非法证据排除规则适用中的司法证明问题
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非法证据排除规则适用中的司法证明问题
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　一、引言 　　　　无论是从历史还是从现实来看，刑事诉讼的发动，目的就在于发现、揭露、证实、惩罚犯罪，这个基本目标古今中外并无例外。{1}但是，现代刑事诉讼不仅仅强调追诉犯罪的重要性，它还要求采用文明的方法和正当的程序来实现这一目标。更进一步，“如果说权利保障和职权规制是程序的正当性基础，那么，程序规范具有不可违反的尊严，则是正当程序能有效遏制‘恣意的人治’的基础。”{1}为此，在强调正当程序的基础上，立法者还必须建构完善的程序性法律后果 ，惟其如此，刑事诉讼程序才具有“不可违反的尊严”，才有可能在实践当中真正落地生根；否则，“即便是再完美的法律，如果不能得到有效实施，那也不过是束之高阁的具文，于现实的生活百无一用。”{2}序言排除非法证据作为程序性法律后果的一个重要内容，其主要的作用正在于赋予刑事诉讼程序以“不可违反的尊严”，赋予其真正的生命力。　　事实上，作为程序性法律后果的重要内容，非法证据排除问题在2012年《》修正案出台之前在全国人大立法层面上一直是个空白，但是长期以来，该问题一直备受我国学术界和实务界人士的密切关注。1998年，我国最高人民法院通过司法解释确立了非法言辞证据的排除规则，这是我国首次以司法解释的形式对非法证据排除问题做出的规定。 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），进一步界定了非法证据的内涵、外延，规定了非法证据的证明责任分配，并且对证据的提取、收集、保管以及对非法证据的裁判与排除程序都作了较为详细的规定。2012年3月出台的《》修正案，有效吸纳并完善了《非法证据排除规定》的主要内容。而后，2012年末，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又分别颁布了《》、《》以及《》，进一步对刑事诉讼法修正案中的非法证据排除问题进行补充和完善。应当说，2012年《》修正案对非法证据排除问题的规定，是中国在非法证据排除问题上的巨大进步，这一进步不仅是对非法证据的排除，而且对一般证据的收集、提取、保管都具有重大的指导和规范意义。　　但是，在我们对非法证据排除的立法欢欣鼓舞的同时，还必须要冷静地观察这一规则在司法实践中的实际运行情况，看一看非法证据排除规则是否能够有效实施，是否能够发挥实际的作用。必须指出，司法实践中这一规则的运用不容乐观，网络上喧嚣一时的各种“非法证据排除第一案”往往仅是在第一审中有限地适用了该规则的一些内容，在生效的终审判决中很难找到非法证据排除规则适用的情形。 而且，在第一审中适用非法证据排除的情况在全国范围内也是凤毛麟角，乏善可陈。两年多的司法实践似乎证明了非法证据排除规则只是看上去很美，实际上却是镜花水月，在刑事诉讼中根本无法发挥实际作用。那么，我们不禁要追问下去，到底是什么原因使得提炼各国非法证据排除经验形成的、合乎世界现代法治潮流的非法证据排除规则在中国举步维艰呢？本文将针对这一问题，从证明责任的分配和证明标准的设定这两个方面加以分析。　　二、非法证据排除立法中的证明责任分析　　如何分配证明责任是各国立法者在刑事诉讼规则中都需要解决的重要问题。由于我国《非法证据排除规定》和2012年《》修正案所重点关注的非法言辞证据与域外刑事诉讼中“非法手段获得的自白”具有很大相似性，因此，笔者在此以域外刑事诉讼中“非法手段获得的自白”的规定为例，将其与我国立法的相关内容进行比较考察，以期能够从中找到寻找答案的线索。　　（一）域外非法证据排除立法中的证明责任考察　　就排除“非法手段获得的自白”的过程中如何分配证明责任的问题，英美法系和大陆法系确立了完全不同的两套法则。