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最高人民法院民商事审判指导案例裁判规则5条
时间：&&|&&作者：邓小军&&|&&浏览：881
执行异议之诉与确认股东资格之诉，不能合并审理隐名股东作为当事人所提执行异议之诉中要求确认股东资格，因两项诉请不属必要的共同诉讼，故不应合并审理。
最高人民法院商事审判指导案例2014》(中国民主法制出版社，2015年4月出版)系由最高院民二庭在定期编辑《商事审判指导》(季刊)之外，另行编辑出版的第9卷裁判文书系列汇集本。本卷所载裁判文书，均系最高院民二庭二审或再审案件，最能体现最高院商事类案的裁判观点和尺度。天同精选出其中部分案例提炼相应的裁判规则。规则摘要1.债权人收到股权证收据，不足以证明股权质押成立债务人将股权证交与债权人，债权人出具收据证明收到股权证行为，不足以证明双方之间形成股权质押法律关系。2.股权回购方单方变更付款条件的，不能约束相对方股权回购条件成熟时，一方就付款条件的单方意思表示不构成对原协议的变更，亦不影响各方依约履行各自义务。3.债权人就破产债务人财产诉请清偿的，应不予受理因人格混同追收回来的破产财产与债权人之间仅为间接利害关系，而非直接利害关系，不得用于债权人个别清偿。4.多层合伙出资情形，应以实际出资人意思表示为准存在多层次合伙出资关系及不同层次出资人之间又存在约定的出资依附关系情形，应以实际出资人意思表示为准。5.诉请股权置换违约，法院可按股权转让而径行驳回法院认定的法律关系与当事人的主张不一致，但未改变当事人诉讼请求的，法院可径行作出实体判决，无需释明。6.受让人不能以未约定义务作为拒付股权转让款理由受让人在股权转让合同未约定情况下，以出让人未履行公司财务账目为由拒付股权转让价款的，法院应不予支持。7.因双方共同认识错误导致履行不能，非为单方违约以实现土地使用权转让为目的的公司股权转让，因合同双方当事人共同认识错误导致履行不能的，非为单方违约。8.执行异议之诉与确认股东资格之诉，不能合并审理隐名股东作为当事人所提执行异议之诉中要求确认股东资格，因两项诉请不属必要的共同诉讼，故不应合并审理。规则详解1.债权人收到股权证收据，不足以证明股权质押成立――债务人将股权证交与债权人，债权人出具收据证明收到股权证行为，不足以证明双方之间形成股权质押法律关系。标签：质押|股权质押|接收股权证案情简介：1996年，实业集团为实业公司向银行借款4000万元提供保证担保。2009年，生效判决判令实业集团承担债务人不能清偿部分的二分之一责任后，实业集团以实业公司1997年向银行提供4000万股股权证、银行出具了收据为由，主张双方之间存在质押关系。法院认为：①根据《》第78条规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应订立书面合同，并办理相应的出质登记，质押合同自出质登记之日起生效。案涉股权证不论权利人是实业公司或实业集团，亦不论该证交付给银行的主体是实业公司或实业集团，现无任何证据证明实业集团或实业公司与银行签有股权质押合同，仅依银行收取了股权证事实，无法证明双方就上述股权出质达成一致意思表示，遑论质押合同已登记生效。②即使银行确系为担保履行而收取股权证，亦无法构成法律上的股权质押关系。故实业集团以质押关系主张权利，或以借款合同、签收单、发放贷款形成完整的证据锁链为由，认定银行与实业集团之间存在事实上的质押行为，缺乏事实和法律依据，均不予支持。实务要点：债务人将股权证交与债权人，债权人出具收据证明收到上述股权证的行为，不足以证明双方之间形成股权质押或事实质押法律关系。案例索引：最高人民法院(2013)民提字第144号“某银行与某实业公司等财产损害赔偿纠纷案”，见《实际出资人以出资款系其支付为由主张股东权利的不予支持，实际出资人可依据有效委托协议享有代购股权项下的相关财产性权益――发展银行与海南泛华高速公路股份有限公司、海南实业公司有限公司财产损害赔偿纠纷案》(审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军)，载《最高人民法院商事审判指导案例》();另参阅最高人民法院(2009)民提字第99号“某银行与某实业公司等借款合同纠纷案”，见《海南发展银行与海南泛华高速公路股份有限公司、海南实业公司有限公司借款合同纠纷案》(审判长张勇健，代理审判员刘敏、杨征宇)，载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导?裁判文书》();另见《银行违反规定向关系人发放贷款，对借款合同的影响》，载《最高人民法院商事审判指导案例?借款担保卷(上)》(2011:31)。2.股权回购方单方变更付款条件的，不能约束相对方――股权回购条件成熟时，一方就付款条件的单方意思表示不构成对原协议的变更，亦不影响各方依约履行各自义务。标签：股权转让|股权回购|合同变更|付款条件案情简介：2003年，投资公司就受让实业公司所持公路公司49%股权，签订股权转让协议，并约定了2年期限的回购条款。期间，实业公司多次提出回购请求，并以担心其依约先付款后投资公司拒绝返还股权为由，要求以银行保函方式履行付款义务遭拒。事后，投资公司以实业公司行使回购权超过2年期限为由拒绝回购致诉。法院认为：①案涉股权回购条件成熟时，各方当事人可直接按双方达成的股权转让协议约定履行，至于双方在股权回购磋商中提出的种种条件，在未达成一致前，均为单方意思表示。该意思表示不构成对原股权转让协议的变更，亦不影响各方依约履行各自义务。②《》第62条第5项规定，履行方式不明确的，按有利于实现合同目的方式履行。本案股权回购过程中，实业公司在投资公司陆续发出按指定账户汇款指示后，其可选择索要具体账户或提存等方式履行约定付款义务，但其坚持先过户后付款，因该履约方式违背股权转让协议约定，变更了履行方式，最终导致超过回购期限。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”投资公司依法律规定及协议约定，在实业公司违背约定，符合拒绝接受其履约条件下，拒绝其超过约定内容的关于先过户后付款的回购主张，事实及法律依据充分，应予支持。实业公司依《合同法》第68条第3项关于应先履行债务的当事人，有确却证据证明对方丧失商业信誉的，可中止履行的规定，主张不安抗辩无证据支持，不予采信，故判决驳回实业公司回购诉请。实务要点：股权回购条件成熟时，各方当事人可直接按双方达成的股权转让协议约定履行，至于双方在股权回购磋商中提出的种种条件，在未达成一致前，均为单方意思表示。该意思表示不构成对原股权转让协议的变更，亦不影响各方依约履行各自义务。案例索引：最高人民法院(2013)民二终字第33号“某实业公司与某投资公司股权转让纠纷案”，见《当事人通过股权回购方式转让股权，并非以长期牟利为目的，当事人应当依约履行合同义务――联大集团有限公司与省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案》，载《最高人民法院商事审判指导案例》();另见《上诉人联大集团有限公司与被上诉人安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案》(审判长宫邦友，审判员朱海年，代理审判员林海权)，载《商事审判指导?