法律之星--法律论文--英美合同法中对价原则之功能分析
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国际经济法
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比较法和外国法
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∷【来源】《中外法学》&& 第2006-5期&&第 564 页&
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英美中对价原则之功能分析
　　要分析司法程序就要分析法律......
　　――本杰明?N?卡多佐
一、为什么研讨对价原则的......
　　（一）对法律制度进行功能分析的......
　　“功能（function）”一词在不同的学科中不......
　　最早突出法律功能重要性的法学家为德国......
　　美国社会法学的创始人庞德（R......
　　与庞德同年出生的美国历史......
　　总之，社会学家和法社会学的......
　　其实，即使是大陆法系也承认法律的功能决定法律......
　　（二）对价原则功能论的缘起与发展
　　......
　　对价原则（Doctrine of Con......
　　当然，这种转变与整个法学领......
　　英美学界认为，从最为一般或总括......
　　通常，由于功能是一个中性词，无所谓积极或......
二、对价原则的基本特性展示：写在对价原则......
　　英美法是一种实用主义的法律系统，其本身很少进行纯粹......
　　（一）对价原则的形式特性与实质特性
　　1．对价原则的形式性
　　对价与形式这两个看似毫不相干的......
　　对于该问题的最早回答是由霍姆斯（Holmes）完成......
　　霍姆斯的客观合同责任理论......
　　其后，现代英美国家的......
　　第一，历史原因。对价原则的形式性有着历史的因子......
　　第二，对价的内部规则构......
　　第三，......
　　此外，尚有学者认为对价原则的形式性源......
　　总之，英美法缘起于早期的诉讼形式，一直具有......
　　2．对价原则的实质性
　　在霍姆斯之后的英美法学界，主张对价原则形式性的声音......
　　首先，支持对价原则形式性的历史因......
　　不过，吾人如对契约法作一番考察，将会发现其......
　　其次，展现对价形式性的对价规则在......
　　再次，“形式”概念本身存......
　　可见，当......
　　美国批判法学派的领军人物肯尼迪认为，霍姆斯虽然希望......
　　总之，虽然当代对价原则的最主要最永久性......
　　（二）对价原则的公与私
　　虽然英美法的传统中并不存在像大陆法那样的公法......
　　基本原则是，公法与私法是相......
　　首先，在私法中，侵权是与合同相对......
　　其次，在......
　　再次，在真正的......
　　总之，在肯尼迪的视界中，......
　　但是，就像肯尼迪所说，与要约承诺这些关系当事人......
　　（三）对价原则的技术性与价值性
　　1．对价原则的技术性：历史生成与......
　　美国当代......
　　在英文中，技术（technique）一词通常......
　　首先，现代对价原则的最早渊......
　　其次，尽管具有现代意义的对价概念和思想开始逐步得到......
　　圣日尔曼（Saint Ger......
　　此时的对价只是表达合同约束力额外因素的多种语词......
　　最后，对价原则在违诺赔偿之诉（assumpsit）......
　　当然，具有普遍的技术意义和统一的理论内......
　　更为重要的是，在统一的对价原则和理论......
　　这样，在现代法律人的眼......
　　2．对价原则的价值性
　　“法律不仅仅是一个道德完备（或不完备）的社......
　　在法律的技术性与价值性的判断上......
　　总之，法律是一门技术，但却不仅仅是一门技......
三、对价原则的正面功能
　　所谓法律的正面功能，又称......
　　从历史上来看，对价原则的（正面）功能经历了一个漫长......
　　（一）对价原则的早期功能：古典......
　　由于我们今天很难将对价原则与“哪些允......
　　也就是说，在古典......
　　第一，附加默示义务的功能（Implying an......
　　古典理论革命之前的对价原则所发挥的......
　　第二，决定被要求的注意义务的程度的功能（Det......
　　古典......
　　第三，决定赔偿责任程度的功能（Dete......
　　古典合同理论革命之前的对价原则所发挥的第三......
　　第四，决定责任时点的功......
　　前古典时期的对价原则所发挥的第四项功......
　　第五，为合同相对性规则提供例外的功能（Suppl......
　　古典合同理论革命之前的对价原则所发挥的第五个功能是......
　　总之，正如对价原则自身内......
　　（二）对价原则的现代功能：古典......
　　当下，不论在法学学术界（leg......
　　但是，由于对价原则起源......
　　当然，对价原则的形式功能和实质功能这一二......
　　在富勒思想的感染之下，肯尼......
　　1．对价原则的形式功能
　　对价原则的功能是与对价的特性密不可分......
　　一般说来，各国法律之所以......
　　与合同（法律）形式所发挥的上述功能相对应，对......
　　（1）对价原则的形式功能之一：（意思或意图......
　　所谓对价原则的证据功能是指对价......
　　其实，从上文内容我们知......
　　但是，如果允诺人或立约人显然无真实意思并且无受约束......
　　当然，尽管现代的对价原则反映的是......
　　（2）对价原则的形式功能之二：警示或......
　　所谓对价原则的警示功能是指只要允诺或合同具备充......
　　与证据功能相同，对价原则的警示功能也是一种非常形......
　　当然，法律中能对上述无偿赠与允诺人进行有效保......
　　（3）对价原则的形式功能之三：引导功能（chan......