英美法系在这一问题上的基本立场是：对于被告人庭外供述的自愿性问题，公诉方应当承担证明责任。在美国，大部分州的法院都规定自白任意性和合法性的证明责任由控诉方承担。{3}如果被告人以供述系属非自愿取得为由提出排除证据的动议，则公诉方承担证明该供述为自愿供述的责任。{4}在英国，在强制性排除的场合，控方律师负有证明侦查行为合法性的责任，也就是证明侦查人员没有采取强迫等非法取证手段获取被告人供述；否则，法官就可以将该项供述予以排除。对于这一点，控方律师需要证明到排除合理怀疑的最高标准。但在适用自由裁量排除的场合，申请排除非法证据的被告人，只有证明某一非法证据一旦被法官采纳，将导致诉讼的公正性受到不利的影响，法官才会做出排除非法证据的裁决；否则，法官将确认该证据的可采性。{4}　　大陆法系国家的刑事诉讼以实体真实为基本理念，并采取职权主义的诉讼构造，真实的发现和诉讼的推进均由官方依职权进行。在处理证据合法性的争议问题上，也体现了职权主义的特点。从总体上看，在非法证据排除的证明责任问题上，大陆法系国家一律委诸法官职权调查，并不适用证明责任的分配规则。例如，法国法和德国法均明确规定了自由心证原则，根据这一原则，不仅证据证明力的有无和大小原则上由事实审法官自由判断，而且，证据能力如果发生疑问或者争议的，原则上（除证据禁止规定之外）也由法官依职权调查后认定。在德国，对于侦查人员采取刑事诉讼法典所明文禁止的非法取证行为的，法官不得将非法取得的被告人供述采用为证据。即便被告人本人没有提出异议，甚至表示同意法院采纳该项证据，法院也应将其强制排除。在意大利，侦查人员通过违反法律禁令所获得的证据不得使用，包括被告人在内的利害关系人可以向法院提出排除非法证据的申请，法院也可以依据职权主动排除某一非法证据。{5}184-212　　（二）我国非法证据排除立法中的证明责任规定　　在颁布《非法证据排除规定》前，我国学术界在非法证据排除的证明责任分配上有三种观点：一种是广大学者、律师主张的观点，即应实行完全的证明责任倒置，由控方对非法证据排除承担证明责任。另一种是部分学者和检察机关的观点，认为应实行谁主张谁举证的原则，由辩方承担证明责任。考虑到辩方的证明能力薄弱，可以降低辩方的证明标准，即辩方将非法证据排除问题证明到“优势证据”程度即可。第三种观点主张，辩方应当先对证据非法问题进行初步的证明，在辩方完成初步证明，法庭认为该证据确有可能非法时，责令控方对证据的合法性进行证明，此时证明责任转移给控方。　　我们来看一下我国颁布的《非法证据排除规定》、2012年《》修正案及司法解释的规定。《非法证据排除规定》第四条规定：“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。”第七条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”2012年《》修正案第条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”2012年最高人民法院《》第条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”第九十九条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”第一百条规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。”第一百零一条规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”2012年《》第条规定：“在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。”