商事裁判文书选登》(:203)。3.债权人就破产债务人财产诉请清偿的，应不予受理――因人格混同追收回来的破产财产与债权人之间仅为间接利害关系，而非直接利害关系，不得用于债权人个别清偿。标签：破产|破产财产|个别清偿案情简介：2009年，金属公司进入破产还债程序，银行申报债权3200万余元。2010年，银行以实业公司与金属公司人格严重混同为由，诉请判令实业公司以其财产直接偿付金属公司所欠其债务。法院认为：①依《企业》规定，破产申请受理时属债务人全部财产，及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，甚至破产程序终结后发现的债务人的应供分配的其他财产，均为破产财产。法院受理破产申请后，管理人应依法追收所有破产财产并在破产程序中依法管理和处分，公平保护全体债权人利益。基于破产财产的个别清偿行为均为无效。②银行在法院受理其债务人金属公司破产申请后，以实业公司与案外人金属公司人格严重混同、人员财产无法区分为由，诉请判令实业公司以其财产直接偿付金属公司所欠其3200万元债务，不符合法律规定。如银行关于实业公司与金属公司人格严重混同的主张成立，则实业公司的财产当属金属公司破产财产一部分，应由管理人通过实体合并破产等有关制度将其纳入到破产财产中一并管理和处分，而不能仅以此部分破产财产优先满足于个别债权人受偿，否则，将与破产法公平受偿的基本原则相违背。③虽然，在认定实业公司与金属公司人格严重混同后追收回来的破产财产，在清偿破产费用、共益债务、职工债权、税收债权等后，尚有剩余时可按比例清偿银行及其他普通破产债权人相关债权，但因人格严重混同追收回来的破产财产与银行之间仅为间接的利害关系，而非直接利害关系。银行在金属公司破产申请受理后，无权要求以金属公司的破产财产单独清偿其个别债权。银行如认为实业公司与金属公司确实构成人格严重混同的，可在金属公司破产程序中，通过债权人会议或债权人委员会监督管理人依法对人格严重混同的实业公司的财产进行追收。管理人无正当理由拒绝追收的，债权人会议可依《企业破产法》第22条规定，申请法院更换管理人。管理人不予追收的，银行亦可代表全体债权人提起相关诉讼进行追收，但因此追回的财产性质上仍为破产财产，不得用于银行个别债权的优先清偿。如因管理人不依法履行追收职责给银行造成损失的，银行亦可要求管理人承担相应的民事责任。&故本案应裁定驳回银行起诉。实务要点：因人格混同追收回来的破产财产与债权人之间仅为间接的利害关系，而非直接利害关系，债务人破产后不得以其财产个别清偿，债权人就债务人财产提起清偿之诉的，人民法院不予受理。案例索引：最高人民法院(2013)民提字第18号“某银行与某金属公司欠款纠纷案”，见《债务人破产后不得以债务人财产个别清偿，债权人就债务人财产提起清偿之诉的，人民法院不予受理――银行股份有限公司与烟台金属材料交易中心有限公司欠款纠纷案》(审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军)，载《最高人民法院商事审判指导案例》(2014:24)。4.多层合伙出资情形，应以实际出资人意思表示为准――存在多层次合伙出资关系及不同层次出资人之间又存在约定的出资依附关系情形，应以实际出资人意思表示为准。标签：出资责任|隐名出资|合伙企业|出资依附关系案情简介：2004年，李某、白某依转股契约，以219万元受让煤矿160万元股金。煤矿向李某、白某及石某、简某出具入股收据。2005年，李某将全部股金转让给王某，随后支付白某、石某100万余元款项。2007年，白某以其收款系分红而非转股股金为由诉请确认转股无效并确认其股份。诉讼中，李某提交了通话录音及相关证据证明转股已经白某同意。法院认为：①李某、白某依转股契约共同受让煤矿160万元股金份额，依《》第78条规定，二人之间就该股金份额形成共有法律关系。由于二人对该共有性质及内部份额划分未作明确约定，诉讼中均主张按出资额确定各自权利义务，参照《》第103条、第104条规定，应视为按份共有，并据实际出资额确定白某、李某各自享有的财产份额。②依本案事实及当事人陈述，上述160万元股份所对应219万元价款并非全系白某、李某出资，而系由白某、李某与石某、简某共同出资，故在确认白某、李某各自份额时还需考虑石某、简某的出资权益。本案各方当事人所主张的出资份额依附关系，系指由名义出资人代实际出资人对外行使权利、履行义务，行为后果归于实际出资人的法律关系。由于出资份额依附关系的确认对实际出资人利益有重大影响，故在无相反证据证明情况下，应尊重实际出资人自身的意思表示。本案诉讼期间，简某明确表示其系独立出资，在李某、白某二人中依附于李某，并同意李某对其出资份额的处分行为;而石某则主张其出资依附于白某，对白某提起本案诉讼的行为表示认可。简某、石某对于其各自出资的依附关系作出的上述确认，法院予以认定。③在李某、白某就煤矿160万元股金份额形成按份共有关系的前提下，李某将二人共有的财产转让给王某，处分了白某的共有财产份额。由于李某及依附于其名下的简某的共同出资额并未达到全部出资份额的三分之二以上，根据《合同法》第51条并参照《物权法》第97条规定，该转让行为应取得白某事前同意或事后追认方能认定有效。综合本案录音等证据，可认定白某明知所收取的款项是股金份额转让款而非分红款。故法院确认李某将煤矿160万元股金中白某享有的财产份额转让给王某的行为有效。实务要点：合伙企业如存在实际出资人与签约合伙人不一致的多层次出资关系，以及不同层次出资人之间存在约定的出资依附关系情形，应以实际出资人的意思表示为准。案例索引：最高人民法院(2013)民提字第23号“李某与白某等企业出资人权益纠纷案”，见《合伙企业实际出资人与名义出资人的关系如何处理――李生堂与白正祥、横山县韩岔乡庙渠煤矿、王成宝、石守社、王子强、王子岗、张引林企业出资人权益确认纠纷案》(审判长雷继平，代理审判员李志刚、原爽)，载《最高人民法院商事审判指导案例》(2014:59)。5.诉请股权置换违约，法院可按股权转让而径行驳回――法院认定的法律关系与当事人的主张不一致，但未改变当事人诉讼请求的，法院可径行作出实体判决，无需释明。标签：股权转让|股权置换|诉讼程序|法定程序|释明权案情简介：2007年，许某与何某签订《股权置换协议》，约定许某将所持建设公司2200万股份与何某所持电器公司2200万股份置换。同日，双方签署《借款协议》、《委托处置股份协议》。2012年，许某以何某违反《股权置换协议》为由，诉请何某支付违约金4亿元。一审法院认定双方之间实为股权转让关系，判决驳回许某诉请。许某上诉理由之一：法院改变其主张的法律关系性质，未经释明径行判决，违反法定程序。法院认为：①最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应告知当事人可变更诉讼请求。上述规定旨在有些情况下，当事人诉讼请求因法院认定而发生改变，进而影响了当事人在本诉中实现相应的实体权利，受诉法院应告知当事人变更诉讼请求，以避免增加当事人另诉诉讼成本，以及法院违背应在当事人诉讼请求范围内对案件进行审理的原则。②本案中，许某提出的何某向其支付违约金等诉讼请求，系以何某未履行向其转让电器公司股权为前提。