提交日期：&&&&&&&&
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& （2010）民提字第189号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：株式会社普利司通，住所地日本国东京都中央区京桥１丁目１０番１号。
法定代表人：荒川沼四，董事长。
委托代理人：魏启学，北京魏启学律师事务所律师。
委托代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司，住所地中华人民共和国浙江省富阳市高桥镇高桥南路58号。
法定代表人：叶炎平，董事长。
委托代理人：卢泽力，北京市世嘉律师事务所律师。
委托代理人：管玉梅，北京市世嘉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京邦立信轮胎有限公司，住所地中华人民共和国北京市通州区宋庄镇草寺村。
法定代表人：裴新风，董事长。
委托代理人：卢泽力，北京市世嘉律师事务所律师。
委托代理人：管玉梅，北京市世嘉律师事务所律师。
申请再审人株式会社普利司通（以下简称普利司通）因与被申请人浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司（以下简称杭廷顿公司）、北京邦立信轮胎有限公司（以下简称邦立信公司）侵犯专利权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院作出的（2007）高民终字第1552号民事判决，向本院申请再审。本院于日作出（2010）民申字第108号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年12月7日公开开庭审理了本案。普利司通委托代理人魏启学、陈杰，杭廷顿公司和邦立信公司共同委托代理人卢泽力、管玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日，一审原告普利司通起诉至中华人民共和国北京市第二中级人民法院称，日，原告依法向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）申请名称为“机动车轮胎”的外观设计专利，并获得了授权。现普利司通发现杭廷顿公司未经其许可，制造、销售与其上述专利外观相近似的BT98型轮胎，该行为侵犯了其上述专利权。邦立信公司作为销售商，未经普利司通许可销售了杭廷顿公司制造的BT98型轮胎，亦构成对普利司通上述专利权的侵犯。故，请求判令杭廷顿公司停止制造、销售花纹编号为BT98的全部规格的轮胎的行为，在普利司通监督下销毁侵权模具和现存侵权产品，从销售商处收回并销毁未售出的侵权产品，判令杭廷顿公司赔偿普利司通经济损失及为调查和制止侵权行为所支付的费用、代理费等共计人民币30万元，判令邦立信公司停止销售BT98型轮胎。
一审被告杭廷顿公司答辩称：1、普利司通的本案专利抄袭了他人在1990年《轮胎胎面设计指南》一书中发表的名称为Delta Z38（P）的外观设计，不应当被授予专利权。杭廷顿公司已向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告申请，本案应当中止审理。2、杭廷顿公司制造的BT98型轮胎与普利司通的本案专利相比，在外观上不构成相同或者相近似。杭廷顿公司制造的涉案产品参考了在本案专利申请日之前已有的Delta Z38（P）外观设计，因此不构成侵权。综上，请求驳回普利司通的诉讼请求。
一审被告邦立信公司答辩称，邦立信公司销售的涉案被控侵权产品是从杭廷顿公司购进的，有合法来源，而且目前巳经停止了销售，不同意普利司通的诉讼请求。
北京市第二中级人民法院一审查明：日，普利司通依法向国家知识产权局申请了名称为“机动车轮胎”的外观设计专利，并于日获得授权，专利号为ZL，分类号为12-15。现该项专利权处于有效状态。
涉案被控侵权的BT98型轮胎由杭廷顿公司制造并销售给邦立信公司。日，普利司通以公证形式从邦立信公司处购买了一只BT98型轮胎，价格为1726元。
普利司通的ZL号专利的外观设计与杭廷顿公司制造的BT98型轮胎的外观设计相对比，二者在主胎面上存在以下相近似之处：１、主胎面均由３个沿圆周方向的环状沟槽分割成４个环状接触面，并且每个环状接触面的宽度大致相同；２、每个环状沟槽均由折线构成，并且两者的每个折线的尖锐角度是大致相同的；３、在中间２个环状接触面上，有多条大致沿横向分布的细沟槽；４、每条横向细沟槽均呈向左上方倾斜的折线状，具有一定的宽度；５、胎面上分布的每个菱形花纹块的４条边均由折线构成；６、最外侧圆周上有长短矩形沿圆周方向均匀间隔排列的小凹槽。
诉讼中，杭廷顿公司向一审法院提交的用于支持其现有设计抗辩的证据是一份在1990年出版的《轮胎胎面设计指南》一书中发表的名称为Delta Z38（P）的外观设计。涉案BT98型轮胎与Delta Z38（P）外观设计相比，二者具有以下相近似之处：１、主胎面均由３个沿圆周方向的环状沟槽分割成４个环状接触面，并且每个环状接触面的宽度大致相同；２、每个环状沟槽均由折线构成，并且两者的每个折线的尖锐角度大致相同；３、在中间２个环状接触面上，有多条大致沿横向分布的细沟槽；4、每条横向细沟槽均呈向左上方倾斜的折线状，具有一定的宽度；５、胎面上分布的每个菱形花纹块的４条边均由折线构成；６、最外侧圆周上有长短矩形沿圆周方向均匀间隔排列的小凹槽。
涉案BT98型轮胎与Delta Z38（P）外观设计对比，不同之处仅在于Delta Z38（P）的小菱形花纹块在形状上较为扁长。
诉讼中，杭廷顿公司未向法庭提供其制造涉案被控侵权产品的数量、获利及库存情况。
