“最密切联系原则”考证
日 16:02 来源：《比较法研究》2013年第2期
作者：方 杰
内容摘要：
关键词：最密切联系原则；法律选择方法；法律文化
作者简介：
　　摘要：从目前国际冲突公约和世界上主要国家冲突法立法看，涉外民事案件适用与其有最密切联系的法律的冲突规则，已经获得普遍认可。尽管目前我国国内不乏对与该冲突规则对应的理论—最密切联系原则—的研究，但始终没有揭示最密切联系原则的真实情况。本文对产生最密切联系原则的原始资料进行考证研究，揭示了最密切联系原则理论残缺和不具操作性的严重缺陷，指出了该原则在我国适用存在的问题，以期我们能够更准确认识和评价这一原则。　　关键词：最密切联系原则；法律选择方法；法律文化　　一般认为，最密切联系原则是哥伦比亚大学威利斯·里斯（Willis L. M. Reese）教授在其起草的《美国冲突法第二次重述》（下称《第二次重述》）中所建立的法律选择理论和方法。后来，该原则成为美国国际私法新理论的代表，并被誉为20世纪最具有活力、价值和创造性的法律选择理论和方法。随着时间的推移，最密切联系原则逐步被世界上大多数国家认可，并被诸多国际条约和国内立法所吸收、纳入。在国际法层面，1988年10月，荷兰海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承法律适用公约》，在准据法的确定问题上采用了最密切联系原则；1980年《罗马公约》、2008年《罗马Ⅰ规则》和2007年《罗马Ⅱ规则》都有有关最密切联系原则的规定。在国内立法层面，1999年德国《非合同债务关系和物权方面的国际私法》第28条规定了最密切联系原则；2001年《俄罗斯民法典》（第三部）把最密切联系原则作为国际私法的基本原则确立起来，该法典总则第1186条第2款规定：若依本条第1款无法确定准据法，则适用与民事关系有最密切联系的国家的法律；[1]2007年日本《法律适用通则法》第8条规定了最密切联系原则；我国于日颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经将最密切联系原则作为我国国际私法单行法的一般原则确立起来。这些似乎已经为最密切联系原则构建了一件完美的外衣，令人不敢怀疑。但事实并非如此，我们抛开对最密切联系原则的非理性偏爱，重新审视产生它的原始资料。　　一、《第二次重述》有关资料分析　　最密切联系原则来源于美国国际私法的理论和实践，是美国哥伦比亚大学里斯教授提出的法律选择原则。1971年，里斯教授在总结美国司法实践的基础上，结合以往国际私法理论成果，撰写完成了《第二次重述》。他在（（第二次重述》总则中提到法律选择过程中需要考虑的重要因素—“重要联系”和法律选择原则，Lea Brilmayer和Jack Goldsmith认为里斯提出的“重要联系”和法律选择原则构成了最密切联系原则的核心内容。[2]因此，探讨最密切联系原则必须回顾《第二次重述》内容，然后我们才能够对最密切联系原则进行深入分析。《第二次重述》与最密切联系原则有关的总则和分则的几个条款如下：　　（一）总则有关条款　　第一条冲突法存在的原因。世界由法律制度彼此独立且具有相互差异的领土国家组成。事件和交易的发生，争议的形成，可能与一个以上的国家具有重要联系，因此，有必要制定特别的规则和方法体系予以调整和裁决。[3]第二条冲突法的主旨。冲突法是各国法律的一部分，它确定与一个以上的国家具有重要联系的案件被赋予何种效力。[4]第五条国际私法性质及发展。国际私法规则，特别是法律选择规则，以判例法为主。从这种意义上讲，它像其他普通法规则一样，需要公开接受检验。检验这些规则的过程中，不仅需要考虑相关地方实体法规则中具体立法目的或法律原则（policy），[5]还要考虑涉及跨法域事件的一般法律原则。[6]第六条法律选择原则。1、在宪法授权范围内，法院应遵循本州冲突法立法规定。