第七十四条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”第七十五条规定：“在法庭审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议，公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。”从《非法证据排除规定》、2012年《》修正案及相关司法解释的上述规定我们可以发现，我国非法证据排除规则采用的是学者们的第三种意见，对此，我们将略作分析。　　根据《非法证据排除规定》第四条、2012年《》修正案第条第二款以及最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〈的解释》第九十六条的规定，辩方首先要提出某一证据是非法证据的主张，将该争点提示给法庭。接着根据谁主张谁举证的罗马法古老原则，应当对其提示争点举出证据加以证明。辩方提出的争点，实际上是证明中的一个命题，即“某一证据材料是非法取得的，属于非法证据的范畴，因此不具备证据资格，应当排除出审判”。辩方的证明责任就是举出证据证明这一命题初步成立，辩方需要将这一命题证明到初步成立的程度，才能卸下其证明责任。在辩方完成对其提出争点的证明后，如果裁判方认为辩方证明已达到了初步证明的要求，此时证明责任发生转移，从辩方转移给控方。根据《非法证据排除规定》第七条、2012年《》修正案第条、最高人民法院《》第条、第条以及最高人民检察院刑事诉讼规则第条的规定，证明责任转移后控方负担了举证责任和说服责任。控方应当向法庭提供讯问笔录，原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。根据《非法证据排除规定》第十一条、2012年《》修正案第条、最高人民法院《》第条的规定，如果“对被告人审批前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不能确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”也就是说，该证据材料会被法庭认定为非法证据，不具备证据资格，从而被排除出审判，不得作为定案的根据。　　（三）非法证据排除立法中由控方承担证明责任的原因　　根据《非法证据排除规定》和2012年《》修正案及其司法解释的规定，控辩双方就证据的合法性发生争议时，由于证明责任的转移，控诉方对本方证据系合法收集的事实承担证明责任。理由有三：　　其一，符合证明责任分配的基本原则。根据罗马法以来关于证明责任分配的基本原则，“主张者承担证明，否定者不承担证明”和“事物的性质不要求否定者承担证明”{6}169。也就是说，诉讼中主张积极性（肯定）事实的当事人承担证明责任，而将消极性（否定）事实引入诉讼的当事人无需对此承担证明责任。依此原则，在刑事诉讼中，控诉方不仅应当承担证明被告人有罪的责任，而且应当承担证明控诉证据合法性的责任，关于控诉证据系合法收集的事实可以说也是控诉方积极主张的组成部分；而被告方对控诉证据合法性提出异议，属于消极（否定）性事实，对此，被告方无需承担最终的证明责任。{7}330-344　　其二，符合公平原则。根据公平原则，举证能力是证明责任分配所要考虑的决定性因素。举证能力较强的一方应承担较多的证明责任，举证能力较弱的一方应承担较少的证明责任或者不承担证明责任。一般而言，国家为了追诉犯罪，赋予检警机关以巨大权力，诸如讯问、勘验、检察、搜查、扣押等。在检控方利用这些手段进行刑事侦查的过程中，犯罪嫌疑人一般会处于检控方的控制之下；相比之下，被告人通常缺乏必要的法律常识和取证能力，即使有辩护律师协助，也难以独立地收集到足够的有利证据，更难以证明控诉方的取证行为非法。因此，要求控诉方证明其证据的合法性，是符合公平原则的。