故确认当事人之间系股权转让关系并不改变许某的一审诉讼请求，即许某在本案中的实体权利并不因法院认定而受到影响，原审法院认定本案当事人之间为股权转让关系亦不违背前述司法解释规定。故许某提出原审判决违反法定程序的上诉理由不能成立。实务要点：当事人主张的法律关系的性质或民事行为效力虽与法院认定不一致，但其实体权利并不因法院认定而受到影响的，不适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，即法院未经释明径行作出判决的，不构成程序违法。案例索引：最高人民法院(2013)民二终字第52号“许某与何某等股权转让纠纷案”，见《以实际履行情况确认当事人之间协议的性质――许尚龙、吴娟玲与何健、张康黎、张桂平股权转让纠纷案》，载《最高人民法院商事审判指导案例》(2014:75);另见《上诉人许尚龙、吴娟玲与被上诉人何健、张康黎、张桂平股权转让纠纷案》(审判长王宪森，审判员殷媛、杨征宇)，载《商事审判指导?商事裁判文书选登》(:217)。6.受让人不能以未约定义务作为拒付股权转让款理由――受让人在股权转让合同未约定情况下，以出让人未履行公司财务账目为由拒付股权转让价款的，法院应不予支持。标签：股权转让|履行抗辩|公司财务账目案情简介：2010年，杨某就转让所持矿业公司18%股权与赵某签订股权转让合同。后因赵某以杨某未提供公司财务账目为由拒付部分转让款致诉。法院认为：①诉争股权转让合同中并未约定杨某向赵某提供矿业公司财务账目是赵某支付股权转让款的条件，故在杨某依约请求赵某支付股权转让款及相应违约金情形下，赵某以杨某未提供公司财务账目为由进行抗辩，该抗辩不能成立。②杨某应否提供财务账目及其未提供财务账目时的法律责任，属另外的法律关系，不属本案审查范围。实务要点：股权转让合同双方当事人未约定股权出让人履行其他义务系股权转让价款支付条件的，受让人以出让人未履行其他义务为由拒绝支付价款的，法院应不予支持。案例索引：最高人民法院(2013)民申字第1587号“赵某与某矿业公司等股权转让纠纷案”，见《股权转让价款义务的履行问题――赵俊海与杨秀玉、二审上诉人双源矿业有限公司股权转让纠纷案》(审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军)，载《最高人民法院商事审判指导案例》()。7.因双方共同认识错误导致履行不能，非为单方违约――以实现土地使用权转让为目的的公司股权转让，因合同双方当事人共同认识错误导致履行不能的，非为单方违约。标签：股权转让|违约责任|土地使用权转让|共同认识错误案情简介：2005年，王某、崔某就所持置业公司800万元股股权，按股权原值、前期投入和溢价共计作价4860万元转让给房产公司、地产公司，约定其中的52号地块“已交清全部转让款，该地块无法律纠纷及债务负担”。房产公司、地产公司经核实，52号地所有权人为置业公司的原件保存在土地部门，因原转让人开发公司未交回原件，故该地块仍登记在开发公司名下。2009年，王某、崔某诉请支付股权转让余款2100万元，房产公司、地产公司反诉主张违约金及损失赔偿。法院认为：①转股协议虽约定诉争土地已交清全部转让款，该地块无法律纠纷及债务负担与实际不符，但根据本案查证事实，在转股协议订立及履行过程中，双方对该地块权属登记状况是明知的，协议确认置业公司已取得诉争地块国有土地使用证等事实系双方共同错误认识。由于协议涉及部分相关交易基础自始不存在，导致相关约定的实际履行陷入困难，双方当事人对此均有过错，故不能认定王某、崔某单方违约。②因置业公司未取得诉争土地使用证，而仅享有对开发公司相关合同权益，可能导致该公司股权价值相应减损，房产公司、地产公司可据此就其负有的支付股权转让款义务对王某、崔某行使同时履行抗辩权。③依协议约定，双方股权交易价格由股权原值、置业公司取得土地权益所支付前期费用和前期投资补偿即溢价三部分组成。本案中所涉股权价值减损主要应体现在后两部分。现房产公司、地产公司已行使同时履行抗辩权，应相应计算，得出可暂不予支付的股权转让款1800万余元，故判决房产公司、地产公司支付王某、崔某270万元。实务要点：以实现土地使用权转让为目的的公司股权转让，因合同双方当事人对土地使用权证等事实的共同认识错误导致履行不能的，不能认定为单方违约。根据双方当事人对股权价值构成的约定，对因双方共同过错可能造成的股权价值减损应作具体分析。案例索引：最高人民法院(2013)民提字第88号“王某与某开发公司等股权转让纠纷案”，见《因双方共同认识错误导致履行不能不构成单方违约――王强、崔连娜与丰利达科技发展有限公司、大连东特房地产有限公司及第三人大连正达房地产有限公司股权转让纠纷案》(审判长王东敏，审判员刘崇理，代理审判员曾宏伟)，载《最高人民法院商事审判指导案例》()。8.执行异议之诉与确认股东资格之诉，不能合并审理――隐名股东作为当事人所提执行异议之诉中要求确认股东资格，因两项诉请不属必要的共同诉讼，故不应合并审理。标签：执行|案外人异议|股东资格案情简介：2009年，法院依银行申请，强制执行粮油公司在期货公司的股权。交易中心提起案外人执行异议之诉，请求确认其系期货公司实际出资人及股东并对期货公司享有投资权益。法院认为：①交易中心诉讼请求涉及两个法律关系，一是交易中心与粮油公司之间存在的股权确认法律关系，二是交易中心对抗外部债权人对股权申请强制执行的执行异议法律关系。对其股权确认方面的请求而言，属于公司股东资格确认纠纷，依《》及最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)》相关规定，交易中心提起股东资格确认之诉，适格的诉讼当事人应系期货公司、粮油公司。故交易中心如提起股东资格确认之诉，则该诉与银行和物流公司并不存在法律上的关系，银行、物流公司均非该确认之诉适格的诉讼主体。②本案系执行异议纠纷，依《》相关规定，本案与股东资格确认纠纷不属于必要的共同诉讼，不应合并审理。实务要点：当事人在执行异议之诉中要求确认股东资格，根据我国《公司法》《民事诉讼法》相关规定，两项诉讼请求不属于必要的共同诉讼，不应合并审理。案例索引：最高人民法院(2013)民二终字第111号“某银行与某粮油公司等执行异议纠纷案”，见《依法进行登记的股东具有对外公示效力――国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司银行、粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司、中国华粮物流集团北良有限公司执行异议纠纷案》(审判长王宪森，审判员殷媛，代理审判员张雪M)，载《最高人民法院商事审判指导案例》()。
作者： [四川-成都]专长：刑事辩护 婚姻家庭 房产纠纷 合同纠纷 交通事故 律所：四川兴蓉律师事务所4259积分 | 帮助2022人 | 35个好评电话:
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律师服务热线：400- 传真：028- 四川?成都市高新西区天辰路88号(电子科技大学西区科技园内)知产审判三合一能统一裁判标准、节约司法资源
　&&&&　　日上午，最高人民法院召开新闻发布会，公布8起知识产权司法保护的典型案例及人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况，并回答记者提问。