2、如果没有相关立法规定，选择准据法时应考虑以下因素：（1）州际和国际体制的需要；（2）法院地有关立法的原则或目的；（3）其他对案件具有利害关系州的有关立法的原则或目的以及在处理某一特定问题时这些州的有关利益；（4）正当期望的保护；（5）特定法律领域的基本原则或立法目的；（6）审判结果的确定性、可预见性和一致性，以及；（7）准据法易于确定和适用。[7]　　（二）分则有关条款　　《第二次重述》第一百四十六规定，对人身和有形财产的损害案件，应适用损害发生地州的法律，除非其他州与案件具有最密切的联系。[8]　　涉外侵权之债领域，里斯提出了在侵权领域选择法律时应考虑的因素：《第二次重述》第一百四十五条第一款规定侵权争议当事人的权利和义务，根据第六条规定的原则，由与案件当事人和侵权发生具有最密切联系的州的地方法决定；第二款规定考虑适用第六条规定的原则选择准据法时，考虑的连结因素包括：（1）损害发生地；（2）侵权行为地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。评估这些连结因素应根据他们在具体案件中的相对重要程度。[9]　　在涉外婚姻领域，第一百五十四条规定根据被诉行为发生地法确定婚姻关系当事人的责任，除非在特殊问题上，根据第六条规定的原则，另一州与争议的发生和当事人有重要的联系。[10]　　涉外合同领域，首推意思自治原则，当事人未选择法律的情况下，《第二次重述》第一百八十八条第一款规定了合同当事人的权利和义务，根据第六条规定的原则，由与案件当事人和交易具有最密切联系的州的地方法决定；第二款规定，当事人未对法律做有效选择时，考虑适用第六条规定的原则选择准据法，考虑的连结因素包括：（1）合同缔结地；（2）合同谈判地；（3）合同履行地；（4）合同标的物所在地；（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地。评估这些连结因素应根据他们在具体案件中的相对重要程度；第三款规定，除非第一百八十九条、第一百九十条和第二百零三条有不同规定，如果合同谈判地与履行地位于同一州，则适用该州的本地法。[11]第一百八十九条规定：《第二次重述》确立的法律选择原则，这些原则规定特定州的法律应予以适用，除非在特定问题上，其他州与案件当事人或案件具有更大联系，在这样的情况下，适用另一州的法律。[12]在合同领域，如果当事人双方未选择法律，有关土地权益转让的合同，适用土地所在州的法律，除非其他州对该案件有最密切联系。[13]　　从《第二次重述》内容看，最密切联系原则主要涉及总则第二条冲突法的主旨和第六条法律选择原则，以及分则部分的几个条款。无论是其所阐述的冲突法的主旨，还是冲突法的法律选择原则以及有关分则的具体条款，都没有具体阐述什么是最密切联系以及相关内容。而仅仅提到“重要联系”是法律选择过程中需要考虑的重要因素，和法律选择过程中需要考虑的法律选择原则和具体法律关系领域选择过程中需要考虑的具体因素。
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最密切联系原则
一、最密切联系原则的含义与历史发展 最密切联系原则(The Doctrine of the Most Significant Relationship)就是指某一涉外民事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。它的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼(Savigny，)的
　　一、最密切联系原则的含义与历史发展
　　最密切联系原则(The Doctrine of the Most Significant Relationship)就是指某一法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。它的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼(Savigny，)的&法律关系本座说&。