相反，如果要求被告方证明控诉证据的非法性，不仅在形式上将本应由控诉方承担的证明责任转移给了被告方，而且也有强迫被告人自证其罪的嫌疑（因为在多数情况下，被告人对证据的非法性这一否定性事实是无法证明的），这就破坏了诉讼的公平性，违背了程序正义的基本理念。　　其三，除了上文提到的各种理由之外，笔者认为还有一个重要的理由可以成为证明责任转移的理由基础，那就是非法证据排除之诉在防止滥用侦查权方面与行政诉讼具有同质性。侦查权从本质上讲是行政权。{8}行政诉讼法的目的是为了保证依法行政，通过司法审查制约行政权的滥用。而非法证据排除之诉的目的同样是为了保证依法侦查，通过司法审查防止侦查权这种行政权的滥用。行政诉讼审查的对象是行政行为的合法性，而非法证据排除规则审查的对象是侦查行为的合法性。非法证据排除之诉与行政诉讼在目的以及对象上的这种同质性，客观上要求二者在证明责任分配方式也要保持同一性，即都是由公权力的持有者一方承担证明自己行为合法的责任。　　通过以上三个方面的论述，我们可以发现，在刑事领域中针对证据收集行为合法性争议事项（即非法证据排除事项） 进行证明时，证明责任的转移是必要和合理的。　　（四）非法证据排除的立法中证明责任的裁判转移问题　　《非法证据排除规定》及2012年《》修正案明确规定了证据合法性证明责任的转移问题，这也是第一次在刑事程序法问题中规定证明责任转移。但是，在这一问题上，《非法证据排除规定》第七条以及2012年《》修正案第条的规定，可能会在司法实践中出现问题。我国《非法证据排除规定》规定证明责任转移是需要经过法庭裁判的，即所谓证明责任需经裁判转移。2012年《》修正案第条、2012年最高人民法院《》第条以及《》第条要求当事人及其辩护人、诉讼代理人在申请启动非法证据排除程序时，首先要承担举证责任，提出相关线索或者材料。2012年《》修正案第条和第条进而规定了由法官对该申请和相关线索或者材料进行审查，当法官对证据收集的合法性有疑问时，证据合法性的证明责任就转移到了控方手中。由此可见，在非法证据排除程序的启动中，申请人除了要提出相关线索或者材料（举证责任）外，还应将其主张证明到初步成立的程度，要起引起法官对证据收集合法性的怀疑（说服责任），只有这样，才可能真正将证据合法性的证明责任转移给控方。换句话说，法官在证据合法性证明责任转移的过程中起决定性的作用，当法官认为需要将证明责任转移时，证明责任才会发生转移。这就产生了一个问题，即如果辩方认为自己已经很好地履行了举证责任，并将其非法证据排除的主张证明到了“初步成立”的程度，而法官就是认为其没有达到“初步成立”的证明要求。也就是说，不裁判将证明责任转移给控方，这种情形下该怎么办？一个不公正的法官一方面可以认定申请人提供的相关线索或者材料不足以引起其对证据收集合法性的怀疑，从而拒不做出证明责任转移的裁判；另一方面也可以在表面上做出证明责任转移的裁判，但人为降低控方的证明标准，在控方证明无法达到证据确实、充分的情况下，认定其达到证明标准，据此判定该证据材料不属于非法证据，具有证据资格。这种情形下，申请人也就是辩方的权利就很难得到保障。笔者认为，要解决这一问题，必须要在立法上明确辩方初步证明需要达到的证明标准，并明确规定当辩方证明达到这一标准时，法庭必须裁判证明责任转移；否则，就要产生一定的程序性法律后果。下文将就这一问题展开详细论述。　　三、非法证据排除的立法中的证明标准分析　　上文已经论述过，在非法证据排除中，控辩双方承担不同的证明责任。辩方首先承担“初步证明”责任，然后在法官裁判将证明责任转移给控方后，由控方承担证据收集合法性的证明责任。问题是：辩方的初步证明应达到何种程度，法庭才可以裁判证明责任转移？控方的证明要达到何种程度，非法证据才能被排除？这涉及证明标准问题。　　（一）域外非法证据排除立法中的证明标准考察　　域外国家在排除非法取得的自白程序中一般会区分控辩双方的证明责任和对应的不同的证明标准。在控方证明标准上，主要法治国家一般都采用“排除合理怀疑”或者“法官内心确信”标准。