普利司通为本案诉讼支出公证费2600元、翻译费2580元、购买涉案侵权产品费用3764元。
北京市第二中级人民法院一审认为：（一）关于现有设计抗辩的判定方法。杭廷顿公司提出了现有设计抗辩主张。根据专利侵权诉讼的相关规则，如果被控侵权人答辩并提供相应证据，证明被控侵权产品与一项现有设计等同，则其行为不构成侵权。在具体运用现有设计抗辩原则时，只需对被控侵权产品与被控侵权人举证的现有设计是否构成相同或者等同作出判断。（二）关于本案外观设计近似性的具体判断。在进行外观设计近似性判断时，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，进行整体观察与综合判定，既要从二者的主要设计部分进行比较，又要进行整体比较。涉案专利产品与被控侵权产品的主胎面是比较的重点。涉案专利产品的环状沟槽分割成４个环状接触面、菱形的花纹块及其特有的形状、最外侧圆周上有长短矩形沿圆周方向均匀间隔排列的小凹槽、在两侧的２个环状接触面的外侧的环状花纹线等要素构成了其主要设计部分，被控侵权产品的对应部分与上述主要设计部分相近似。因此，本外观设计专利与BT98型轮胎属于相近似的外观设计。将BT98型轮胎与Delta Z38（P）外观设计进行比较,在上述主要设计部分上亦构成相近似，差别仅在于Delta Z38（P）外观设计的小菱形花纹块在形状上较为扁长。结合整体比较后，二者仍构成相近似的外观设计。因此，杭廷顿公司提出的现有设计抗辩成立，其行为不构成对普利司通的“机动车轮胎”外观设计专利权的侵犯。由于邦立信公司销售涉案BT98型轮胎的行为亦不构成侵权，故对普利司通在本案中提出的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第二款、第五十六条第二款之规定，北京市第二中级人民法院于日作出（2007）二中民初字第391号民事判决：驳回株式会社普利司通的诉讼请求。案件受理费7010元，由普利司通负担。
普利司通不服一审判决，向北京市高级人民法院上诉称：１、一审判决采纳证据有误。杭廷顿公司在一审中提交的现有设计证据均为复印件，开庭出示的所谓原件是加盖有一审法院骑缝章的复印件，因此不能证明该证据的真实性，一审判决采纳该证据违反相关司法解释的规定。２、一审判决认定被控侵权产品与现有设计近似是错误的。被控侵权产品与现有设计之问的差别在于：第一，构成环状沟槽的折线尖锐程度不同，造成视觉效果也不同；第二，被控侵权产品主胎面的不规则小菱形的左侧折线有一个凸出折点和一个凹进折点，现有设计则只有一个凸出折点，由此导致花纹完全不同；第三，被控侵权产品轮胎中间沟槽有长方形小粒凸起，而现有设计中没有，而该特征对整体视觉有显著影响；第四，被控侵权产品主胎面两侧没有短沟槽，现有设计则在主胎面两侧有沿水平方向向主胎面内延伸的短沟槽；第五，被控侵权产品主胎面的不规则小菱形左上角和右下角向外凸出的程度明显小于现有设计，由此导致前者视觉效果是小菱形并排排列，后者则首尾连接成锁链状；第六，被控侵权产品中分割不规则小菱形的横线向左上方倾斜的角度明显小于现有设计，由此导致花纹总体走向不同。故，请求撤销一审判决，改判支持普利司通的诉讼请求。
北京市高级人民法院二审查明，一审查明的事实属实。
北京市高级人民法院二审认为：（一）关于现有设计抗辩的证据问题。杭廷顿公司针对普利司通的侵权指控提出现有设计抗辩并提供了相应的证据。虽然普利司通认为作为现有设计抗辩的证据即1990年出版的《轮胎胎面设计指南》一书不应予以采纳，但是由于该证据是杭廷顿公司从一审法院其他案件卷宗中直接复印而来并加盖有一审法院的骑缝章，且系公开出版物，在普利司通并未提供证据否定上述公开出版物的真实性的情况下，一审法院采纳该证据作为现有设计抗辩的依据并无不当。普利司通关于该证据不应予以采纳的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。（二）关于本案外观设计近似性的具体判断。在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。被控侵权产品与现有设计在整体上有以下近似之处：１、主胎面均由３个沿圆周方向的环状沟槽分割成４个环状接触面，并且每个环状接触面的宽度大致相同；２、每个环状沟槽均由折线构成，并且两者的每条折线的尖锐角度大致相同；３、在中间２个环状接触面上，有多条大致沿横向分布的细沟槽；４、每条横向细沟槽均呈向左上方倾斜的折线状，具有一定的宽度；５、胎面上有环状沟槽和横向细沟槽形成的每个小菱形花纹块的４条边均由折线构成；６、最外侧圆周上有长短矩形沿圆周方向均匀间隔排列的小凹槽。普利司通在上诉状中所提到的被控侵权产品与现有设计之间的六点区别，系对两者主胎面局部放大图的细节进行对比而得出的。由于一般消费者在整体观察、综合判断的方式下不会注意到产品的形状、图案以及色彩上的微小变化，因此上述六点细微区别不足以对汽车轮胎尤其是其主胎面的整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品与现有设计构成相近似的外观设计。普利司通关于一审判决错误认定两者近似的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。普利司通所提上诉请求及其理由均缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，北京市高级人民法院于日作出（2007）高民终字第1552号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币7010元，由普利司通负担；二审案件受理费5800元，由普利司通负担。