　　萨维尼认为，每一法律关系，根据其自身的特点，都与某一法律制度相联系，而其联系的所在，即是该法律关系的&本座&;要在一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以&本座&为标志来确定的法律制度。萨维尼所使用的&本座&一词，在含义上相当接近于当代冲突法中的&最密切联系地&一词。
　　但是，萨维尼认为每一法律关系有且只有一个&本座&，人们因此可以而且必须建立起一整套机械的法律选择规范体系;而最密切联系学说恰恰反对建立机械的法律选择规范体系，强调的是一切争议由法院依据具体情况、或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。因此，最密切联系原则不是对&法律关系本座说&的简单承袭，而是对它的扬弃。
　　早在1880年，深受萨维尼影响的英国国际私法学者韦斯莱克(Westlake)在其所著的《国际私法论》一书中就提出了&最真实联系&(the most real connection)的概念。因此，一般认为最密切联系原则起源于英国，有的学者说是20世纪60年代由美国人里斯提出&最密切联系原则&是不对的。美国的富德在1963年的&贝科克诉杰克逊&案中进一步发展了最密切联系学说，而里斯(Reese)是通过深入的研究，明确使用了&最密切联系&(the Most Significant Contact)这一概念，并将它写进了美国1971年《第二次冲突法重述》，有人称它为&改良的最密切联系原则&。这方面，美国纽约州上诉法院1954年在&奥廷诉廷案&中所所作的判决是最早的判例之一。在这之后，最密切联系原则不仅在美国，而且对其他国家也产生了很大的影响。
　　英国是在本世纪50至60年代，主要受切希尔(Cheshire)和莫里斯(morris)的主张影响，法院才在司法实践中使用了最密切联系原则，它并未取代推定当事人默示法律选择的方法，而是作为这一方法的补充或辅助方法而存在的，其判例可见英国1951年&博奈森诉澳大利亚联邦案&，枢密院司法委员会在判决中认为：&债的实质必须由合同的准据法来决定，亦即由订立合同以其为基准的法律体系或与交易有最密切和最真实联系的法律体系来决定&
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论最密切联系原则
摘要:最密切联系原则产生于19世纪中期,成熟于20世纪后期。自产生以来,它一直都是当今国际私法研究中的一个热门话题,中外的国际私法学者都对它给予很高的重视。到目前为止,它在理论和实践领域都得到长足发展,不断的发展完善,在国际私法中的基础地位日益凸现出来。因此,我们将其确立为国际私法的基本原则是大势所趋,是国际私法发展的必然要求。关键词:最密切联系原则 产生 发展 基本原则一、最密切联系原则的产生及发展(一)最密切联系原则的产生最密切联系原则(The Doctrine of the Most Significant Relationship),是当代国际私法冲突法中一个很重要的理论。它是指我们在确定某一涉外民商事法律关系所应适用的准据法时,不能只按照单一的、机械的连接点去决定法律适用,而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。① 最密切联系原则的思想渊源最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”(Sitz des Rechtsverhaltnisses),这是他于1849年在《现代罗马法体系》一书中提出来的。② 他在本书中提到:“我们研究的目的是要探讨一个人同一个特定的场所及特定法的地域的联系,因而我们必须注意到各种法律联系,也即是要确认一个人与一个确定的地域——一个特定的法域之间的关系。为了使用相似的术语来使这两部分的研究彼此接近,在以后的研究中,我们可以说是去为每一种法律关系寻找一个确定的本座(sitz)。” ③他从一种普遍主义和国际主义的观点出发,认为每一种法律关系,根据其自身的特性,都与某一法律制度相联系,而这种联系的所在,即是该法律关系的本座(sitz,seat);要在某一法律关系上达到适用法律的一致性,就必须适用以其“本座”为标志而确定的法律制度。 