免除刑责的案件中凸显出来。(34)本案的两次鉴定结果(患有精神分裂症偏执型，被评定为“无责任能力”)出来后，潮州中级人民法院法官首先说服被害人家属接受该结果，然后多次找到刘宝和父母，让其将刘宝和领回家中看管。然而，由于其父母均年事已高，且家境贫寒，拒绝将刘宝和接回，甚至要求将刘宝和枪决了事，以平民愤。而潮州中级人民法院法官找到刘宝和家庭所在的镇政府，对方明确表示因财政困难而无力承担强制治疗费用。后来，该院院长几经周转，获得该县县委书记的支持后，方才解决此问题。更令人惊叹的是，该院法官在刘宝和被政府强制医疗后，才正式宣判。这说明，中国死刑案件中的精神病抗辩，其涉及的问题已远远超出了法律规制的范畴。　　由此可见，当被告人因被鉴定为精神病而判无罪后，其监护人不愿看管或医疗，且政府的强制医疗亦遥不可及时，被告人或其辩护律师哪怕在审判阶段提出精神病抗辩，并辅之以有力证据，其抗辩也难以成功。考虑到这些问题，以及出于对安全的关注，法院大多不愿意将一些提出精神病抗辩的被告人按精神病人作无罪处理，以避免其重新实施危害社会的行为。　　四、中国死刑案件中精神病抗辩的合理变革　　或许基于前述的原因，2012年3月通过的新《刑事诉讼法》虽然在第五编第四章史无前例地规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，但并未在精神病抗辩制度方面进行有意义的改革，比如鉴定启动问题、被告方提出抗辩的证明责任问题等等。当然，若过度强调被告人精神病抗辩权的优先地位，就可能忽略了“如何保护潜在受害人的生命和健康安全”，忽视了一旦进行精神病鉴定后可能产生的鉴定意见冲突，没有看到一旦被告人被判无罪后法院处理起来的左右为难，更遗忘了“一种权利是否能够得到保障，更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源”[11]。因此，中国死刑案件中精神病抗辩的进一步改良，必须在被告人权利与国家治理能力之间寻求适度的平衡。　　首先，法律须明文规定死刑案件中被告方提起精神病抗辩的证明责任。明确的法律规则可以带来行动的可预期性与标准化，亦能够限制运用规则的人的自由[12]。因此，就死刑案件的审判而言，确立精神病抗辩的证明责任分配至为关键，既避免被告方动辄就提起精神病抗辩，又能防止法院过度自由的裁量权，甚至还能使法官从各种争议旋涡中解脱出来。　　我们认为，被告人是否患有精神疾病这一问题在刑事司法实践中系统计学意义上的少数和例外，故应将精神病抗辩的证明责任赋予辩方，即：当被告人提起精神病抗辩时，必须提交必要的证据，证明被告人患有精神病的可能性较大，并影响到其辨认能力与控制能力。这类似英美两国辩方就“排除责任能力的精神疾病或者缺陷”的问题所承担的“提供证据责任”(所谓的“积极辩护”)。(35)一些学者已经较为全面地指出了被告方应提交的相关证据：行为人有精神异常史或精神病家族史的；虽然没有明确的精神疾病发作史，但行为人家属及其周围人员反映其性格乖戾、行为冲动、情绪不稳、动作幼稚、睡眠规律反常、或者有抽搐发作史的；行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的，或者缺乏作案目的或动机，或者虽有一定动机与目的，但与行为的严重后果显著不相称的；作案后或在诉讼过程中有精神反常表现的；行为人具有药物或酒精依赖史的等等[13]。而且，被告方提供的相关证据还需证明到一定程度，从而使法官相信被告人至少存在精神疾病并影响其辨认能力与控制能力的较大可能性，即高度盖然性。　　一旦被告方提交了以上的相关证据并证明到高度盖然的程度，法院就必须启动精神病鉴定程序，这就是死刑案件中对精神病的强制鉴定制度。事实上，2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》第9条就规定：“对可能属于精神病人……的犯罪嫌疑人，应当及时进行鉴定或者调查核实”，虽然并非强制鉴定，但其显示在死刑案件中精神病鉴定的重要意义。