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为摔伤建筑工人维权，顺利确定劳动关系
建筑工人罗某于日经工友介绍进入**五建公司**花园项目工地从事木工装模工作的，期间工资为150元/天，工资每天固定结算一次，每天定时上下班。同年10月13日下午5时，罗某在工地楼30层制模时，由于30层洞口无防护措施，导致其从30层骤然坠至21层，造成5级伤残，光前期医疗费就花费了12万元左，后期又花费了4万元。事故发生之后，用工单位**五建公司以各种理由拒绝为罗某做，坚持只愿意按人身损害(基于雇佣关系)来进行赔偿，鉴于罗某没有与**五建公司签订书面的，**五建公司也没有为罗某购买工伤保险，加之**五建公司在本案中违法炮制了一份与自然人谢某签订的《劳务分包协议》，致使本案罗某与**五建公司的事实劳动关系的确定变得朴素迷离，劳动局便以此为由要求罗某先去确认与**五建公司的事实劳动关系，再来申请工伤认定。本案，在一审仲裁过程中，市委依法确认罗某与**五建公司存在事实劳动关系，被申诉人**五建公司不服向衡阳市xx区法院提起民事诉讼，在一审过程中，因各种因素的影响，一审法院违法采信了**五建与自然人谢某签订的无效的《劳务分包协议》，认为罗某与**五建公司不存在事实劳动关系，罗某只与谢某存在雇佣关系。何云恒律师于日接受了罗某的委托，依法参与二审所有的诉讼活动，本案已于日二审开庭完毕，事后法官基本采纳了何云恒律师的观点，认为罗某的情形应当属于工伤，但考虑到另行提起工伤赔偿程序非常复杂繁琐，法官建议双方在确认劳动关系之诉中进行调解，现**五建公司也表示接受法官的调解，相关赔偿数额相信会在一审调解的基础在增加7万元左右。以下何云恒律师在代理本案二审时所写的代理词，仅供参考，敬请指正!罗某与某集团公司、**五建公司一案二审代理词尊敬的审判长、审判员：省**第五建筑工程有限公司(以下简称**五建公司)诉罗某、某房地产集团有限公司(下简称某集团公司)劳动争议纠纷一案，受上诉人罗某委托，由我们担任他在本案二审中的委托代理人，依法参与本案的相关诉讼活动。本代理人除了保留庭上所发表的代理意见外，现针对庭审中双方争议的焦点问题做如下陈述：一、**五建公司实际上一直是把**花园项目的劳务作业部分违法分包给了某集团公司，而不是谢某，更不可能是张某。1、谢某、张某作为自然人依法不可能成为房屋建筑施工工程中劳务作业部分的承包人，而谢某之所以在2010年9月之前会成为名义上的木工劳务作业的承包人，其实际上是**五建公司与某集团公司企图以这种非法形式达到推卸工伤事故责任目的的工具。依据原建设部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第四条“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”以及第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”及相关规定可知，个人根本没有房屋建筑工程中劳务作业承包人的资格，故谢某与张某依法不可能成为本案中**花园建设项目施工工程中的劳务作业的承包人，谢某与**五建公司**花园项目部签订的《分项承包协议》(对其真实性尚保留异议)也因违法了《》第二十九条及《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条有关禁止性规定而归于无效。2、谢某在日与**五建公司**花园项目部签订了无效的《建设工程分项承包协议》之后，直到其2010年9月退出，谢某没有找**五建公司结算过一分钱“承包工程款”，却一直在找某集团公司财务室结算工资和做总结算(详见一审第二次开庭笔录第6页、第7页前8行)，而且根据谢某在一审庭审中的陈述，当其在2010年9月欲退出时，还需通过面议征得某集团公司董事长王成良的同意。上述事实就充分说明，在日-2010年9月期间，**五建公司实际上是把**花园项目施工工程中的劳务作业违法分包了某集团公司，而不是谢某，谢某实际上只是某集团公司控制的、负责召集组织农民工劳动的一名普通民工，也是其用来推卸工伤事故责任的工具。