普利司通不服上述二审判决，向本院申请再审称，本案一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求撤销一、二审判决，判令被申请人停止制造、销售花纹编号为BT98的全部规格的轮胎的行为，在普利司通监督下销毁侵权模具和现存侵权产品，从销售商处收回并销毁未售出的侵权产品，判令被申请人赔偿普利司通经济损失及为调查和制止侵权行为所支付的费用和代理费共计人民币30万元，由被申请人承担本案一审、二审的诉讼费。其主要理由是：1、原审判决采信杭廷顿公司提交的现有设计抗辩的证据错误。被申请人在本案一审过程中提交的现有设计抗辩证据即1990年在美国出版的《轮胎胎面设计指南》及其公证、认证文件均系复印件，一审开庭时出示的也仅是加盖有一审法院骑缝章的复印件，只能证明该证据复印自一审法院其他案件的卷宗材料，不能证明该证据本身及其公证、认证文件的真实性，因此不应予以采信。2、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。对于被控侵权产品BT98型轮胎与现有设计即Delta Z38(P)，原审判决认定二者构成相近似的外观设计。在二者具有明显区别的情况下，原审判决没有正确认定二者之间的区别，也没有考虑这些区别对相近似性判断的影响；对二者的相同点，仅通过对二者比较即认定该相同点成为判断二者近似的决定因素，缺乏事实依据。将被控侵权产品与现有设计进行对比，现有设计的整体视觉效果是棱角分明，而被控侵权产品的整体视觉效果是比较平缓。两者的整体视觉效果存在差异，产生的美感完全不同。具体表现在：（1）关于主胎面上的花纹块。花纹块是轮胎主胎面上最主要的构成要素之一，也是最能引起一般消费者注意的部位之一。在该部位上，两者的差异在于：A、现有设计的花纹块左右宽度（a）和上下宽度（b）的比例是1:1.5；而被控侵权产品的a/b的比例几乎相同，是1:1。因此，现有设计成扁长型，而被控侵权产品类似菱形。B、现有设计的花纹块左右边均有一个山形状的凸折点的点对称形状；被控侵权产品花纹块左边同时有两个凹折点和一个凸折点，右边仅有一个凸折点，两边不对称。上述两点差异足以消除和否定原审判决中对该部分所认定的近似性。（2）关于横向斜沟槽。横向斜沟槽与花纹块密切相连，也是轮胎主胎面上主要的构成要素之一。在该部位上，两者的差异在于：A、现有设计的横向斜沟槽较粗，呈带状；被控侵权产品的横向斜沟槽较细，呈线状。B、现有设计的横向斜沟槽中，两条横向带与中间的纵向带长度基本相同；被控侵权产品的横向斜沟槽中，两条横向线明显长于中间的纵向线。上述两点差异对视觉效果也产生了一定影响，但原审判决并未提及对该部位的对比。（3）关于外侧环状接触面。外侧环状接触面同样是轮胎主胎面上最主要的构成要素之一，也是最能引起一般消费者注意的部位之一。在该部位上，两者的差异在于：A、现有设计的外侧环状接触面宽于中央环状接触面，两者的宽度比约为1.3:1；被控侵权产品的外侧环状接触面窄于中央环状接触面，两者的宽度比约为1:0.9。B、现有设计的外侧环状接触面的外缘存在横向宽度较大，纵向深入接触面的宽幅横沟槽；被控侵权产品的外侧环状接触面的外缘仅有隐约可见的小缺口。C、现有设计的外侧环状接触面的内侧为“之”字形折线状，且弯折幅度较大；被控侵权产品的外侧环状接触面的内侧弯折幅度较小，且在每个凹折点处有一个稍小的凸折点，形成一个山形并列形状的宽幅带状。上述三点差异足以消除和否定原审判决中对该部分所认定的近似性。（4）关于环状沟槽。环状沟槽与环状接触面密切相连，也是轮胎主胎面上主要的构成要素之一。而且，本案专利产品为载重汽车轮胎，环状沟槽的宽幅较宽，更容易引起消费者注意。在该部位上，两者的差异在于：A、现有设计的三条环状沟槽完全相同；被控侵权产品的外侧环状沟槽与中央环状沟槽不同，中央环状沟槽是宽幅的“之”字形折线状，外侧环状沟槽则在沿着折线的宽度方向外侧的凸起部分形成小凹起部。B、现有设计的环状沟槽左右边的振幅较为尖锐，弯折度较大；被控侵权产品的左右两边的振幅较为平缓，弯折度较小。C、现有设计的三条环状沟槽底部没有任何凸起；被控侵权产品的中央环状沟槽底部有排成虚线状的小长短矩形的凸起物。从上述对比可以看出，现有设计和被控侵权产品在主要构成要素和关键部位上均存在多处差异，而这些差异点对整体视觉效果产生了重大影响。现有设计和被控侵权产品在造型构思上存在明显区别，不能属于近似范围。3、原审判决适用法律存在错误。原审判决在被控侵权产品与现有设计有明显不同的情况下，仅通过对比被控侵权产品与现有设计即认定二者近似，认为现有设计抗辩成立，其法律适用存在错误。现有设计抗辩不能取代专利无效宣告制度，故现有设计抗辩的适用范围不应包括被控侵权产品与现有设计的外观相近似的情形，而应严格限制在被控侵权产品与现有设计的外观相同或者近乎相同的情形。
被申请人杭廷顿公司和邦立信公司共同答辩称：1、原审判决对基本事实认定清楚，证据充分。（1）被申请人在原审中提交的现有设计抗辩证据来源真实。被申请人在原审中提交的现有设计抗辩证据来源于本案一审法院于2005年审理的普利司通诉山东成山轮胎股份有限公司、北京金辰兴雨轮胎有限公司侵犯专利权纠纷案[案号为(2005)二中民初字第2230号]卷宗材料，由被申请人从该院档案室调取，并加盖有该院档案室专用章及骑缝章。该份现有设计材料还曾作为证据出现在本案一审法院于2006年审理的普利司通诉风神轮胎股份有限公司、北京百事强贸易有限责任公司侵犯专利权纠纷案件中[案号为(2006)二中民初字第5104号]，该案被告同样将此证据作为现有设计抗辩证据使用。一审法院在上述两案中就该份现有设计抗辩证据的公证、认证手续分别单独组织双方庭审质证，笔录中明确记载普利司通对该份现有设计抗辩证据的公证、认证手续没有异议。