萨维尼所使用的“本座”一词,在含义上已经相当接近于当代国际私法冲突法中的“最密切联系地”一词。但是,他认为每一种法律关系有且只有一个“本座”,把纷繁复杂的法律关系过于简单化,而且也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径,把法律选择规范体系规定的过于机械、僵硬、一成不变。但是,不论怎样,④萨维尼的“法律关系本座说”在当时掀起了一场改革传统国际私法理论、建立新的理论来解决涉外民商事争议的运动,对各国国际私法理论的发展具有重要意义。(二)最密切联系原则的发展最密切联系原则的发展经历了萌芽、发展与推广,现在已日趋成熟。其中,英国和美国的司法实践对最密切联系原则的规范化起了相当大的推动作用。1880年深受萨维尼思想影响的英国国际私法学者韦斯特莱克在其著作《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”(The Most Real Connection)的概念。英国学者莫里斯在其所著的《法律冲突法》中也曾经提到过类似的概念。1954年由美国法官富德审理的“奥汀诉奥汀”一案是第一个在审理涉外民商事案件的司法实践中否定美国传统冲突法理论的判例。他采用了“重力中心说”和“关系聚集地说”的理论来选择该法律关系应适用的法律,这是最密切联系原则的雏形。这一案例在美国具有重大影响,它是美国法院按最密切联系原则确定准据法的较早案例,为将来的司法判例奠定了基础。随后,他又在1964年“巴布科克诉杰克逊”一案中完全依据“最密切联系原则”的理论作出判决,更是彻底突破了1934年美国《第一次冲突法重述》中仅适用侵权行为地法的单一原则,代之以最密切联系原则来确定侵权行为之债的准据法,进一步发展和完善了最密切联系原则。1971年,美国学者里斯在前人的基础上创立了“最密切联系原则”,并在美国《第二次冲突法重述》中全面论述了这一理论,以此理论取代了1934年美国《第一次冲突法重述》中的既得权理论,即在确定某一涉外民商事法律关系所应适用的准据法时,应当适用与之有最密切联系的国家或地区的法律,这意味着当代冲突法进入了一个崭新的发展阶段。至此,当代国际私法最流行的法律适用理论——最密切联系原则大体形成。二、最密切联系原则的地位(一)我国理论界的观点我国很早就接受了最密切联系原则,并在许多法律法规中都对此作出了明确的规定。我国国际私法学界的学者几乎也都肯定了该原则的理论价值和实用价值,并提出了三种学说——原则说、方法说和涉外合同法律适用的补充原则说。1、原则说原则说认为,最密切联系原则是进行法律选择的基本原则,涉外民商事法律关系或涉外民商事法律案件都应适用与其有最密切联系的国家或地方的法律。 2、方法说方法说认为,最密切联系原则是一种法律选择的方法而不是原则,它与其他法律选择的方法具有同等的法律效力,法院可以根据具体案情和有关法律的具体规定决定是否采用。 3、涉外合同法律适用的补充原则说涉外合同法律适用的补充原则说认为,最密切联系原则是涉外合同法律适用的一项补充原则,只有在当事人没有明示或默示的法律选择时,法院才可以依最密切联系原则地确定涉外合同应适用的法律。 (二)我国立法中的相关规定在国际私法冲突法的立法方面,我国一开始就接受了最密切联系原则。1986年的《中华人民共和国民法通则》、1988年《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》、1992年《中华人民共和国海商法》、1995年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》都在不同程度上对最密切联系原则作出了规定。关于我国涉外合同的法律适用,首先采取的是意思自治原则,即双方当事人可以凭自己的意愿选择应适用的准据法,只有在当事人没有做出选择或所做选择无效的情况下才采用最密切联系原则来决定应适用的准据法。