　　对价的引导功能主要在于，根据对价......
　　简单说来，对价原则的引导功能是直接......
　　当然，反对对价原则的引导功能的论......
　　（4）对价功能的形式分析过路......
　　对价原则的形式功能虽然在很大程度上契合了......
　　首先，对对价形式功能的关注遮蔽了对价的实体性......
　　其次，对价被视为形式的观念打碎了英美法中的无偿......
　　富勒对对价的论证省略了......
　　因此从根本上说，我们必须解释......
　　2．对价的实质（价值）功能
　　对价原则兼具有形式和实质的面相，并不能被完全简化为......
　　（1）促进私法自治
　　在......
　　①对价原则通过排除国家干预行为来促......
　　对价原则与私法自治（合同自由）并非天......
　　在古典合同理论革命之后，对价......
　　此外，英美法中的“客观......
　　②对价原则通过起到合同......
　　如果当事人在签订合同的过程中存在欺诈、胁迫、乘人......
　　并且，在有关既存义务规......
　　（2）实现社会公正（正义）的功......
　　公正或正义是自由（自治）之外的另一重要社会价值目标......
　　首先，对价原则实现社会正义的实......
　　其次，对价原则实现社会正义的功能表现为防止......
　　也就是在此意义上，学者......
　　再次，对价原则可以通过保护债权人等第三人的利益来达......
　　（3）型构整个......
　　如果说促进私法自治和实现......
　　①决定了英美法中的要约承诺制度、违约责任制度......
　　英美法要约承诺制度的特殊性......
　　有下列情形之一的，要约不得撤销......
　　（一）要约入确定了承诺期限或者以其他......
　　（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销......
　　由于考虑到该项规则在事实上可能会使受......
　　此外，对价原则还决定了......
　　②对价原则塑造了另一个......
　　在英美法系中，合同通常被解释......
　　尽管合同相对性原则在英美......
　　学界一般认为，大陆法的合同相对......
　　一直以来，对于英美合同相对性原则确立的原因是有争......
　　大陆法意思理论对合同相对性原则的促成作......
　　一般认为，西方世界的......
　　上述英美......
　　但尽管大陆法意思理论促进了英美......
　　英美合同相对性原则是普通法对价原则内部演变的结果
　　在1861年Tweddle案之前......
　　但尽管Tweddle案在历史上被......
　　因此，从确立合同相对性......
　　③决定了允诺禁反言原则
　　英美法中的允诺禁反言原......
　　当然，允诺禁反言原则的诞生是源于对价......
　　总之，对价原则在整个英美......
四、对价原则的负面功能
　　所谓法律的负面功能，也称消极功......
　　最早较为全面地提及对价原则负面功能的......
　　（一）侵害私法自治
　　一般说来，只要自己喜欢，人们就可以做出任......
　　对价原则限制个人自由和私法自治的功能的确体现了......
　　但不管怎么说，家长主义的对价原则......
　　（二）技术偏离价值的弊端，背离法律......
　　首先，对价原则仍然受到早期程序法历史的......
　　其次，对价原则的纯粹技术化消解和抛弃了其所......
　　（三）对价交易原则的非全面性：对价原则例外的涌现
　　对价交易原则昭示的是商业社会的一......
　　于是，对对价的交易理论便有了两种迥然不同的批......
　　对于赠与等无偿允诺这些现代商业社会所......
　　【作者介绍】法学博士，中国政法大学中......
注释与参考文献　　本杰明?N?卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖......
　　集中体现耶林的目的法学思想的著作为Rudolph......
　　付子堂：《法律功能论》，中国政法大......
　　迪尔凯姆（即涂尔干）：《社会学方法的准则》，......
　　严存生：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社......
　　本杰明?N?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力......
　　吕世伦：《现代戏方法学流派......
　　卡多佐，见前注[6]，页44。
　　卡多佐，见前注（1），页56。
　　参见谢哲胜的讲座，载中国民商法网。
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　　科宾，见前注[53]，页218－219，......
　　付子堂，见前注[3]，页56。
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　　Mckendrick，p．81．
　　Mckendrick，p.81.
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　　See A.Kull，“Reconsidering......
　　Peter Benson，见前注[25]，页18......
　　Peter Benson，见前注[25]，......
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　　Duncan Kennedy p.102.
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　　Duncan Kennedy p．139．
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　　Treitel，p.148；Mc......
　　Treitel，p．148.
　　吉尔兹，见前注[55]，页129。
　　K．N．Llewellyn，“C......
　　P.S.阿蒂亚：《......
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　　当然，《美国统一商法典》（UCC）第......
　　张纯：“论对价制度”，《财经理论与实践》，1997......
　　张纯，同上注。
　　See G.C.Lindsay，Con......
　　李永军先生甚至认为，契约的相对性原则是古典契约法......
　　Ewan Mckendrick，Contract ......
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　　当然，在决定第三人能否享有合同权利的问题上，......
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　　如杨丽君认为，普通法内部的渊源对现代意义上的......
　　格兰特?吉尔摩：“契约的死亡”，......
　　阿蒂亚，见前注[112]，页7。
　　木下毅：《英米契约法の对理论》，东京大......
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　　Duncan Kennedy p．108．
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　　考特和尤伦，见前注[82]，页313。
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