这足以说明，被申请人于本案原审中使用的现有设计抗辩证据来源真实可靠，其真实性已在本案原审之前的其他同类型案件庭审中予以确认，原审法院采信该证据正确。（2）被控侵权产品与现有设计在整体上构成相近似。在进行外观设计相近似的判断时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，采用整体观察、综合判断的方式进行评价。应着重针对专利权人创新的设计部位或者设计要素进行对比，以体现专利制度保护创新的立法目的。对于一般消费者在使用产品时观察不到的部分以及不易观察到的部分，在对比时可以忽略。对于产品的尺寸大小以及为实现产品的技术功能所采用的外观设计，亦不在对比范围之内。普利司通采取的局部细节放大的对比方法明显与上述原则相违背。普利司通提供的对比图是对产品设计局部细节的放大，未能反映该项外观设计的整体外观，与我国专利法规定的外观设计保护理念相违背。普利司通在对比时使用的三幅产品对比图性质各异，尤其是现有设计图，该图没有对现有设计产品的整体及细节设计部位作出全面、真实反映，以此作为对比依据得出的判断结论必定是不准确的。普利司通使用精细计量的方法刻意夸大了被控侵权产品与现有设计之间的细微差别，可以说，其提出的这些差值在0.5范围内的区别是一般消费者在购买、使用产品时使用肉眼根本无法觉察到的，根本不能对轮胎的主胎面整体设计效果产生显著影响。（3）本案专利的中间环状沟槽内凸起部位设计系轮胎产品的功能性设计，并非申请再审人的创新设计。任何一个轮胎均具备类似构思的设计部位，其设计目的是作为轮胎磨损极限程度的判断标识，而非增强轮胎花纹美感。驾车人依据该部位凸起颗粒的磨损程度来判断轮胎是否需要更换，这是驾车人众所周知的常识性知识。因此，轮胎胎面中间环状沟槽内的凸起颗粒设计不应归入外观设计专利权的保护范围，应排除在本案对比范围之外，有关此处的设计差异不能否定被控侵权产品与现有设计构成相近似的客观事实。（4）本案专利的轮胎花纹设计完全或主要是出于功能性考虑，并非申请再审人的专利创新设计。机动车轮胎胎面是轮胎滚动时与路面接触的主要部分，轮胎与路面的相互作用直接通过胎面花纹实现，胎面花纹对轮胎和车辆性能都具有重要影响，决定着轮胎的安全性、转向性能、刹车性能、磨耗、滑水、散热和噪声等特性。轮胎胎面花纹设计就是围绕不同轮胎性能的需要和使用条件进行，花纹设置的面积和样式要根据散热需要和减少能量损失综合考虑，而不是为了美观和装饰性目的。任何一款轮胎花纹均是由纵横交错的直线组成，胎面均是由这些横线和竖线分割成不同类型的块状。因此，胎面花纹设计技术上的共同性决定了轮胎花纹的近似性。条形花纹及沿轮胎周向分布的连续花纹的耐磨性要明显优于横向和块状花纹，同时噪声较小，因此客货两用车一般均会选择使用条形花纹设计的轮胎。轮胎胎面的环状沟槽的设置与摩擦大小、制动性能、排水性能有关，设计环状沟槽数量时以居中的平衡值为最佳。三条纵向环状沟槽正是这样一个居中的平衡点。此外，条形沟槽之间设置横向花纹是必要的，因为横向花纹可以打破湿地地面形成的水膜，增强轮胎的摩擦力。被控侵权产品正是基于前述考虑，在胎面设计三条环状沟槽，同时在环状沟槽之间设置横向折线花纹，两者相互交叉后形成平均排列于主胎面之上的菱形块状花纹。此部分设计同样显现于现有设计中。（5）被控侵权的BT98轮胎菱形花纹块的设计构思系杭廷顿公司自身独有创新设计，与本案专利设计不构成相同或相近似。被控侵权产品菱形花纹块的设计构思是，由中间环状沟槽分隔的两个相邻菱形花纹块的竖向斜边延长线是完全重合的，即胎面纵向条状沟槽与横向折线将胎面等分为面积大小相等且构成整体网状的菱形花纹块结构。本案专利设计的菱形花纹块并不具备此项设计构思，其由中间环状沟槽分隔的两个菱形花纹块的竖向斜边延长线根本不重合，且明显相距一段距离，与现有设计一致。因此，被控侵权产品在整体设计构思上与本案专利存在本质区别，由此形成的胎面花纹布局、结构与本案专利在整体上不构成近似，没有侵犯普利司通的本案外观设计专利权。2、原审判决适用法律正确。我国专利法、相关法规和司法解释均未对现有设计抗辩的审查判断作出明确规定。原审法院总结审判实践经验作为指导原则，先将被控侵权产品与现有设计进行相似性对比，在得出二者构成相同或者相近似的结论后，即直接得出被控侵权产品不构成侵权的判定；反之，再将被控侵权产品与专利设计进行比较。这种外观设计侵权判定方法并无不当，适用法律并无错误。只要被控侵权人能够证明被控侵权产品在设计构思及整体构造上参考的是现有设计，与现有设计构成相同或者近似程度达到一定比例时，即可据此认定被控侵权人提出的现有设计抗辩成立。至于被控侵权产品与专利设计之间的近似程度，不是案件事实认定的主要考察因素，法院有权根据被控产品与现有设计的相似程度作出是否审查的决定。
本院审查查明，一、二审法院审理查明的事实属实。
在本院再审期间，杭廷顿公司和邦立信公司提交了下列证据：
第一组证据：北京市第二中级人民法院审理的普利司通诉山东成山轮胎股份有限公司、北京金辰兴雨轮胎有限公司侵犯专利权纠纷案开庭笔录（2005年3月30日）（证据1-1）及该案谈话笔录（2005年6月8日）（证据1-2）；北京市第二中级人民法院审理的普利司通诉风神轮胎股份有限公司、北京百事强贸易有限责任公司侵犯专利权纠纷案开庭笔录（2006年5月22日）（证据1-3）、该案询问笔录（2006年6月16日）（证据1-4）、被告风神轮胎股份有限公司在该案中提交的证据目录（证据1-5）和1990年在美国出版的《轮胎胎面设计指南》复印件及其公证、认证文件复印件（证据1-6）。该组证据用以证明其在原审中提交的本案现有设计抗辩证据即1990年在美国出版的《轮胎胎面设计指南》的真实性。