　　中国妇女报记者提问：今天公布的8起案件中，两个刑事案件都是由实行三合一知识产权庭作出的判决，请介绍一下人民法院近年来实行知识产权案件三合一制度的基本情况以及最新进展，实行知识产权审判三合一对于知识产权保护的力度发挥了哪些作用？
　　最高人民法院知识产权审判庭副庭长金克胜说：知识产权审判三合一，就是指人民法院知识产权审判庭集中审理知识产权民事、行政和刑事案件，作为法院来说，主要的三大审判领域就是刑事、民事和行政。因为侵犯同一知识产权而引发的民事、行政和刑事案件具有很强的关联性，有的案件被告既被追究刑事责任，同时又要承担民事责任。所以，由于关联性很强，在法院内部有不同的业务庭审理，这样容易发生法律标准不统一、裁判相冲突的现象，造成了有限的审判资源的浪费。在审判实践中，在客观需要和实践的推动下，一些地方法院很早自发地开展了三合一的探索和试验。2008年，我国发布了《国家知识产权战略纲要》，从国家战略的高度提出了研究设置统一受理知识产权刑事、行政、民事案件的知识产权专门法庭。在这个战略要求下，法院三合一试点工作逐步走向规范化，取得了比较好的效果，受到了社会各界的关注和肯定，也受到了国际上的一些关注和肯定。三合一有很多的优势，比如能够统一裁判的标准，比如能够节约司法的资源，对于知识产权是刑事、民事和行政全方位的保护，有很多长处，在探索中也取得了比较好的效果。
　　但是，知识产权审判三合一还有一些问题需要探索。比如在管辖问题、证据规则、证明标准、诉讼程序，甚至在一些审判的理念、审判的思路上都需要探索。正是因为这样，各地人民法院都做了很多的努力，也取得了很好的经验。据我了解，现在全国大概有6个高级人民法院，比如江苏、内蒙、河南、福建、重庆、广东，74个中级人民法院和80个基层人民法院都实行了知识产权三合一的试点。实践证明，知识产权审判三合一，能够有效统一裁判标准，避免裁判冲突现象，能够优化知识产权的审判资源，实现了对知识产权多重的救济和全面的保护。总体而言，知识产权审判三合一符合国际发展趋势，也是加强知识产权司法保护的重点。所以，本次发布的两个刑事案件都很好体现了这样的效果。
责任编辑：周利航
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商事审判若干问题裁判指引（征求意见稿）发布时间： 16:50:24　　一、合同法问题　　1、当事人未主张合同无效，法院能否主动审查？　　法院应主动审查合同是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，不以当事人主张合同无效为前提条件。　　2、如何判断合同违反的规定是否属于“效力性强制性规定”？　　识别效力性强制性规定可以从两个方面考虑，其一，效力性强制性规定应该是法律或者行政法规的规定，不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。其二，法律、行政法规或司法解释明确规定违反该规定将导致合同无效。　　如果合同违反法律、行政法规的其他规定或者地方性法规、行政规章，且认定合同有效将导致损害社会公共利益，可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。　　3、非金融机构的企业间借贷合同是否一律认定为无效？　　对于非金融机构的企业间的借贷合同应当区别不同情况认定其效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借贷合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，应当认定借贷合同有效，参照民间借贷合同案件处理。　　4、以签订合同的形式进行诈骗，构成诈骗罪的，合同效力如何认定？　　在诈骗过程中签订的合同损害国家利益的，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同无效。　　在诈骗过程中以欺诈手段使合同相对人在违背真实意思的情况下订立合同的，善意的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同；未主张撤销的，可认定合同有效合同相对人知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪，或参与诈骗犯罪的，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定合同无效。　　5、合同被确认无效后诉讼时效期间从何时起算？　　确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效，对方提出诉讼时效抗辩的，不予支持。　　合同被确认无效后，当事人可以对返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。　　已经履行完毕的合同被确认无效，一方当事人请求对方返还财产和赔偿损失的，诉讼时效从该方当事人知道或应当知道合同无效的事由之日起算。　　未履行完毕的合同被确认无效，一方当事人请求对方返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算。　　6、如何认定职务代表、职务代理和表见代理？　　法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担，但相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无需法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。　　依据《合同法》第四十九条认定表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以相对人善意、无过错为条件。被代理人无过错，或者相对人有过错的，应认定不构成表见代理。　　7、如何把握违约金的调整？　　从根本上说，请求调整违约金属于《合同法》第五十四条规定的“在订立合同时显失公平”当事人请求变更的情形之一，属于合同当事人的一种权利，因此，法院调整违约金应以当事人请求调整为前提。如果当事人未明确请求调整违约金，但提出合同不成立、合同无效、未违约等抗辩却未获支持的，法院应向其释明是否请求调整违约金。释明后当事人提出调整请求的，法院应予审查。　　违约方主张违约金约定过高的，应承担证明约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”的举证责任。对方未同时请求赔偿损失的，不承担证明损失发生和大小的举证责任。　　调整后的违约金应足以弥补未违约方的损失，并应根据违约方的过错体现违约金的惩罚性。　　调整后的逾期付款违约金最高不能超过同期同档次银行贷款利率的四倍。　　判决主文中对罚息的计算方法应表述为“逾期罚息自ⅩⅩ之日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准支付”。　　