既然如此，那么在审判阶段，当被告方提出精神病抗辩且有必要的证据证明时，法院就应该鉴定，而不能仅顾忌案结事了或社会认同而对之拒绝。死刑案件中精神病的强制鉴定制度，某种程度上是国家对其垄断的精神病鉴定权的妥协与让步。当然，被告方既然在审判阶段提起精神病抗辩，至少说明他或者更加相信法院的中立性、或者希望通过审判阶段的鉴定来否定侦控机关的鉴定意见，因此，法院不应建议检察机关撤回案件，进行再次鉴定。　　其次，在死刑案件中，当被告方提起精神病抗辩时，需要建立必要的救济制度以加强权利对权力的制约。因为尽管建立了强制鉴定制度，但在对证据的理解以及证据是否证明到了高度盖然的程度，法官与辩方存在理解的差异，这需要赋予辩方适当的救济权。如当被告方的精神病抗辩申请被驳回时，法院必须给予详细且有说服力的理由，而不能根据其自由裁量权随意拒绝；被告方针对法院的驳回裁定，可以申请复议或作为向上一级法院上诉的理由。　　第三，规范司法精神病学的鉴定标准，改革相应的鉴定制度，减少重复鉴定，使法官不至于因畏惧心理而拒绝启动精神病鉴定程序。目前精神疾病的诊断标准需要进一步规范，使其客观、科学，并减少各规范之间的冲突；同时，精神病人刑事责任能力的评估也必须制定可操作的、统一的标准，不能仅依靠鉴定人的个体经验进行判断。至于刑事责任能力究竟由鉴定人还是法官评断，目前争议较大，可以存而不论。　　为避免重复鉴定，在司法鉴定程序上需要适度的变革，诸如赋予被告方在法院选择鉴定机构与鉴定人方面的参与权；以及被告方可以聘请技术顾问或专家辅助人，参与精神病的鉴定过程；(36)甚至可以邀请相应媒体、中立的第三人参与鉴定过程。这是通过被告方以及第三方对鉴定过程的参与来重塑他们对法院鉴定意见的信任，即通过“过程信任”建立“结果信任”。这不仅可以根治重复鉴定问题，还能使精神病鉴定意见显得科学、客观，易为社会、被害人所接受。更重要的是，如此的制度建构可以减轻法庭在涉嫌死刑案件中进行精神病鉴定所受到的超常压力。　　第四，加强被判无罪且又有继续危害社会可能的精神病人的监管与治疗措施。由前面分析可见，死刑案件中的精神病抗辩成功率低，其很大程度上的原因是对被判无罪的精神病人应如何监管与治疗成问题。一般来说，精神病人的家属因为经济原因与管理能力，都不愿负担其监管与治疗职责；而对于地方来说，由于财政的限制，加之法律规定不明，导致其承担监管与强制治疗的压力过大，因此亦不愿接管精神病人；虽然公安部门的一些安康医院能够收留部分精神病人，但数量偏少，根本无法满足需求。因而，中国死刑案件中被告方提起合理的精神病抗辩能够成功，其关键之处在于国家与政府应该进一步投入对被判无罪且有继续危害社会可能的精神病人的监管与治疗措施，而不是如同修正后的刑诉法一样，仅仅建立不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，固然这已经是一种进步，但根本问题还没有解决。　　注释：　　①参见：赖早兴.精神病辩护制度研究[J].中国法学，2008，(6)：106.　　②参见：陈卫东，等.刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告[J].证据科学，2011，(2)：202.　　③参见：郭志媛.刑事诉讼中精神病鉴定启动程序改革的实证分析[J].江苏行政学院学报，2012，(1)：131.　　④如陈伟华等在对湖南年1808例精神病病人犯罪后进行鉴定的案例分析表明，故意杀人罪705例占(39.0％)，故意伤害罪563例占(31.1％)。参见：陈伟华，等.湖南省1808例犯罪精神病人司法精神病学鉴定资料分析[J].中国临床心理学杂志，2012，(1)：48.相同研究也证实了这一结论，参见：林勇，等.广东、四川两地鉴定机构2916例司法精神病学鉴定资料对照分析[J].广州医药，2009，(1)：28-31.　　⑤比如在2010年佛山中院审判的成瑞龙一案中，被告成瑞龙逃脱死刑的唯一办法就是被认定为精神病。因此他向法院递交了要求对其进行精神病鉴定的申请，并以此为由，请求法院从轻处罚。当其请求被法院驳回时，他说：“我知道我没有精神病，但是申请精神病鉴定是我的权利，我行使了权利，没有意见。”