3、根据谢某、张某在一审庭审中的陈述(详见一审第二次开庭笔录第3页最后三行及第4-6页)，谢某在2010年9月退出之后(而上诉人罗某日才来**花园项目工地工作，故谢某与罗某不存在任何事实上与法律上的关系)，由于当时某公司称屋面工程还未完成，再找人不好做，于是谢某把张某推荐给了某集团公司，由张某接替其位置(但结算仍挂在谢某的名义上)，在某集团公司的安排下继续组织农民工作业，张某的工资和本案上诉人罗某、证人祝某等其他工友一样均为150天/天，每天结算一次，只是其他工友的工资需要由张某负责先从某集团公司财务室统一领取，然后由其逐个派发。在上诉人罗某于日发生工伤事故之后，某集团公司曾多次派员到医院，共支付了罗某医疗费90500元、生活费2000元。以上事实充分说明，在2010年9月谢某退出了违法的、名义上的劳务承包关系之后，**五建公司实际上仍然是把**花园项目施工工程中的劳务作业违法分包给了某集团公司在做，而根本不可能是张某。综合1、2、3所述可知，**五建公司与某集团公司为了规避国家关于要为建筑行业农民工缴纳工伤保险的强制性要求，同时也为了推卸存在于建筑行业高频率、高风险的工伤事故责任，**五建公司违法把**花园项目施工工程中的劳务作业分包给了没有相应劳务承包资质的某集团公司，某集团公司为了掩人耳目，又利用其聘请来的工人谢某与**五建公司**花园项目部违法炮制了所谓的《建设工程分项承包协议》，实际上某集团公司一直都是**花园项目施工工程中的劳务作业的违法承包人，谢某与张某也都是由其控制的普通民工，上诉人罗某不可能与谢某、张某存在所谓的雇佣关系。代理人认为，**五建公司与某集团公司的行为不仅严重违反了《建筑法》第二十九条及《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条相关法律法规的禁止性规定，更是严重损害了广大建筑行业农民工的合法权益，与湖南省劳动和社会保障厅、湖南省建设厅2007年下发的《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》文件精神背道而驰，故代理人恳请人民法院能够在查明本案事实的基础上，对本案当事人之间的法律关系做一个清晰界定，以便揭露那些隐藏在“合法”面纱下的丑恶面孔。二、上诉人罗某与**五建公司存在事实劳动关系。上诉人罗某是日经工友介绍进入**五建公司**花园项目工地从事木工装模工作的，期间工资与本案第三人张某、证人祝某及证人肖某等工友一样均为150元/天，工资每天固定结算一次，每天定时上下班。同年10月13日下午5时，上诉人罗某在工地楼30层制模时，由于30层洞口无防护措施，导致其从30层骤然坠至21层，造成5级伤残，光前期医疗费就花费了12万元左右。结合劳动和社会保障部日下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第四条之规定，代理人认为，上诉人罗某与**五建公司已经形成事实劳动关系，主要理由如下：1，从主体上来看，上诉人罗某完全属于《》意义上的劳动者，而被上诉人**五建公司作为某集团公司开发的**花园建设项目的施工总承包单位，**花园项目施工工程中的劳务作业部分(含木工作业)理所当然属于其业务组成部分，故被上诉人**五建公司是上诉人罗某的适格用工主体。虽然，**五建公司在一审中极力辩称，其已经将劳务作业部分分包了自然人谢某，但由前文分析可知，谢某作为个人依法不可能成为本案中**花园建设项目施工工程中的劳务作业的承包人，实际的违法承包人一直都是某集团公司，谢某与张某作为普通民工，实际都只是**五建公司和某集团公司用来规避工伤律法规和企图推卸工伤事故赔偿责任的工具，由于谢某、某集团公司均没有房屋建筑木工劳务作业承包资质，依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。&之规定可知，在本案中，应当由**五建公司承担用工主体责任。2，从用工方式来看，上诉人罗某在被上诉人**五建公司承包的**花园项目工地从事木工装模工作期间，每天必须定时上下班(上午&7：30-12：00，下午&1：00-5：30)，其工资同本案第三人张某、证人祝某等工友一样均为150元/天，工资每天固定结算一次(以上事实在、一审中，已由罗某的三位工友出庭作证及第三人张某的法庭陈述证实，**五建公司与某集团公司也予以承认，况且依据老社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，有关工资支付凭证或记录、社会保险费缴纳记录由用工单位举证)。