第二组证据：被申请人在本案再审期间拍摄的汽车轮胎近距离实景照片20张（证据2-1）；米其林中国官方网站网页打印件2页（证据2-2）；固特异中国官方网站网页打印件1页（证据2-3）；2003年宝马牌汽车《用户手册》原件（证据2-4）。该组证据用以证明本案专利设计的中间环状沟槽中的凸起部位设计属于轮胎的功能性设计，任何轮胎都具有同类设计部位，并非普利司通的创新设计。
第三组证据：本案一审开庭笔录（日）。该证据用以证明本案原审中当事人双方庭审质证情况。
第四组证据：中策橡胶（富阳）有限公司与杭廷顿公司于日签订的资产转让合同（证据4-1）；富阳富春江会计师事务所日出具的《浙江亨廷顿公牛橡胶有限公司审计报告》（富会审[号）（证据4-2）。该组证据用以证明杭廷顿公司已经将其有效资产包括全部轮胎生产机器、模具、配套设备等转让给中策橡胶（富阳）有限公司，亨廷顿公司已经停止了对包括被控侵权产品BT98轮胎在内的全部轮胎的生产。
普利司通在本院再审期间提交了与上述第三组证据相同的证据。此外，为证明其主张的损害赔偿数额及制止侵权的合理开支，普利司通在原审中曾提交了如下三组证据：
第一组证据：普利司通（沈阳）轮胎有限公司R288轮胎宣传页（证据1-1）及企业档案查询信息（证据1-2），用以证明其因亨廷顿公司的侵权行为受到损失。
第二组证据：浙江富轮集团广告宣传页，其中载有亨廷顿公司的简介（证据2），用以证明亨廷顿公司因侵权获得利益。
第三组证据：公证购买本案被控侵权产品BT98型轮胎的收据与发票各一张（证据3-1）、公证费发票一张（证据3-2）及翻译费发票两张（证据3-3），用以证明其为制止本案被控侵权行为所花费的合理支出。
对杭廷顿公司和邦立信公司提交的上述证据，普利司通发表质证意见如下：对第一组证据的真实性没有异议。对于第二组证据中的证据2-1和2-4的真实性没有异议，但是认为其不能反映本案专利申请日之前的轮胎花纹设计情况，与本案没有关联性；对于证据2-2和2-3的真实性有异议，且认为其不能反映本案专利申请日之前的轮胎花纹设计情况，既不能作为现有设计或惯常设计的证明，也与涉案专利和被控侵权产品无关，与本案不具有关联性。对于第三组证据的真实性没有异议。对于第四组证据中的证据4-1的真实性有异议，认为只是复印件，不能确定其真实性；对于证据4-2的真实性没有异议，但是认为该审计报告只说明转让部分经营资产，没有说明何种模具以及轮胎的相关资产全部转让，与本案不具有关联性。
对普利司通在原审中提交的上述三组证据，杭廷顿公司和邦立信公司发表质证意见如下：认可三组证据的真实性，但认为该三组证据均与本案无关联性；其中证据1-1所反映并非本案专利产品，证据2未反映本案被控侵权产品，证据3-1、3-2和3-3不能证明是为制止本案被控侵权行为所支出的费用。
结合双方当事人的质证意见，本院对上述证据认定如下：被申请人提交的第一组证据和第三组证据来源于本案的一审法院即北京市第二中级人民法院，并加盖有该院档案材料专用章及骑缝章，其真实性可以确认，与本案具有关联性，本院予以采信。被申请人提交的证据2-1是汽车轮胎近距离实景拍摄照片，证据2-4是2003年宝马牌汽车《用户手册》，被申请人提供了证据2-4的原件，申请再审人对其真实性无异议，且该两份证据可以作为确定轮胎胎面中间环状沟槽内的凸起颗粒设计是否具有功能性的参考，本院予以采信。被申请人提交的证据2-2和2-3均系网页打印件，其真实性难以确认，申请再审人对其真实性亦表示异议，本院不予采信。被申请人提交的证据4-1系中策橡胶（富阳）有限公司与杭廷顿公司签订的资产转让合同复印件，根据该合同复印件的记载，其生效日为合同第11.1条之规定得以满足的日期。被申请人未提供该合同的原件，申请再审人对该合同的真实性表示异议。即使认可该合同的真实性，在被申请人并未提供证据证明该合同所附的生效条件已经得到满足的情况下，不能认定该合同已经生效且杭廷顿公司已经停产。被申请人提交的证据4-2系富阳富春江会计师事务所出具的杭廷顿公司的资产审计报告原件，其真实性可以确认，但是该审计报告只是在实施审计工作的基础上对杭廷顿公司提供的财务报表发表审计意见，并不对中策橡胶（富阳）有限公司与杭廷顿公司签订的资产转让合同的真实性负责，因此该审计报告亦不能证明资产转让合同的真实性及其是否已经发生效力。申请再审人在原审中提交的三组证据具有原件，且被申请人对其真实性亦予以认可，其真实性可以确认。但是，第一组证据只能证明普利司通对本专利在中国有实施行为，其因本案被控侵权行为受到损害，但不能证明所受的具体损害数额。第二组证据未反映本案被控侵权产品，不能证明杭廷顿公司因被控侵权行为获得的利益数额。证据3-1和3-2证明普利司通为公证购买本案被控侵权产品BT98型轮胎所支出的费用，与本案有关联，本院予以采信。证据3-3是两张翻译费用的发票，普利司通对两次翻译费用的支出作出了说明。其中第一次翻译费用是为翻译普利司通的公司登记材料的支出，该登记材料用于证明其诉讼主体资格；第二次翻译费用是为翻译MB株式会社的公司登记材料及该公司第10期报告书的支出，该材料用于证明MB株式会社是普利司通的子公司，该公司受普利司通的委托投资并管理普利司通（沈阳）轮胎有限公司。其说明合理，两次翻译费用均与本案有关，本院予以采信。
结合上述证据，本院另查明如下事实：
被申请人杭廷顿公司在本案一审过程中提交的现有设计抗辩证据是1990年在美国出版的《轮胎胎面设计指南》及其公证、认证文件，均系复印件。该复印件来源于本案一审法院北京市第二中级人民法院审理的普利司通诉山东成山轮胎股份有限公司、北京金辰兴雨轮胎有限公司侵犯专利权纠纷案卷宗材料。在本案一审法院于2006年审理的普利司通诉风神轮胎股份有限公司、北京百事强贸易有限责任公司侵犯专利权纠纷案中，该案被告同样将此证据作为现有设计抗辩证据使用。一审法院在后一案中就该份现有设计抗辩证据的公证、认证手续原件单独组织双方庭审质证，笔录中明确记载普利司通对该份现有设计抗辩证据的公证、认证手续没有异议。