(参见：刘艺明.广东杀十三人凶犯审判揭秘：三理由认定无精神病[N].广州日报，(5).)　　⑥我们通过中国知网进行检索，输入“精神病抗辩”、“精神病辩护”、“精神病鉴定”等关键词所收集的几百篇文章与媒体案例显示，他们大规模关注精神病抗辩(尤其死刑)的文章数量集中在2000年、特别是2006年之后。　　⑦参见：劳伦斯·M.弗里德曼.法律制度——一个社会科学角度的观察[M].李琼英，译.北京：中国政法大学出版社，2004：14.　　⑧参见：宫玉祥，张永生.司法精神病鉴定“无精神病”10年案例分析[C].中国法医学会第三届全国司法精神病学学术会议论文集，2006：56.　　⑨参见：郭志媛.刑事诉讼中精神病鉴定启动程序改革的实证分析[J].江苏行政学院学报，2012，(1)：131.　　⑩参见：陈如超.刑事法官的证据调查权研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，1.　　(11)据2005年的相关报道，我国现有重性精神病人1600万，只有约20％的病人能得到及时治疗；同时重性精神疾病患者中的30％至40％会产生暴力倾向。　　(12)如刘锡伟教授对邱兴华案、刘爱兵发表的看法。尤其是在湖南刘爱兵发案四天后，刘锡伟就根据媒体披露的信息，拟定了一份《界定湖南12.12特大杀人案犯罪嫌疑人刘爱兵患有精神分裂症的十点理由和根据》的意见书。(参见：刘锡伟.界定湖南12.12特大杀人案犯罪嫌疑人刘爱兵患有精神分裂症的十点理由和根据[EB/OL].[].http：//bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=372002.)　　(13)在实践中发生了几起犯罪嫌疑人因精神病鉴定而试图逃脱罪责的案件，参见：黄春宇，范红达.精神病鉴定岂能成为真凶的免死金牌[J].中国检察官，2011，(8)：70-72；金镒.精神病鉴定：把住免死“金牌”[N].哈尔滨日报，(7).　　(14)精神病的错鉴、误鉴问题其实在德国也较为常见，这说明精神病科学本身的问题，当然它在中国尤为突出。(参见：张丽卿.刑事诉讼制度与刑事证据[M].台北：元照出版社，.)　　(15)当然，在家庭暴力、被害人作恶多端或被害人是精神病人并危及家庭及社会的案件中，被告人因不堪忍受或为民除害而杀死被害人的案件，此时无论是家庭其他成员还是社会民众，都会为被告人求情，请法院从轻或减轻判决(当然这从反面又证明了被害人方与社会情绪对法院判决的影响)。而在其他恶性案件中，被害人或家属则难以原谅被告人。因此当2008年北京第一中院在审判宋晓明因债务纠纷刺死马某一案中，被害人之母梁建红为被告人求情而博得学界与民间赞誉一片。(参见：江渚上.“求情减刑”：伟大的母亲，人性的司法[N].新京报，(4).)　　(16)确实，当被告方提起精神病抗辩，并申请鉴定时，鉴定费用如何分配法律并没有明确规定。而根据司法实践，大多恶性案件的被告方根本无力承担鉴定费用，此时启动鉴定必然意味着由法院承担鉴定费。　　(17)参见：汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调研报告[J].中外法学，2010，(2)：290.　　(18)参见：陈卫东，陈雷.司法精神病鉴定基本问题研究[J].法学研究，2012，(1)：165.　　(19)参见：赵天水.精神鉴定何时出现“珍贵范本”[N].南方周末，(A03).　　(20)参见：J.C.史密斯，B.霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译：北京：法律出版社，.　　(21)参见：王兆鹏.辩护权与诘问权[M].武汉：华中科技大学出版社，7.　　(22)参见：刘小林，刘杰.司法精神病鉴定中不同结论的原因及对策研究[J].中华精神科杂志，2005，(1)：45.　　(23)在第十一届司法精神病学会议上，一位与会专家对鉴定要考虑“社会和谐”的业内流行说法提出质疑：“(司法精神鉴定)考虑的社会因素太多，按下葫芦起了瓢，没完没了。