可见,在我国涉外合同的法律适用中,意思自治原则占据了主导地位,最密切联系原则尚居于次要位置。但是近年来,最密切联系原则的应用范围日趋扩大,依照最密切联系原则来解决国籍、住所、营业场所的积极冲突以及继承、婚姻、扶养等方面的法律冲突的立法和司法实践日益增多。(三)最密切联系原则应当作为我国国际私法的一项基本原则当今社会,最密切联系原则在解决有关涉外民商事法律关系争议方面的作用是举足轻重的。在最密切联系原则作为一种新的法律选择理论和方法及意思自治原则的补充,正日益成为国际私法中调整各国法律冲突和利益冲突的最重要的原则。所以,摆正最密切联系原则在国际私法中的地位、全面的认识最密切联系原则是十分重要的。笔者认为,最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一项基本原则。在当今社会,最密切联系原则作为一种新的法律选择理论和方法及意思自治原则的补充,正日益成为国际私法中调整各国法律冲突和利益冲突的最重要的原则。它被广泛的应用于涉外合同准据法的选择,并且在其他性质的涉外民商事法律关系方面,诸如侵权行为的损害赔偿、婚姻家庭、继承关系等领域,也为许多国家的立法、司法实践以及国际公约所肯定和接受。最密切联系原则的本质主要在于法律选择适用的最适当性,即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则以灵活的法律选择方法取代了传统国际私法中的机械与僵硬,将更多的选择法律的自由权赋予了法官,要求法官根据案件的具体情况综合考虑各种相关因素,通过分析该连接因素与该特定民商事关系联系的法律的精神,以期找到与该特定民商事关系有着最真实的,即本质的、固有的、稳定的联系的法律。它具有弥补传统国际私法冲突规范立法缺陷的功能、矫正传统国际私法硬性连接点所引起的不公正的现象以及作为国际私法中一种具体法律选择方法的功能。此外,最密切联系原则经过权衡隐藏在涉外法律关系背后的各种利益冲突,排除了与当事人利益只有偶然或微弱联系的法律的选择适用,避免了案件处理结果不公正现象的产生,保护了当事人的正当利益,而且在很多情况下,它还顾及了与该法律关系有关的第三者、国家或地区的利益。因此,运用此原则选择应适用的准据法适应了涉外民商事法律关系复杂多变的需要,增强了法律适用的科学性、针对性、公正性和合理性,大大推动了涉外民商事法律关系的发展。所以,我们可以说最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折中。 传统国际私法始终致力于建立国际民商事法律关系案件审理的一种有序状态,无论在哪一国审理,都能得到一致的判决。而现代国际私法更注重保护当事人个体利益的正义。两者没有找到秩序与公正之间的最佳契合点,而最密切联系原则立足于传统的连接因素,依托于客观连接标志,又使自由裁量权等得以发挥,实现了严格规则与自由裁量的折中,体现了秩序与公正的协调。从这个意义上说,将最密切联系原则视为原则是历史发展的必然。参考文献:[1] 彭丁带著.《最密切联系原则应确立为国际私法的基本原则》.南昌大学学报(人文社会科学版),2005年7月。[2] 伍治良著.《论最密切联系原则在中国未来冲突法中的地位》.法学论坛,1995年第4期。[3] 邓中文著.《论最密切联系原则在冲突法中的地位》.钦州师范高等专科学校学报,2004年4月。[4] 王小琼著.《试析最密切联系原则在冲突规范的制定和法律选择中的地位》.《湘潮》,2005年第2期。[5] 韩德培著.《国际私法新论》.武汉大学出版社,2006年1月版。[6] 卢松著.《论最密切联系原则》.中国国际私法年刊,1989年。[7] 黄进著.《中国冲突法体系初探》.中国社会科学,1988年5月。[8] 韩德培著.《国际私法》.武汉大学出版社,1995年版。[9] 赵一民著.《国际私法案例教程》.知识产权出版社2005年版。
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浅谈对最密切联系原则在我国运用的感想
2015年20期目录