8、合同一方起诉要求继续履行合同，经法院审查后认为属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的三种除外情形的，能否判决解除合同、对方以其他方式承担违约责任？　　判决应以原告诉讼请求范围为限。如果法院审查后认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定不能判决继续履行合同，经释明后原告坚持不变更诉讼请求的，应判决驳回其诉讼请求。　　9、合同一方当事人发出解除合同的通知后，对方超过三个月的异议期未提出诉讼，法院是否对解约方有无解除权进行审查？　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”适用该条司法解释时应首先审查解约方是否享有约定的或者法定的解除权，不能仅以异议期限届满对方未提出异议并向人民法院起诉为由认定合同已解除。　　10、合同当事人约定担保合同或条款不受主合同效力及主合同权利转让的影响，该约定是否有效？（独立担保合同或条款的效力）　　独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。当事人在国内市场交易中所订立的独立担保合同（或条款）应认定为无效。　　11、如何处理涉及盗取、诈骗银行卡内存款的民事案件？　　持卡人因银行卡内存款被盗取或诈骗起诉发卡行和使用银行卡的相关方，一般不宜简单地以“先刑后民”为由剥夺其诉权或全案移送公安机关处理。如果通过民事案件的审理能够查清事实、分清过错，可以直接作出判决。如果案件的事实需要待刑事侦查终结或刑事判决后才能查清，则应中止审理，等待相关事实在刑事程序中查清后再恢复诉讼。　　持卡人对于其存款损失的发生及尽到谨慎保管银行卡、身份证、密码的义务负有举证责任。银行对于存款被合法正当提取负有举证责任。因银行占有交易过程的大部分证据，可以适当加重其举证责任，或由法院依职权调取证据。银行卡内存款被盗取、诈骗造成的损失应根据当事人的约定、行业惯例和当事人的过错分配责任。　　12、不良债权转让后，非国有企业受让人是否可以主张债权受让后的利息？　　《最高院关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的批复》（2013）执他字第4号规定，对非国有企业受让人亦应参照《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的规定，对受让人主张转让后的逾期利息的不予支持。　　13、金融不良债权转让案件中，金融资产管理公司受让财政拨款的事业单位的债权后再次转让给个人或者私人公司的，是否有效？　　根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条关于不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定中的相关规定，对于债务人或者担保人为国家机关的，金融资产管理公司转让不良债权应被认定无效。按照上述精神，债务人为财政拨款事业单位的不良债权也涉及公共财政资金，此类债权转让给个人或者私人公司会形成国有资产流失的后果，可以适用该座谈会纪要第六条第十一项兜底条款的规定，确认转让无效。　　14、担保人承担担保责任后行使追偿权的对象和范围如何确定？　　担保人，无论人的担保或物的担保，承担担保责任后均有权在其承担责任的范围内向债务人追偿。　　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，亦可以向债务人追偿。　　连带保证责任保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，也可以要求对同一笔债务承担连带责任的其他保证人承担相应的份额。　　两个以上保证人与债权人约定按照各自确定的份额承担保证责任的，保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，不能向其他保证人追偿。　　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。　　法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定在判决书主文中明确保证人享有的追偿权；保证人承担保证责任后可以依据生效判决直接申请执行实现追偿权。如果判决中没有明确保证人追偿权的，保证人应另行诉讼主张追偿权利。　　15、抵押担保合同签订后未办理抵押登记的，抵押人如何承担责任？　　抵押担保合同签订后未办理抵押登记的，债权人依据合同请求判令担保人办理抵押登记的，应予支持。如果因客观原因已经不能办理抵押登记，债权人不享有优先受偿权。债权人对未办理抵押登记无过错，债权人请求担保人承担担保责任的，担保人在未办理登记的抵押物价值范围内承担担保责任。债权人对未办理抵押登记有过错的，根据过错大小减轻担保人的责任。　　二、公司法问题　　16、《公司法》修改后对公司资本制度的再认识　　公司法已经作出修改，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定；取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程.发起人在认缴的范围内承担相应责任，遇有多个权利人提出权利主张的，认缴人只承担一次责任。　　17、股权确认纠纷中工商登记是否实质影响股东资格的确认？　　作为商事登记最为主要组成部分的公司注册登记及其相关信息材料，对外原则上具有宣示性效力。在公司内部法律关系争议中，公司注册登记并不是关于公司资本与股东身份确认的唯一依据。结合《公司法》第三十二条分析，股权转让合同的效力不应仅因工商变更登记未进行而受到影响，该条文规定只是将工商登记仅作为形式要件，而认定股东资格应以实质要件为准。工商登记与股东名册均不具有设权效力，未被记载于股东名册的股东，并不必然没有股东资格。　　18、股权转让争议中有关优先权的问题　　有限责任公司以人合封闭性为其显著特征，故该类公司股权转让普遍受到限制，公司法中规定的原有股东的优先受让权就是法定限制措施。我们认为，只有在对外转让的合同已经存在的前提之下，这个法定条件才成就，若仅仅是通知对外转让合同存在，此时不能行使优先购买权。另外，《公司法》第七十一条第二款和第三款就股权转让问题在法律适用上是不同的，第七十一条第二款规定的并非优先购买权问题，只有在第七十一条第三款的情况下才产生优先购买权的问题。即在第二款的情况下，如果多数人不同意原股东对外转让，其对外转让的价格条件是不能约束受让人的，在此情况之下，没有义务要受优先购买权的约束。在第2款情况下是多数股东不同意原股东对外转让，这里有一个指定转让的概念，在指定转让的情况下，价格条款是根据评估或者是通过资产负债表来确定的。在涉及到以拍卖程序中优先权的行使问题，可以参照《公司法》第七十二条的期限来处理。　　19、以股权转让为名收购项目公司土地协议的效力如何认定？　　对于该类合同的效力审查应按股权转让的相关条件进行，虽然转让双方的真实目的系转让土地，选择出让项目公司股权仅是交易方式需要而为，目前已是商业投资行为中的一种惯例。但该种股权转让并不为法律法规所明文禁止，故对该类协议的效力审查按照通常股权转让合同模式进行处理，不涉及土地转让的法律条件。