将本专利与现有设计Delta Z38(P)的外观设计内容相对比，两者主要存在如下区别：（1）关于主胎面上的花纹块。现有设计的花纹块呈扁长型；而本专利花纹块呈类似菱形。（2）关于主胎面上的外侧环状接触面。现有设计的外侧环状接触面外缘的横沟槽较宽，纵向深入接触面；本专利外侧环状接触面外缘的横沟槽较浅。（3）关于主胎面上的环状沟槽。A、现有设计的环状沟槽左右边的振幅较为尖锐，弯折度较大；本专利左右两边的振幅较为平缓，弯折度较小。B、现有设计的三条环状沟槽底部没有任何凸起；本专利中央环状沟槽底部有排成虚线状的凸起颗粒。
将被控侵权产品BT98型轮胎与现有设计Delta Z38(P)的外观设计内容相对比，两者主要存在如下区别：（1）关于主胎面上的花纹块。现有设计的花纹块呈扁长型；而被控侵权产品花纹块呈类似菱形。（2）关于主胎面上的外侧环状接触面：现有设计的外侧环状接触面的最外侧的横沟槽较宽，纵向深入接触面；被控侵权产品的外侧环状接触面的最外侧的横沟槽较浅。（3）关于主胎面上的环状沟槽：A、现有设计的环状沟槽左右边的振幅较为尖锐，弯折度较大；被控侵权产品的左右两边的振幅较为平缓，弯折度较小。B、现有设计的三条环状沟槽底部没有任何凸起；被控侵权产品的中央环状沟槽底部有排成虚线状的凸起颗粒。
将被控侵权产品BT98型轮胎与本专利相对比，两者的主要区别仅在于环状沟槽和横向细沟槽所形成的两个左右相邻的花纹块的位置稍有不同。被控侵权产品的两个相邻菱形花纹块的竖向斜边延长线完全重合，而本专利的两个相邻菱形花纹块的竖向斜边延长线并不在一条直线上。
被控侵权产品的中央环状沟槽内的点状凸起的颜色与轮胎主体相同。部分机动车轮胎胎面设置有胎面磨损指示块，但是不同轮胎在胎面磨损指示块设置的位置、大小和多少方面存在较大差异。被申请人提交的照片所反映的轮胎胎面磨损指示块都是孤立的，并非连续的虚线状设计。
Delta Z38(P)外观设计图为轮胎由正视图方位偏向左侧拍摄所得的立体图。
杭廷顿公司当庭认可其不同花纹的轮胎需要使用相应的模具，轮胎花纹不同，所用的模具亦不同。
本院认为，本案被控侵权行为发生于2006年，应当适用自日起施行的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。本案当事人在本院再审中的争议焦点在于：外观设计专利侵权判定中现有设计抗辩的审查判断方法；本案被控侵权产品的设计是否落入本外观设计专利的保护范围；本案侵权民事责任的承担。
（一）外观设计专利侵权判定中现有设计抗辩的审查判断方法
现有设计抗辩是专利侵权纠纷中被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计，因而不落入涉案外观设计专利权保护范围的一种抗辩事由。现有设计抗辩制度的正当性在于，根据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围。因此，如果被控侵权人能够证明其实施的设计属于涉案专利申请日前的现有设计，就意味着其实施行为未落入涉案外观设计专利权的保护范围。在我国现行法律实行专利有效性判定程序和专利侵权判定程序分别独立进行的模式下，如果不允许被控侵权人在专利侵权民事诉讼中主张现有设计抗辩，在被控侵权产品属于现有设计的情况下依然认定构成侵犯涉案专利权，则会导致外观设计专利权的保护范围与专利权人的创新性贡献不相适应。因此，允许被控侵权人在外观设计专利侵权民事诉讼中提出现有设计抗辩，是我国专利法所规定的外观设计专利权授权条件及保护范围确定的应有之义。正是基于这种考虑和对长期以来人民法院审查现有设计抗辩的司法实践经验的总结，日修正的《中华人民共和国专利法》第六十二条明确规定了现有设计抗辩事由。据此，日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条对现有设计抗辩的审查判断方法作出了相应规定。该规定的有关规则也可适用于本案。
根据专利法第二十三条的规定，现有设计是指外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。判断被控侵权人的现有设计抗辩是否成立，当然首先应将被控侵权产品的设计与一项现有设计相对比，确定两者是否相同或者无实质性差异。如果被控侵权产品的设计与一个现有设计相同，则可以直接确定被控侵权人所实施的设计属于现有设计，不落入涉案外观设计专利保护范围。如果被控侵权产品的设计与现有设计并非相同，则应进一步判断两者是否无实质性差异，或者说两者是否相近似。实质性差异的有无或者说近似性的判断是相对的，如果仅仅简单地进行被控侵权产品设计与现有设计的两者对比，可能会忽视二者之间的差异以及这些差异对二者整体视觉效果的影响，从而导致错误判断，出现被控侵权产品设计与现有设计和外观设计专利三者都相近似的情况。因此，在被控侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被控侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分别进行对比，然后作出综合判断。在这个过程中，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力，考虑被控侵权产品的设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，在此基础上对被控侵权产品设计与现有设计是否无实质性差异作出判断。原审判决在被控侵权产品的设计与现有设计并不相同的情况下仅对二者进行对比即作出现有设计抗辩成立的结论，该侵权对比判断方法有所失当，应予纠正。申请再审人关于原审判决对现有设计抗辩的法律适用错误的申请再审理由成立，本院予以支持。