在辩方证明标准上，各国略有不同，有的与我国《非法证据排除规定》以及2012年《》修正案的规定相仿，即要求辩方承担提出线索和证据的初步证明责任，其证明标准低于控方的证明标准，但仍需要一定程度的证明；有的与我国　　《非法证据排除规定》以及2012年《》修正案规定不同，不要求辩方承担举证责任，也不需辩方将其主张证明到初步成立的程度。辩方只需对控方证据提出质疑，证明证据合法性的责任就自然由控方承担。辩方不需要证明，也就谈不到有什么证明标准。　　（二）我国非法证据排除立法中的证明标准规定　　我国《非法证据排除规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”2012年《》修正案第条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”由此确立“证据确实、充分”为控方在非法证据排除事项上的证明标准。　　不同于控方证明标准，《非法证据排除规定》和2012年《》修正案及相关司法解释并没有对辩方“初步证明”的证明标准作出具体明确的规定。《非法证据排除规定》第六条、2012年《》修正案第条第二款及《》第条规定法庭可要求辩方提供相关线索和材料，也就是规定辩方负有提出证据的责任，但是却并未规定辩方的证明标准，也就是说上述法律或者解释并没有规定辩方对证据合法性问题证明到什么程度时即可卸下证明责任，由法庭将证明责任转移给控方。有些学者认为辩方应证明到初步成立的程度，但是初步成立又是什么程度，是什么样的证明标准，大致具有多大的盖然性，这些问题在现行立法中都很难找到一个明确的答案。因此，严格地说现行立法只规定了辩方的证明责任，并未明确规定辩方的证明标准。　　（三）非法证据排除立法中辩方证明标准存在的问题　　从上文的介绍我们可以发现，我国的《非法证据排除规定》和2012年《》修正案以及《》有关条文对言辞证据合法性证明责任和证明标准的规定，从总体上看符合当今世界法制潮流，相比较1996年刑事诉讼法来讲，确实是我国法制文明的一个巨大进步。但是白玉微瑕，上述相关立法还是存在一个问题，那就是在辩方证明标准问题上语焉不详。　　辩方的证明标准并非是可有可无的，设定合理的证明标准会避免一系列问题的发生，从而使得证明责任的相关立法能够真正落地生根，发挥应有的作用。在证明责任一部分中，笔者谈到证明责任裁判转移中存在的问题――在证据合法性问题上辩方证明责任由法庭裁判转移给控方，那么以什么标准认证辩方已经履行了证明责任，达到了法庭应当将证明责任转移给控方的程度？这一问题就与辩方的证明标准密切相关，如果不能回答辩方的证明标准是什么这个问题，就不能回答辩方的证明责任何时应裁判转移给控方的问题。在没有明确具体的辩方证明标准的情况下，法官的自由裁量权将不受任何限制，辩方对证据合法性问题证明到什么程度才能卸下证明责任完全由法官决定，而且没有任何标准可以遵循。同样程度的证明，在甲法官处可能认定属于非法证据，在乙法官处就可能认定不属于非法证据，这样一定会引发法律适用的不统一。除此之外，在司法实践中可能会出现更大的问题。比如，法官对控方证明的要求更加宽松，而对辩方证明的要求则非常苛刻，等等。事实上，在《非法证据排除规定》以及2012年《》修正案出台之前，在非法证据排除问题上要求辩方进行严格证明而允许控方进行自由证明的案例屡见不鲜。之所以出现上述问题，除了我国刑事诉讼程序目前的流水线作业模式，使得公检法三机关相互配合有余，相互制约不足等原因之外，还有一个重要的原因就在于辩方证明标准的不明确上。在这种情形下，即便辩方已对非法证据进行了充分证明，足以使一个理智、谨慎的公民相信可能存在非法证据的情况下，法官仍然可以凭借其自由裁量权认为辩方在证据合法性争议事项的证明上没有达到证明标准，从而拒绝将证明责任裁判转移给控方。问题是：什么是辩方应达到的证明标准？