当出现未达到开发规模的地块进行转让时，应注意《中华人民共和国城市房地产管理法》关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，不是认定合同效力的法律强制性规定。出卖人对土地的投资未达到25％以上，只是属于合同标的物的瑕疵，并不必然导致与他方签订的土地使用权转让合同或股权转让合同无效。　　20、如何把握公司法人人格否定的标准？　　（一）关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。　　（二）关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。　　（三）关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。　　21、关于股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效纠纷的处理。　　实践中存在不同观点：一种观点认为应当根据《公司法》第二十二条第一款“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”的规定，认定股东会议及其决议无效；另一种观点认为应当根据《公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，认定该类诉讼属于可撤销之诉。我们倾向于第一种观点，具体理由是：　　（1）虚构股东会议及其决议应被认定无效。有限公司的股东会议，应由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时，并由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行决议，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议，其实质是公司股东通过参加股东会议行使股东权利、决定变更其自身与公司的民事法律关系的过程，因此公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会议及其决议有效的必要条件。因此，未经依法召开股东会议并作出会议决议，而是由实际控制公司的股东虚构公司股东会议及其会议决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在这种情况下，其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的，法院可根据《公司法》第二十二条第一款的规定支持原告的诉讼请求。对于不存在的股东会议及其决议应比照无效处理。　　（2）该类案件并不适用《公司法》第二十二条第二款。该规定主要是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议作出的，即在此情况下股东必须在股东会议决议作出之日起60日内请求人民法院撤销，逾期则不予支持。而对于上述虚构的股东会议及其决议，只要其他股东在知道或应当知道自己的股东权利被侵犯后，在法律规定的时效内提起诉讼，法院即应受理，不受《公司法》第二十二条第二款关于股东申请撤销股东会决议的60日期限的规定限制。　　22、关于公司证照返还纠纷的相关问题。在公司章程没有对证照由谁保管进行约定的情况下，公司的董事长（法定代表人）与总经理（现保管公司证照）之间关于证照保管权的纠纷，是否仅是公司内部事务？是否属于法院审理范畴？若法定代表人要求总经理返还是否应当支持？　　（1）公司证照返还之诉的本质为公司提起的排除妨害和返还占有物的诉讼。公司使用其印章、证照，具有证明和确定其主体资格和能力的法律效果，公司对其印章、证照享有专用权、使用权和支配权。公司作为民事组织，其印章、证照一般是由具体的自然人掌管和占有的，而其占有是基于公司的授权，应为有权掌管占有。但有权掌管和占有的自然人一旦被解除授权（多数情况下为解除其职务），其就无权继续占有印章、证照；如其拒不交还，即转化为非法持有，并构成对公司有形物权利和公司人格权的侵害，同时妨害公司进行正常的经营活动。在这种情况下，公司就有权对该自然人提起排除妨害和返还占有物的诉讼，并为保证正常的经营活动而同时要求采取保全措施或先予执行措施。　　（2）被告不能以原告公司解除对被告授权的合法性进行抗辩。被告作为自然人其持有行为属授权性行为和职务行为，与原告公司之间是依管理与被管理的关系发生的。如果被告以原告公司作为不合法为理由来作为其“留置”占有的抗辩理由，其实际上是以“留置”方法来对抗原告的管理行为。而“留置”属民事债权债务关系的一种物的担保方式，是不适用其他关系的。因此，被告以原告行为不合法为理由进行抗辩，实质是对原告公司提起的另一种诉讼，应当另行起诉，而不能作为反诉与本案合并审理。　　（3）公司证照返还之诉的程序问题。首先，这类诉讼的原告应当是公司，而不是公司董事长或总经理个人，否则法院应当裁定驳回起诉。此时在公司无法占有印章、证照的情况下，可由公司法定代表人代表公司提起诉讼。如果被告曾是公司的法定代表人，工商登记未变更，公司内容程序也未产生新的法定代表人或负责人，可由公司监事会主席或监事代表公司进行诉讼。其次，该类诉讼审查的核心问题应当是作为被告的个人目前掌管和占有公司的印章、证照是否具有公司的合法授权。如果被告已被解除授权或不具有合法授权，法院应支持原告的诉讼请求。　　23、未经公司内部决议的担保合同效力如何认定？　　问题的背景：《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该法第一百四十九条第一款第三项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。该规定是否为效力性规定？未按上述规定履行董事会或股东会决议程序的担保效力如何认定？债权人在签订担保合同时是否负有审查义务？我们的倾向性意见是：未经公司内部决议的担保合同并非当然无效，应首先查清相对人签订合同时是否知道或者应当知道提供担保未经过公司内部决议程序。依照《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《公司法》第十六条明确规定公司为他人提供担保的决定权在董事会或股东会，如果董事、经理超越权限擅自对外作出担保，相对人负有从形式上审查担保是否经过公司董事会或股东会决议的义务，不能以不知晓法律规定作为抗辩。因此，相对人履行了形式审查义务的，公司主张担保无效的不应支持。相对人未履行形式审查义务的，应认定担保未生效，担保是否有效取决于有决定权的股东会、董事会是否追认。　　24、公司解散案件中关于公司僵局问题如何认定？　　审理此种情形下的解散纠纷，依据为公司法第一百八十二条，公司法司法解释（二）第一条系对上述法条的各项要件所作之进一步的明确。应当注意的是司法解释该条系对股东请求解散公司诉讼案件受理条件的规定，审理中要注意区分受案条件和实质审查要件之间的不同。司法解释第一条列举的四种情形的前两种情形是股东会僵局，指股东会无法召开或虽能够召开，但无法作出有效的股东会决议，导致公司经营管理发生严重困难。