（二）本案被控侵权产品的设计是否落入本外观设计专利的保护范围
判断被控侵权产品的设计是否落入外观设计专利的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者应对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。可见，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者，其应当对现有设计中的惯常设计和常用设计手法具有的一定了解。在一般消费者的这种知识水平和认知能力的前提下，不同外观设计之间在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者的整体视觉效果不具有显著影响。因此，在外观设计专利侵权判定中，即使被控侵权人未提出现有设计抗辩，也必须考虑现有设计中的惯常设计或者常用设计手法。即，以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。当被控侵权人提出现有设计抗辩时，如前所述，除被控侵权产品的设计与现有设计相同的情况外，更应以现有设计为坐标，将该现有设计、外观设计专利和被控侵权产品设计三者分别进行对比，并在此基础上进行综合判断。此时，应特别注意被控侵权产品设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，因而与外观设计专利产生了无实质性差异的整体视觉效果。对于本案机动车轮胎产品而言，主胎面的设计对于产品的整体视觉效果更具有显著影响，是三者对比的重点所在。
本案被控侵权产品设计显然与现有设计并不构成相同。根据本院查明的被控侵权产品设计、现有设计和本专利三者之间区别点的有关事实，本专利与现有设计Delta Z38(P)外观设计在主胎面上花纹块的形状、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的凸起颗粒设计等方面均有较大区别，这些区别使得本专利与现有设计相比产生了显著不同的整体视觉效果。被控侵权产品BT98型轮胎在主胎面上花纹块的形状、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的凸起颗粒设计等方面，均利用了上述区别点，因而上述区别点同样构成被控侵权产品与现有设计的区别点。与被控侵权产品设计同现有设计的近似点相比，这些区别点对二者的整体视觉效果更具有显著影响。从一般消费者的眼光来看，被控侵权产品设计具有与现有设计既不相同也非实质性相似的整体视觉效果。将被控侵权产品BT98型轮胎与本专利相对比，两者在主胎面上菱形花纹块的设计、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的连续点状凸起颗粒设计等方面均相同，其主要区别仅在于环状沟槽和横向细沟槽所形成的两个左右相邻的花纹块的位置稍有不同。相对而言，这一区别显然属于细微差异，一般消费者难以注意到，不足以使二者产生不同的整体视觉效果。
被申请人主张，本专利的花纹设计以及中央环状沟槽内凸起部位设计主要是出于功能性考虑，并非申请再审人的创新设计，不应归入外观设计专利权的保护范围。对此，基于轮胎的实用功能，轮胎设计肯定要考虑安全性能、转向性能、刹车性能、磨耗、滑水、散热和噪声等特性，但是在满足上述功能的前提下，轮胎的设计包括主胎面上花纹布局、图案构思等方面仍然具有较大的创作自由度，并非由实用功能性所唯一决定。轮胎的花纹布局、图案构思等的差异都可能使得不同轮胎形成不同的整体视觉效果。因此，即使轮胎的设计需要考虑功能性，只要其设计并非由实用功能性所唯一决定，并且符合外观设计专利的授权条件，就可以作为外观设计予以保护。就本专利中央环状沟槽底部的凸起颗粒设计而言，尽管客观上不排除其可能具有指示轮胎磨损程度的功能，但是该凸起颗粒的设计在颗粒大小、数量、布局等方面，同样有很大的设计空间。被申请人提交的其在本案再审过程中拍摄的轮胎照片显示，其他轮胎的胎面磨损指示块都是孤立的，且位置多变，与本专利凸起颗粒设置于中央环状沟槽底部、且呈连续的虚线状有明显不同。因此，对于被申请人的上述主张，本院不予支持。
被申请人还提出，普利司通采取的局部细节放大的对比方法违反了一般消费者的知识水平和认知能力，也与整体观察、综合判断的外观设计对比方法相悖。普利司通所主张的被控侵权产品设计与现有设计之间的差别，包括中间花纹块各边的具体形状、横向斜沟槽的粗细、外侧环状接触面与中央环状接触面的比例、环状沟槽折线上的凸起等方面的差异，在通常情况下都难以为一般消费者注意到，对轮胎的整体视觉效果不具有显著影响。本院在对比被控侵权产品设计与现有设计时，已经对此予以留意。但是普利司通所主张的被控侵权产品设计与现有设计之间的其他区别，尤其是主胎面上花纹块的形状、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的凸起颗粒设计等方面的区别，都容易为一般消费者观察到。而且，就外观设计相同和相近似的判断而言，应该结合外观设计产品的实际使用状态来考虑。本专利为机动车轮胎，通常体积较大，花纹块的形状、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的凸起颗粒设计等方面的区别，更容易为一般消费者所注意。因此，对于被申请人的上述主张，本院并不完全赞同。
综上，被申请人的现有设计抗辩不能成立，被控侵权产品BT98型轮胎落入本专利的保护范围。原审判决未能正确认定被控侵权产品设计与现有设计的差异及其对二者整体视觉效果的影响，导致侵权判定结果错误，本院予以纠正。
（三）本案侵权民事责任的承担