由于立法未作规定，因此，所谓的标准只存在于法官的心中，只是一种感觉，这种感觉不是“人民群众的感觉”，也不是法官整体或法律人整体的感觉，而是张、王、李、赵各个法官自己主观的感觉，很容易演变成“说你行你就行，不行也行；说不行就不行，行也不行”。这种情况将使整个《非法证据排除规定》以及2012年《》修正案及相关司法解释变成空中楼阁，形同虚设。　　因此，辩方证明标准实在是整个非法证据排除程序中的一个关键性的和基础性的环节，如果不能在后续的立法或司法解释中明确辩方的证明标准的话，法官以辩方证明未达到证明标准为由，拒不裁判证明责任转移的问题就几乎肯定会发生。果真如此的话，立法者辛苦建立起来的阻挡非法证据的千里之堤就很可能会毁于“蚁穴”，整个非法证据排除程序，尤其是所谓的控方证明责任就会被实质性地架空。　　那么，非法证据排除程序中辩方的证明标准到底应当设定到什么程度呢？笔者认为，“优势证据”可以成为非法证据排除程序中辩方的证明标准。　　（四）优势证据证明标准的合理性　　何为优势证据证明标准？台湾学者李学灯认为：“在民事案件，通常所用证据之优势一语，系指证据力量较为强大，更为可信者而言，足以使审理事实之人对于争执事实认定其存在更胜于其不存在，因此，所谓证据之优势，也即为盖然性之优势。”{9}397可见，优势证据标准意味着辩方对其诉讼主张的证明应达到使法官确信其成立或存在的可能性大于其不成立或不存在的可能性这样一种程度。　　在美国，优势证据的证明标准，虽然主要用于民事诉讼，但是有时也可用于刑事诉讼证明。比如，优势证据是作出肯定刑事辩护时的要求，也就是辩方在实体法事实的审判中，证明其辩护主张成立应当达到的证明标准。不仅如此，优势证据实际上是辩方证明其大部分诉讼主张成立时应当达到的证明标准。辩方的诉讼主张可以是实体法主张，如主张被告人无罪、罪轻，也可以是程序法主张，如排除非法证据。辩方的大部分诉讼主张都可以适用优势证据的标准，特别是在程序法主张的证明中，即程序法事实的证明 中，更是广泛适用优势证据的标准。那么，优势证据为什么可以成为辩方的证明标准呢？主要原因如下：其一，辩方收集证据的能力有限，给其设定过高的证明标准既不现实，也不公正。这也就是为什么在民事诉讼中，原告方只要达到优势证据的证明标准，就可以认为其诉讼主张成立的原因。在刑事诉讼中，这种情况更加突出。如果说在民事诉讼中对抗还是在地位平等、权利对等的当事人之间进行的话，那么在刑事诉讼中，这种对抗则是在公民个人与拥有强大公权力的国家侦控机关之间进行的。控方拥有巨大的国家资源，占有绝对的优势地位，而犯罪嫌疑人、被告人本人可能处于被羁押状态，根本无法收集证据。其法定代理人、辩护人取证能力也很薄弱，有时又受到诸多限制（在我国这种情况尤为突出）。在这种情况下，要求辩方对其程序法主张进行高标准的证明显然是不可能也是不公正的，有违程序正义原则，不利于公正审判原则的实现。因此，在美国刑事诉讼中，立法并不要求辩方将其诉讼主张证明到排除合理怀疑的程度，甚至也不要求辩方达到明晰而可信的证据标准，因为达到这一标准意味着辩方对其程序法主张的证明要能够使法官在内心达到80%以上的确信程度（通俗地讲，就是辩方的证明要能够让法官觉得可信程度八九不离十）。也许正是考虑到明晰而可信的证明标准对辩方来讲仍然过于苛刻 ，因此美国的多数州选择了优势证据这种标准。　　其二，优势证据的证明标准虽然大大降低了辩方的证明难度，却并不是对其证明程度毫无限制。优势证据标准是辩方证明其诉讼主张应达到的最低程度，如果辩方能证明到明晰而可信的程度，甚至证明到能够排除合理怀疑的程度，那当然更是求之不得，只是法律鉴于辩方取证能力的薄弱而不作此更高的要求。在辩方的证明中，优势证据的标准必须达到，如果证明不到这个程度，辩方的证明责任就没有完成，其诉讼主张就无法得到法官的支持，就要承担相应的消极后果。因此，作为辩方证明的最低标准，辩方只有证明到优势证据的程度，法律才允许法官支持其主张。从这一点上讲，优势证据标准尽管在程度的要求上要低于排除合理怀疑或者明晰而可信的证明标准，但是其并非没有底线――盖然性之优势是辩方证明的最低限度，是辩方证明不可突破的底线。　　