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　摘 要 最密切联系原则作为一个被世界各国广泛认可的国际私法原则，在我国也得到了高频率的使用，本文通过对该原则在我国运用现状的统计分析和定性分析，发现该原则在我国存在滥用的问题，并且法院在运用该原则时说理不清、混淆使用。对此，本文又深入分析了这些问题背后的原因，并对法官如何充分说理以及制度完善提出了几点看法。 中国论文网 /2/view-7118712.htm　　关键词 最密切联系原则 滥用 利弊分析 运用方法 　　作者简介：蒋茜，南京大学2013级法律硕士。 　　中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：（-02 　　一、问题的引出 　　最密切联系原则自20世纪70年代确认以来，已经被世界各国国际私法广为接受。武汉大学国际法研究所编写的《中国国际私法与比较法年刊》中就选取了我国从1986年到2006年间的900个案例进行了分析，统计表明：在900件涉外案件中，有321件运用了“最密切联系”的方法确定准据法，占样本的35.67%，位居第二的则是意思自治，占29.89%，这些数据表明，最密切联系的方法在我国涉外案件审判中确定准据法时的适用概率较高。然而，即便是在最密切联系原则的产生地美国，该原则的适用频率也不高，那么我国何以如此高频率地适用该原则呢？并且，从法律原则适用的条件来看，只有当穷尽法律规则的情况下，方得适用法律原则，那么是我国的国际私法规则极其不完善呢？还是我国在司法实践中滥用了该原则？最密切联系原则作为原则在司法实践中使用有何利弊？我们应当如何正确运用该原则处理实际问题？本文将对此作进一步探讨。 　　二、最密切联系原则概述 　　（一）不完善的最密切联系原则理论 　　最密切联系原则确立于美国《第二次冲突法重述》，但目前为止，还没有人对最密切联系原则做出统一的界定，《第二次冲突法重述》第六条对最密切联系原则运用时需要考虑的因素做出了一些规定，然而，这一规定并没有完善最密切联系原则的理论，并且由于众多不确定性给后人留下了讨论和发挥的余地。有的学者认为，最密切联系原则是指在当事人没有选择准据法或选择无效时，法院在与案件有联系的国家中，选择一个与该法律关系有重大联系的国家的法律作为准据法；还有学者则认为，最密切联系原则是指法院在审理涉外民事案件时，而应对与案件有关的各种主客观因素进行综合分析，寻找法律关系的“重力中心地”，从而依照重力中心地的法律审理案件。 笔者认为，总结而言可以这样理解最密切联系原则：法院在审理涉外民商事案件时，权衡各种与案件当事人有联系的因素，从中找出最具密切联系的因素，并由此确定准据法。然而，这些因素、权衡的标准《第二次冲突法重述》没有作进一步论述，我们也无法具体界定。 　　（二）最密切联系原则的利弊分析 　　正是由于最密切联系原则的理论不完善，各国在适用该原则时就多了自由裁量的空间，反而可以解决一些实践中的难题，然而，毕竟这是一个不完善的原则，所以，笔者将在这里对最密切联系原则运用的利弊做出一些分析。 　　第一，最密切联系原则的优越性是显而易见的，运用该原则使得连结点富于弹性，不再机械单一，这种灵活性的特点，更符合处理复杂的国际民商事关系的实践。此外，最密切联系原则更好地实现了合理调整国际民商事关系的作用，而不仅仅是机械确定一个准据法的原则，从而更有利于实现个案的公正。 　　第二，最密切联系原则的弊端亦是显而易见的。一方面，由于最密切联系原则使得连结点具有弹性，使得该原则寻求个案公正的目标有时会成为一个悖论。另一方面，法院在运用最密切联系原则的时候，往往受到政府利益分析说的引导 ，总能找到适用法院地法的理由，这是与国际私法发展目标不一致的。另外，由于最密切联系原则理论的不完善，对该原则的合理运用的很大程度上依赖于法官的自由裁量，这对于一国的法制发展水平和法官的职业道德素养就有了较高的要求。 　　三、最密切联系原则在我国运用的特点和问题 　　前文引用的数据表明，最密切联系原则是我国在确定准据法时运用最多的法律选择方法，那么我国的法官又是如何运用的呢？ 　　