由于本案被控侵权产品BT98型轮胎落入本专利的保护范围，被申请人杭廷顿公司制造、销售BT98型轮胎的行为构成侵权，应当承担停止侵害、消除危险、赔偿损失的民事责任。关于具体民事责任的承担方式，结合普利司通的诉讼请求，分析评判如下：第一，停止生产和销售侵权产品是停止侵害的必要措施之一，对于普利司通关于判令杭廷顿公司停止制造、销售BT98型全部规格轮胎的诉讼请求，本院予以支持。第二，本案侵权产品BT98型轮胎的生产需要专用模具，该模具除用于制造侵权产品外并无其他用途，杭廷顿公司对此亦予认可，销毁该专用模具，可以消除进一步侵权的危险。因此，对于普利司通关于判令杭廷顿公司销毁制造本案侵权产品的专用模具的诉讼请求，本院予以支持。第三，如杭廷顿公司现存有本案侵权产品BT98型轮胎，为防止该侵权产品进入销售渠道，可以予以销毁。对于普利司通关于判令杭廷顿公司销毁现存侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。第四，如杭廷顿公司有已运至销售商处但尚未销售给终端用户的侵权产品，要求侵权人从销售商处予以收回，可以减少进一步侵权的危险，彻底将侵权产品排除出商业渠道，在不过分增加生产者的负担，且为停止侵害所必需的条件下，可予支持。对于普利司通关于判令杭廷顿公司从销售商处收回并销毁未售出的侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。第五，关于普利司通监督杭廷顿公司销毁模具和现存侵权产品的诉讼请求，虽无明确的法律依据，但履行义务人有责任证明其已实际履行了相关义务，债权人的现场监督是有效的证明方式之一。但这属于执行程序的问题，并非民事责任承担的具体方式，普利司通将之作为一项诉讼请求提出，本院不予支持。第六，普利司通在本案中没有提供充分证据证明其因侵权行为所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益，也没有专利许可使用费可以参照，本院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素合理确定损害赔偿数额。普利司通为制止本案侵权行为，支出公证费2600元、翻译费2580元、购买侵权产品费用3764元，共计8944元。上述费用均为调查和制止本案侵权行为所必需，本院在确定损害赔偿额时予以考虑。普利司通虽未提供其支付本案律师代理费的证据，但因其实际上委托代理律师参加本案诉讼，客观上需要支付代理费用，本院在确定损害赔偿额时对此一并予以考虑。综合来看，普利司通所提30万元的赔偿请求，并不算高，较为合理，本院予以全额支持。
邦立信公司销售本案侵权产品BT98型轮胎，其行为亦构成侵权，应承担停止侵害的民事责任。对于普利司通关于判令邦立信公司停止销售的诉讼请求，本院予以支持。鉴于邦立信公司销售的本案侵权产品系从杭廷顿公司购入，其销售的产品具有合法来源，且本案没有证据证明邦立信公司知道其销售的产品系侵权产品，因此其不应承担赔偿损失的民事责任。
综上，原审判决关于现有设计抗辩的审查判断方法适用法律错误，未能正确认定被控侵权产品设计与现有设计的差异及其对二者整体视觉效果的影响，导致侵权判定结果错误，应予纠正。本案BT98型轮胎的设计与现有设计Delta Z38(P)外观设计既不相同也非无实质性差异，杭廷顿公司和邦立信公司的现有设计抗辩不能成立。本案BT98型轮胎的设计与普利司通的涉案专利无实质性差异，落入该专利的保护范围。杭廷顿公司生产和销售本案BT98型轮胎的行为构成侵权，邦立信公司销售本案BT98型轮胎的行为构成侵权，应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，日起施行的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十六条第二款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项和第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2007）高民终字第1552号民事判决和北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第391号民事判决；
二、浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司停止制造、销售侵犯ZL号外观设计专利权的BT98型全部规格的轮胎，销毁BT98型轮胎的专用生产模具和现存的BT98型轮胎，从销售商处收回并销毁尚未出售给终端用户的BT98型轮胎；
三、浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司于本判决送达之日起十五日内，赔偿株式会社普利司通经济损失以及为调查、制止本案侵权行为所支付的合理开支共计人民币30万元；
四、北京邦立信轮胎有限公司停止销售浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司生产的BT98型轮胎；
五、驳回株式会社普利司通的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7010元，二审案件受理费5800元，由浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&审& 判& 长&&& 郃中林
代理审判员&&& 朱& 理
代理审判员&&& 郎贵梅
二〇一一年三月一日
&&&&&&&&&& 书& 记& 员&&& 张& 博&
文书原文导出：
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