证明主体、证明责任和证明对象的不同，客观上要求刑事诉讼中的证明标准具有多元化、层次性的特征。但是，长期以来，我国刑事诉讼立法对辩方证明标准和控方证明标准不加区分，弱小的辩方被要求和强大的控方一样承担“事实清楚，证据确实、充分” 的证明标准，这就引发了一系列的问题。过高的证明标准使得辩方在提出非法证据排除这一请求时，往往会陷入由证明标准造成的困境。由于辩方在实践中往往无法达致法官所要求的“证据确实、充分”的证明标准，因此，其所提出的非法证据排除申请常常被法庭置之不理，有关非法证据排除的法律规定也就形同虚设，无法发挥作用。　　因此，笔者认为，合理设定辩方的证明标准，在我国具有重要的理论和实践意义，而优势证据标准给我们提供了一个很好的参照，它很好地平衡了辩方的取证能力与举证责任之间的矛盾。要求辩方通过证明使得法官在内心达到50%以上的确信程度，不仅符合常识和逻辑，也具有相当的现实性。优势证据标准有助于犯罪嫌疑人、被告人有效地实现法律赋予的权利，能够很好防止法官滥用自由裁量权，也能够使法官有充分的理由开启非法证据排除的法庭调查，并最终将证据合法性争议事项的证明责任转移给控方。从这个意义上说，笔者认为，应当将优势证据标准设定为辩方初步证明的证明标准。　　四、结语　　非法证据排除事关刑事追诉活动的依法进行，是刑事诉讼中公民宪法性权利的重要救济手段。我国的非法证据排除立法相对于西方国家而言起步较晚，但也正因为如此，反而具有了后发优势。我们可以在广泛吸收各国非法证据排除立法成功经验的基础上，选择其中适合中国国情的最优方案；同时，我们可以借鉴各国立法和司法实践中的教训，避免重蹈覆辙再走弯路。　　2010年颁布的《非法证据排除规定》首开先河，第一次针对非法证据排除问题进行了体系化、系统化的规定，并将从前刑事诉讼立法中抽象模糊的非法证据排除规则加以具体化，使之具有可操作性。在1998年司法解释的基础上，《非法证据排除规定》第一次将非法实物证据纳入到排除范畴，从而大大扩展了该规则在中国的适用范围。2012年《》修正案以立法形式确认了《非法证据排除规定》取得的重要进步，在证据部分以六条法条 对非法证据排除问题加以规定。2012年底最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布的《》、《》以及《》，更是进一步补充和完善了刑事诉讼法修正案中的非法证据排除问题。这些都是我国刑事诉讼法制建设的重要进步，堪称中国法治进步的里程碑，具有划时代的意义。但是，非法证据排除立法中存在的某些漏洞使得刑事追诉活动中的某些执法者仍然可以恣意妄为。神圣的法律规定可能或正在被这些人玩弄于股掌之间，正如吞舟之鱼逍遥于恢恢天网之外。凝聚学者们几十年心血和公众数十载期盼的非法证据排除规则在司法实践中似乎形同虚设，不能发挥实际作用，刑讯逼供仍然大行其道。这不仅是中国立法的悲哀，更是中国法治的悲哀。为了保障非法证据排除规则应有效力的发挥，必须正视立法中的漏洞，对模糊的规定加以明确，对阙如的规定进行增补。只有这样，非法证据排除规则在实践当中才能真正发挥作用，为遏制刑讯逼供做出应有的贡献。
【注释】&　　 程序性后果理论由王敏远研究员提出。侦查、起诉和审判机关的程序性违法行为会引发相应的程序性后果，这种后果可能是非法证据被排除（英美法系国家），也可能是诉讼行为被宣告无效（大陆法系国家），也就是受到程序性制裁。这一理论与陈瑞华教授此后提出的程序性制裁理论，具有异曲同工之妙。&　　 参见1998年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条。&　　 被媒体捧为“非法证据排除第一案”的章国锡受贿案就是一例。参见潘琦：“非法证据排除第一案”，法制网：http：//.cn/zmbm/content//content_3245722.htm?node=7571，最后访问时间：日。