第一，笔者发现我国法官在运用最密切联系原则时的说理极其不充分，根据上文所提的武汉大学国际法研究所的数据，在统计的在 900 起涉外案件中有147件对法律选择过程和理由不置一词，占统计总数的 16%，法院的判决书通常都采用“当事人未选择适用的法律，所以依据最密切联系原则适用中国法”这样的措辞。笔者认为，这样的措辞是不符合三段论的逻辑的，该句话中仅有大前提最密切联系原则，并且这个大前提还是不完整的，小前提在该论述中也未提及，因此，在缺乏大小前提的情况下，笔者只能认为法院适用中国法的判决是一种臆断了。 　　第二，根据喻术红教授和肖永平教授对涉外合同案件的统计，2001年我国法院有50个涉外合同案件，其中有15个运用了最密切联系原则，而在这15个案件中，只有一个适用了美国法；2002年的36个涉外合同案件中有10个适用了最密切联系原则，但也只有一个案件适用了香港法律；从2003年到2006年，则没有一个涉外合同案件是适用外国法的。 这种选择本国法的一边倒倾向当然可能是因为一部分案件确实应当适用中国法，然而，笔者在上文也分析了因为当法院地出现在连结因素中时，法官在适用法律时可能会有属地保护的倾向，或为了方便，刻意避免外国法查询。 　　第三，笔者还发现我国法官在实践中混淆使用了最密切联系原则。一种情况是将最密切联系原则与管辖权混淆使用，这种情形下，法官通常会根据双方当事人在法院地有住所或经常居住地来认定法院对案件有管辖权，因此认定依照最密切联系原则适用中国法律。笔者认为，这是将管辖权与法律适用问题混淆的表现，这种判决相对于是依据法院地法选择法律适用，与最密切联系原则的实质是相悖的。另一种情况是将最密切联系原则与意思自治混淆使用。例如，在韩亚航空株式会社诉北京伸鸣达广告有限公司案中，法院判决“原告韩亚航空在庭前表示选择中华人民共和国法律解决本案争议，被告伸鸣达公司和创想天屹公司未到庭，亦未选择解决本案争议所适用的法律。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款所确定的当事人意思自治原则和最密切联系原则，本院以中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。”类似这样的判决还有很多，这种情形下，法官显然没有把握好意思自治原则与最密切联系原则运用的规则。
　　四、如何正确运用最密切联系原则 　　（一）在我国运用最密切联系原则的必要性分析 　　笔者在前文也提到，我们不能因噎废食。一方面是因为最密切联系原则本身是一个具有优越性的国际私法原则，传统的冲突规则往往只考虑一个相关因素，而最密切联系原则在具体个案中的合理运用，也反过来促进了冲突规则的发展。笔者认为这一优越性在我国具有重要意义，我国在国际私法方面的立法并不完善，合理运用最密切联系原则可以有效地弥补立法空白，并且可以通过实践确立一些规律性的审判规则，促进新法的完善。另一方面，笔者认为在目前我国法治建设水平相对发达国家还不够的情况下，许多涉外民事法律关系的当事人都会选择适用外国法，长此以往，我国将成为一个涉外案件的输出国，这是极其不利于我国法治建设发展的，因此，笔者认为，我们除了要完善各方面的立法与国际接轨以外，还应该合理运用好最密切联系原则， 防止涉外案件的大量外流。 　　（二）我国滥用最密切联系原则的原因分析 　　要想改善我国司法实践中对最密切联系原则滥用的情况，笔者认为首先应当对该问题背后的原因做出分析，才可以对症下药，做出合理建议，对此，笔者有如下看法： 　　第一，我国法官为什么会在运用最密切联系原则时说理不充分，笔者认为这里存在两个原因，一是最密切联系原则的运用依赖于法官的自由裁量，这一点上，从已经公开的裁判文书来看，我国法官普遍论证说理的能力不高，加上我国是成文法国家，法官的自由裁量权本身受到限制。 　　第二，我国法官为什么更倾向于适用本国法呢？其实这也是一个普遍问题，适用法院地法是各国法官的一种自然倾向。