第三种情形是董事会僵局，不仅指董事长期冲突达不成决议，而且无法通过股东会化解矛盾。第四种情形采用兜底条款涵盖公司经营管理中发生的其他困难情形。化解僵局的途径除去解散和调解等，目前无法判决强制股权收购，因为公司法第七十四条的异议股东股份回购请求权并非股权收购条款，其仅仅是一项请求权，不具有强制的效力，适用前提是股东对公司已经作出的决议有异议，此情况并非公司僵局的情形。同时还应注意股东以知情权和红利分配请求权作为理由起诉解散公司的，应告知其此不属解散事由，应另案起诉。对于目前出现的一些公司股权结构简单且持股比例较少的股东（30%以下）提起公司解散诉讼的案件，应当明确小额持股股东需先前置请求公司回购其股份。有的法院认为一旦僵局通过其他途径已经不可能打破，那么就应当判决解散公司，我们认为应持审慎态度。因案而异，具体问题具体分析，要从严的把握和限制公司解散的条件。　　25、如何把握公司解散清算案件中清算义务人以及承担清算责任之间的关系？　　为确保公司清算制度的价值，公司解散后相关主体必须依法履行清算义务。通过公司法第一百八十三条和公司法司法解释二第十八条的规定可以看出，我国立法实际上已经通过设定法律责任（转第7版）（接第8版）的间接方式确立了清算义务的主体范围，即有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东为清算主体。当公司解散时，公司的清算义务人承担的只是清算责任，即组织清算人进行清算的责任。不履行清算义务并不当然意味着要对公司债务承担连带责任，不应将股东所承担的清算责任直接转化为对公司债务的赔偿责任，除非符合公司法司法解释二中的特别规定。即便是按照侵权责任来确定股东未尽清算责任的性质及后果，股东承担侵权责任的损害赔偿范围也只应以债权人收到的实际损失为限，而不是对公司所有的债务无条件的承担连带责任。　　三、强制清算案件　　26、关于强制清算案件受理前适用的法律程序问题。　　公司强制清算案件应当组成合议庭，参照企业破产案件的程序进行审理。　　27、公司清算案件中能否处理股东抽逃出资行为？公司解散时，抽逃出资股东抽逃的财产也属于公司的清算财产。清算组有权利代表公司追索抽逃出资股东的责任，以充实公司的清算财产。清算组可以向公司股东发出催缴通知，相对方有异议的，需以公司名义另案诉讼的方式进行。　　28、清算责任纠纷中如何确定清算组成员的过错责任分担？　　根据《公司法司法解释（二）》第二十三条的规定，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失的，公司或者债权人有权主张其承担赔偿责任。对清算组成员的该赔偿责任，我们认为，对外应为清算组成员间的连带责任，在清算组内部则应根据成员的过错予以划分。　　29、清算组组长能否更换，更换的程序是什么？　　在目前的清算程序中，清算组成立之后应当及时制定议事规则，以明确清算事务的处理。议事规则中如对清算组组长的更换有明确规定，则按照规定执行；如没有明确规定或者根本未制定议事规则，则应召开清算组的小组会议，商讨清算组组长更换事宜。在确有必要时，法院也可依职权更换清算组负责人。　　30、公司遗漏债权的股东利益保护。　　公司经清算注销后，股东对于清算遗漏的债权能否主张权利？在有多个股东的情况下，一个股东能否单独主张债权？　　公司经清算注销后遗留的债权主要有两种情形：第一种情形是因清算组怠于主张而遗留的公司债权；第二种情形是公司清算注销后新发现可追回的财产。根据《公司法》相关规定，公司解散后，股东应当对公司进行清算，清算完毕并办理注销登记后，公司归于消灭。由　　于经合法清算后的公司剩余财产由股东依法进行分配后归股东所有，因此，股东在公司注销后发现公司对外尚有债权或其他财产权益的，可以自己的名义依法提起诉讼，主张权利。鉴于股东主张原公司对外享有的债权或财产权益，与股东之间就公司剩余财产进行分配属于不同的法律关系，因此，除非原公司全体股东愿意作为共同原告提起诉讼外，法院一般无须追加全体股东作为共同原告提起诉讼。如多个股东就同一笔债权或财产权益分别提起诉讼，法院可合并审理。　　对于股东在公司注销后，取得公司在清算中遗漏的债权或财产权益，该债权或财产权益原属于公司财产，应当归属于全体股东，由全体股东按照公司章程或法律的规定进行分配。因此，股东在公司注销后，取得公司在清算中遗漏的债权或财产权益，其他股东有权提起诉讼，要求获得财产利益的股东对该财产进行分配。　　四、民间借贷案件和典当案件　　31、民间借贷案件中债权人请求债务人承担的利息、违约金总金额超过银行同期贷款基准利率四倍应否支持？　　原则上应根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》中关于合理限制借贷利率、制止高利贷的本意，对借贷合同约定超出借款期限后债务人承担的债务利息、违约金（以及以咨询费、管理费、服务费等名目出现可以认定为高息的其他费用）总金额超过同期人民银行基准贷款利率四倍的部分，不予保护。　　32、民间借贷案件中债务人已经支付的高息如何处理？计收的复利如何处理？预先在本金中扣除的利息如何处理？　　债务人已经支付的超出贷款基准利率四倍的高额利息，其在诉讼中没有提出抗辩认为超出的高额利息部分应当返还或者抵扣欠款的，人民法院不予主动审查。债务人在诉讼中提出抗辩并且有相关证据证明的，应当对借款利息自出借之日起最高按同期人民银行基准贷款利率四倍计算，已经偿付的超出部分可以抵作欠款本息。根　　据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条之规定，对债权人将利息计入本金计算复利的，对超出银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。　　依照《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，因此，无论当事人以何种方式进行约定，利息部分均不得认定为借款本金，应当按照实际出借金额认定本金，但利息应从款项实际出借之日起算。　　33、审理民间借贷纠纷案件如何分配举证责任和查明事实？　　审理民间借贷纠纷案件应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应当承担举证责任；对已经归还借款的事实，借款人应承担举证责任。对形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，应根据交付凭证、交付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断，可以要求出借人本人、有关经办人员到庭陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。仅凭当事人举证难以认定事实的，人民法院应依职权调查取证。　　34、典当纠纷案件中的几个问题。　　典当借款约定的利息、综合管理费及其他费用符合《典当管理办法》规定的，应予以保护；超出《典当管理办法》规定的部分不予保护。　　典当企业以典当之名违规从事民间借贷的行为应为无效，不得收取综合费，可参照无效借贷合同的情况处理。　　