&　　 非法证据排除是一种控辩双方的程序性争议，是典型的由程序性违法行为引发的程序法争议事实（项）。程序法事实，也可称为程序法事项、程序性事实或程序性事项，是指涉及当事人诉讼权利义务、在诉讼程序上具有法律意义的事实。程序法事实关系到诉讼主体的诉讼行为是否正确、合法，不仅关系到实体法事实是否存在及其真伪问题，而且关系到裁判是否正确的问题。（见王敏远、熊秋红：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社2005年版，第167-168页。）程序法事实可分为程序法争议事实和程序法请求事实，程序法争议事实也可称为程序法争议事项，程序法请求事实也可称为程序法请求事项。程序法争议事实（项）是指就某一程序法事实（项）的性质问题（该事项是否符合法定要求），控辩双方存在相对立的诉讼主张，需要通过程序性裁判加以确认或进行选择的重大程序法事项。程序法争议事实（项）可分为程序性违法引发的程序法争议事实（项）和非程序性违法引发的程序法争议事实（项）。程序性违法引发的程序法争议事实（项）是指由于存在程序性违法的可能，引发控辩双方针对该事项性质相对立的诉讼主张，需要通过程序性裁判对性质加以确认的重大程序法事项。程序性违法引发的程序性争议事实（项）包括侦查行为性质争议事项、起诉行为性质争议事项和审判行为性质争议事项。非法证据排除是程序性违法引发的程序性争议事实（项）的典型代表。（见马可：“程序法事实证明研究”，中国人民公安大学2011年博士学位论文。）&　　 程序法事实证明是与实体法事实证明相对应的概念，二者是以证明对象的性质为标准进行区分的。以实体法事实为证明对象的谓之实体法事实证明，以程序法事实为证明对象的谓之程序法事实证明。程序法事实证明，是在刑事诉讼审前阶段或审判阶段，控方或辩方依照司法审查的要求提出证据，就某一程序法事实的性质问题，向裁判方进行的论证说服活动。程序法事实证明是对程序法争议所涉及事实和程序法请求所依据事实进行证明（或证伪）的活动，关系到程序性违法的认定和诉讼行为的启动。例如，非法证据排除和令状申请中存在的证明。（见马可：“程序法事实证明研究”，中国人民公安大学2011年博士学位论文。）&　　 只有在辩方对已获得令状的搜查等强制性措施的合法性提出异议时，在某些州才需要达到这样的证明标准。&　　 《非法证据排除规定》以及2012年《刑事诉讼法》修正案的表述是“证据确实、充分”，二者含义基本相同。&　　 2012年《刑事诉讼法》修正案第50条及第54~58条之规定，共计6条。
【参考文献】&{1}王敏远.现代刑事证据法的两个基本问题――兼评我国刑事证据法的新发展［J］.国家检察官学院学报，2010，（6）.&　　{2}冀祥德.最新刑事诉讼法释评［M］.北京：中国政法大学出版社，2012.&　　{3}孙宗丽.论非法证据的证明责任［D］.吉林大学2010年硕士学位论文.&　　{4}陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式［J］.中国法学，2010，（6）.&　　{5}陈瑞华.比较刑事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2010.&　　{6}陈刚.证明责任法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.&　　{7}孙长永，黄维智，赖早兴.刑事证明责任制度研究［M］.北京：中国法制出版社，2009.&　　{8}汪建成，吴江.侦查权的法理分析［J］.山东公安专科学校学报，2003，（3）.&　　{9}李学灯.证据法比较研究［M］.台北：五南图书出版公司，1992.
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