然而，笔者还认为，法官对外国法查明的回避一定程度上也反映出我国在外国法查明方面的制度不够具体，操作性不强，以至于很多时候难以查明外国法甚至对外国法的适用出现错误。这种制度缺失则应该是我们可以努力改进的方向了。 　　第三，我国法官为什么会混淆使用最密切联系原则，笔者认为更多是法官自身的职业修养因素，表明他们对最密切联系原则的理解不到位，并且在未穷尽规则和其他原则之时就提起适用补充性的原则，是对法律选择规则的不熟悉。 　　（三）一些对最密切联系原则在我国运用的思考 　　从上文的分析来看，总结而言，我国对最密切联系原则的滥用主要存在两方面的原因：一是法官的职业素养不够高；二是相关法律选择的具体规则不健全。因此，笔者认为如何合理运用最密切联系原则的关键也就是从这两方面入手了。 　　第一，我国法官群体的职业素养问题是一个既存的现实问题，加强法学教育、积极学习业务知识是一个空泛的话题，甚至现下法学教育的成果要在下一代法官群体中才能实现。笔者认为，无论是对最密切联系原则的运用，还是从这个裁判文书论证的角度来说，我国法官最需要学习的是如何说理的问题。翻看美国的一些判例，很多时候每个大法官的意见都不相同，甚至会出现对立的观点，但是判决并不只是一个结果问题，其中的说理和论证是否充分直接影响到结果是否具有正当性。只有正确运用逻辑方法，充分考虑各种因素，充分论证说理，我国法院的判决才能让世界各国接受，才会有利于提高我国的司法权威。 　　第二，对于健全相关法律规范的建议，笔者认为，首先应该补充对最密切联系原则的说明，确定何为最密切联系地、哪类因素应该优先考虑等。对于外国法查明制度，当事人选择的外国法自然由当事人自己查明，但是法院也应当进行确认，因为适用法律的准确性直接会影响判决结果；对于法院负有查明义务的情况，自然应该由法院提供外国法。那么外国法如何查明呢？英国的做法是选择专家证人，笔者认为可以借鉴该方式，因为我们很难保证每一个法官都能熟悉世界各国的法律规定；当然，国家也可以专门建立一个外国法律库，由专门研究各国法律的学者搜集研究各国法律并提供查明和解读服务，当然这一做法成本过高，因此笔者还是更倾向于英国的做法。 　　我国的裁判文书已经实现了公开，笔者认为在学者民众的监督下，只要国家出台相关文件要求法官充分说理，将此与其业务绩效挂钩，不仅最密切联系原则的运用会更规范，我国裁判文书的质量也会得到提高；再通过完善外国法查明制度，该滥用最密切联系原则的情况就可以得到改善。而事实上，最密切联系原则产生之初，里斯就在《法律选择：规则还是方法》中说明，方法（Approach）只是规则（Rule）形成的一个过渡阶段，待时机成熟时，需要及时总结最密切联系原则在具体领域或事项中的适用规律并形成冲突规则。也就是说，最密切联系原则就如我们民法中的诚实信用原则一样，是用来填补立法空白并促进法制完善的原则，对其的高频率使用本身就存在问题，然而，这也是一个具有反向促进国际私法规则发展的原则，因此，笔者认为该原则在我国不仅具有实用价值，也值得我们不断关注，总结实践规律，更好地研究和发展我国的国际私法规则。 　　注释： 　　方杰.最密切联系原则考证.比较法研究.2013（2）. 　　笔者认为，这里不考虑法官自身的素质，无关自由裁量的合理运用，因为考虑本国利益是一种合理的本能，亦符合人是自利的假设。 　　吴丹.论最密切联系原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中的适用.中央民族大学硕士学位论文.2013年.第17页；喻术红、肖永平.The Closest Connection Doctrine in the Conflict of Laws in China，http：//chinesejil.oxfordjournals.oiB/content/8/2/423.full. 　　这里笔者必须强调合理运用，如果只是说理不充分地强行滥用是无法提高我国的司法水平的，更会影响我国法治水平在国际上的形象。
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