如果老这么偏，偏到哪里啊?有没有原则?”(参见：柴会群.司法之困：那些犯下命案的精神病人[N].南方周末，(A03).)　　(24)刘全普案先后共经过三次精神鉴定。凭借最后一次由上海一位著名司法精神病学专家参加的“限定责任能力”鉴定结论，刘全普被法院一审判无期徒刑。不过，一名参与了第二次鉴定的专家曾公开表示后悔，认为刘更应鉴定为无刑事责任能力。这位专家透露，他是考虑到社会影响才同意将刘评定为“限定责任能力”，“我以为他也就被判五年、十年，没想到他会被判无期。”同上注。　　(25)参见：赵天水.精神鉴定何时出现“珍贵范本”[N].南方周末，(A03).　　(26)参见：段曌红.徐敏超案：两份相反司法精神病鉴定书昨同呈法庭[EB/OL].[].http：///xinwen//content_1091590.htm.　　(27)参见：肖波，张华.多份精神病鉴定结论的甄别[J].人民司法，2008，(6)：16-18.　　(28)参见：周娜，李雅琴.论我国司法精神病鉴定制度之完善[J].医学与哲学，2005，(9)：39.　　(29)参见：张广政.湖南省刑事案件司法精神病学鉴定案例的随访研究[J].法医学杂志，2006，(2)：43.　　(30)参见：马金云，郑瞻培.2006年度我国司法精神病鉴定状况调查[J].上海精神医学，2008，(2)：37.　　(31)2009年杭州铁路运输法院在审理涉嫌“运输假币罪”一案中，前后出具不同鉴定意见的鉴定人出庭，并未使法官能够做出合理判断。(参见：李亮.三次司法鉴定结论各异，疑犯是否有精神病该听谁的[N].法治周末，(07).)　　(32)参见：柴会群.“武疯子”犯案不能一杀了之[N].南方周末，(F31).　　(33)参见：陈伟华.湖南省1808例犯罪精神病人司法精神病学鉴定资料分析[J].中国临床心理学杂志，2012，(1)：48-49.　　(34)参见：柴会群.“疯汉”杀人的艰难免刑[N].南方周末，(A3).　　(35)参见：孙长永.刑事证明责任制度研究[M].北京：中国法制出版社，2009：58.　　(36)目前新修正的《刑事诉讼法》第192条规定被告方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，但并没有规定这种辅助人参与鉴定过程，因此存在一些不足。　　原文参考文献：　　[1]乔舒亚·德雷斯勒.美国刑法精解[M].王秀梅等，译.北京：北京大学出版社，.　　[2]郭光东.吁请最高法院高度关注邱兴华鉴定问题[N].南方周末，(A01).　　[3]冯象.正义的蒙眼布[J].读书，2002，(7)：96-104.　　[4]赵天水.精神鉴定何时出现“珍贵范本”[N].南方周末，(A03).　　[5]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，.　　[6]何恬.重构司法精神医学[M].北京：法律出版社，2008：61.　　[7]郭志媛.刑事诉讼中精神病鉴定启动程序改革的实证分析[J].江苏行政学院学报，2012，(1)：131-136.　　[8]刘小林，刘杰.司法精神病鉴定中不同结论的原因及对策研究[J].中华精神科杂志，2005，(1)：45-46.　　[9]陈磊.“刘爱兵杀13人案”背后的精神病嫌疑[EB/OL].[].http：///2747582.shtml.　　[10]张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社，2010：17.　　[11]桑本谦.反思中国法学界的“权利话语”——从邱兴华案切入[J].山东社会科学，2008，(8)：30-36.　　[12]孔飞力.叫魂：1768年中国妖术大恐慌[M].陈兼，刘昶，译.上海：上海三联书店，.　　[13]孙大明.对邱兴华杀人案的司法鉴定学反思[J].犯罪研究，2008，(5)：51-61.　　
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