当期届满后当户未赎回当物亦未续当形成死当的，典当企业应及时通过拍卖、变卖处置当物，双方对当期届满至处置当物期间的利息、罚息和综合管理费有约定的依照双方约定处理，没有约定的可以参照民间借贷逾期还款的情况处理。但对绝当后因典当企业故意拖延或者怠于处置当物产生的损失应由其自行承担。　　五、保险法问题　　35、车损险合同约定“无责不赔”的条款如何认定和处理？　　对于车损险的性质是普通财产险还是属于责任保险，存在两种意见。一种意见认为车损险是一种财产险，被保险人获得赔偿的依据是其实际损失，而非其承担的赔偿责任，按责赔付在车损险中应当不适用。另一种意见认为，车损险作为商业保险，应当以保险合同中的约定作为确定双方权利义务的依据，在合同约定了“按责赔付”条款的情况下，应当按照合同自由原则承认当事人的自主意志，认定车损险的性质是责任保险。我们认为车损险是一种财产险，应根据实际损失确定保险赔偿的金额，车损险合同约定“无责不赔”的条款应认定为无效。如果第三人对于保险事故发生应当承担责任的，保险人支付保险金后可以根据代位求偿权向其追偿。　　36、定值保险中如何认定二手车辆的保险价值　　投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。　　37、第三者责任险中保险责任期间从何时起算？　　保险合同中的保险责任期间条款并非格式条款，根据合同法合同自由原则和保险法第十四条的规定，合同法及保险法均赋予合同双方约定与选择保险责任期间的权利，而且从保监会的有关文件看，“即时生效”并非保险行业的行业惯例，故应以合同约定确定保险责任期间的起算时间，而不能简单的认定签发保单时“即时生效”。如投保单人在投保单上明确提出要求“即时生效”的，而保险人签发保单的保险责任期间与投保单不一致的，以投保单时间为准起算保险责任期间。　　38、车辆驾驶员在车下使用被保险车辆时发生意外事故是否属于第三者责任险的赔偿范围？　　车上人员的界定应是空间概念，事故危险发生时在车上应为车上人员，或为驾驶员，或为乘客。但在车下，则为第三者。　　39、保险人对免责条款说明义务的举证责任问题。　　对于保险法司法解释二第十三条第二款的理解上，在实践中又有条文理解上的争议。有观点认为，投保人在投保单的投保人声明栏上签字、盖章的行为已引起举证责任的转移，如投保人无相反证据证明，则认定保险人已尽明确说明义务。我们认为，这种理解过于绝对化。在保险人是否履行说明义务的标准上，从立法目的解释，应采实质判断标准和客观标准为主、主观标准为辅的原则。实质判断标准是保险人的说明必须达到使投保人理解的程度。客观标准为主、主观标准为辅的原则是指保险人履行说明义务应使普通知识能力的社会主体能够理解，但兼顾智力欠缺、盲人、文盲等消费者的特殊情况。保险人说明义务的举证责任既有行为意见上的举证责任，也有结果意见上的举证责任。保险人行为意见上的举证责任是指保险人对其主张的已尽说明义务的事实负有提供证据的责任，结果意义的举证责任是指保险人对其主张的已尽说明义务的事实不能被证明时，由负有证明责任的保险人承担举证不利的后果。投保人是否实际理解免责条款，是一种主观心态，这种心态的判断最终不得不转化为证据法要求，从形式方面考察保险人说明义务的履行问题。理解司法解释二第十三条第二款时，应与其指向的解释第十一条第二款相结合，投保人盖章或签字确认的投保人声明栏的内容，应包括对免责条款的概念、内容及法律后果已经保险保险人明确说明而明了。此时才实现举证责任的转移，由另一方当事人承担保险人未尽说明义务的证明责任。如声明栏内容仅有抽象的对免责条款的文字描述，不能认定保险人履行了明确说明义务。　　六、诉讼程序问题　　40、如何解决民事诉讼文书送达难的问题？　　送达难是一个长期普遍存在的问题，各地法院积累了一些行之有效的办法，比如要求当事人填写送达地址确定书等。当事人填写送达地址确认书之前，可以将当事人提交的起诉状、答辩状等诉讼文书、签字确认笔录上载明的地址视为受送达人自己提供或者确认的送达地址。此外，要积极运用修订后的《民事诉讼法》增加的送达方式，留置送达可以采用拍照、录相等方式记录送达过程，即视为送达；征得当事人同意后可以采用传真、电子邮件等能确认其收悉的方式送达。当事人当面或者在电话中明确拒绝签收且无法以其他方式直接送达的，无需再公告送达，将当事人拒绝签收情况记入笔录、由两名以上审判人员签字后，视为已经送达。　　41、如何正确采取财产保全措施？　　采取财产保全措施原则上应以当事人申请为前提。对于债权、债务清楚的案件，并且可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的，法院在必要时可以依职权采取保全措施。采取财产保全措施应平衡诉讼双方的利益。申请财产保全的，原则上应要求申请人提供相当于请求保全数额的财产担保。下列情况可以适当降低对申请人担保数额的要求：一是案件权利义务关系明确，不及时保全可能造成无法弥补的损失的；二是根据申请保全的财产性质判断，保全措施造成被申请人损失的可能性较小的；三是申请保全的财产已经在其他案件中被保全的。　　42、二审期间的诉讼保全事项由哪一级法院办理？　　一审法院采取的财产保全措施，二审期间需要延续保全期限、变更保全标的物、变更保全措施，或一审法院实际保全的财产价值低于裁定保全的财产价值，当事人在二审期间申请继续执行原裁定保全债务人其它财产的，由一审法院办理。当事人就上述事项向二审法院提出申请的，二审法院应当告知当事人向一审法院申请办理。当事人未在一审期间提出财产保全申请、在二审期间提出的，由二审法院审查办理。　　43、当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时如何处理？　　当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应该向当事人释明。经释明后当事人坚持其诉讼主张的，根据查明的事实和法院认定的法律关系的性质、民事行为的效力作出裁判。二审法院对民事行为效力或者法律关系的性质与一审法院的认定不一致，一审法院未向当事人释明，或者二审法院认为一审法院释明有误的，如果基本事实清楚，且未严重影响当事人诉权的，可以直接改判；如果基本事实不清，或者直接改判严重影响当事人诉权的，应当裁定发回重审。　　44、二审案件发回重审应遵循哪些标准？　　下列案件可以发回重审：一是违反管辖规定，一审法院对没有管辖权的案件作出实体判决的（符合应诉管辖规定的除外）；二是当事人主体不适格或者遗漏当事人，二审调解不成的；三是审判程序严重违法，侵犯当事人诉讼权利的。如适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后未重新开庭即作出判决的，作为定案的主要证据未经质证的；四是审判组织组成不合法，普通程序案件未组成合议庭审理，审判人员应回避而未回避；五是一审判决认定基本事实错误或者认定基本事实不清、证据不足，二审法院难以查明案件事实的；六是一审法院对于当事人提出的诉讼请求部分未作审理并裁判，二审法院调解不成的。　　下列案件原则上不应发回重审：一是二审发现一审对非基本事实认定错误或认定不清，证据不足，可以补充查明事实的；二是一审判决适用法律错误但事实清楚的；三是一审审判程序虽然存在瑕疵，但并未影响案件的公正审理的，不必发回重审，应作出裁判并以内部函方式指出一审程序上存在的问题。第1页&&共1页