由此可知，上述用工方式已经具备构成劳动关系的本质特征。3，从人身依附性(或行政隶属性)来看，上诉人罗某与被上诉人**五建公司、某集团公司存在着明显的管理与被管理的关系。主要事实与理由有：(1)、上诉人罗某在被上诉人**五建公司承包的**花园建设项目工地上从事木工装模期间，每天必须按照规定的考勤制度按时上下班;2、被上诉人**五建公司**花园项目部和某集团公司**花园工程部每天都派有专门的施工人员在现场监督、指挥及管理罗某、祝某、张某等木工的工作。(详见一审第二次开庭笔录第4页第8-9行，第5页倒数第三行)综上一、二所述可知，在本案中，**五建公司和某集团公司为了规避工伤保险法律法规政策和推卸工伤事故赔偿责任的，**五建公司违法把**花园项目施工工程中的劳务作业分包给了没有相应劳务承包资质的某集团公司，某集团公司为了掩人耳目，又利用其优势地位，让其聘请来的工人谢某与**五建公司**花园项目部炮制了一份无效的《建设工程分项承包协议》，实际上某集团公司一直都是**花园项目施工工程中的劳务作业的违法承包人，谢某与张某也都是由其控制的普通民工，上诉人罗某不可能与谢某、张某存在所谓的雇佣关系。代理人认为，虽然上诉人罗某的工资是从某集团公司领取的，在工作过程中也主要接受某集团公司的监督、指挥及管理，但鉴于某集团公司没有房屋建筑行业木工劳务作业的资质，依据劳动和社会保障部日下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定，在本案中应由被上诉人**五建公司承担用工主体责任，上诉人罗某与被上诉人存在事实劳动关系。以上就是我们的代理意见，恳请合议庭慎重考虑并予以采纳，谢谢!代理人：年月日&
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专业律师优质解答六学者上书人社部：建筑行业成劳动合同法盲点
核心提示：近日，清华大学社会学系教授沈原等6名分别来自清华、北大、香港理工大学、中国社科院等高校的社会学者，联名致函人力资源和社会保障部，呼吁“还建筑工人一份劳动合同，给劳动者一份尊严”，希望人保部加大对违规违法的查处力度，维护农民工的合法权益。
中国青年报1月9日报道 彭辉平曾是一名建筑工人。1990年，他离开家乡湖南省桑植县，远赴深圳打工。
他和工友们每天的工作，便是下到直径1~5米不等的洞里，提着20多公斤的风钻机，打上10余个炮眼，随后填上炸药。爆破而成的数十米深的孔洞，会被灌入混凝土，最终构成高楼大厦的坚实地基。
深圳地下多是坚硬的花岗岩，风钻机一开动，立时粉尘四散。机器一开就是三四个小时，人爬上来已全身灰白，只能看见两个眼珠转动。吐口痰，也带着泥浆。但建筑公司却没有提供任何防护措施，连口罩也没有。
这些远离家乡的农民工很少意识到，尘肺病在侵蚀他们。开始感觉是乏力、呼吸困难，随着肺逐渐纤维化，接踵而至的是胸痛、咳血、高烧不退、呼吸衰竭，最后一步步走向死亡。
去年11月18日，46岁的彭辉平就这样死了。
“一名工友倒下了，不知道还有多少工友会陆续倒下。为什么维权这么难？为什么我们农民工的生命这样轻贱？”今年1月5日，患尘肺病的湖南籍农民工向杰在“《劳动合同法》颁布两周年研讨会”上痛心说道。
从2009年8月起，来自北大、清华等高校的师生赴深圳和湖南进行调研，发现疑患尘肺病的农民工们难获赔偿，原因就在于他们缺一纸劳动合同。而在他们深入调查的全国各地数十个建筑工地，农民工绝大多数都没有与雇主签订劳动合同。
尘肺之殇：“没签合同”成一道迈不过去的坎
2008年，向杰开始出现咳嗽、胸闷，去职业病防治机构检查，却被告知须出示由用工单位开具的证明材料，证明患者和用工单位具有劳动合同关系，才能接受职业病医学诊断。
但他们都没有签劳动合同。“让用工单位主动配合提供材料，太难了！”向杰说。有工人拿出当年的爆破证，公司说“爆破证过了时效，不算数”，有的公司直接跟他们说走法律程序。
但在通过法律维权的路上，他们走得很艰难。向杰的工友王贞云决定先打劳动争议官司，但在花费近两万元的漫长程序之后，去年10月21日深圳市中院一审判决王贞云因“证据不足”而败诉。
现在，这些农民工陷入了一个怪圈：没有签劳动合同，就无法进行职业病鉴定，就无法对包工头和爆破公司追究责任；而公司为了逃避责任，又不会心甘情愿提供劳动证明。
工友们把王贞云的案子看在眼里，心里越来越凉。去年9月17日，80余名农民工前往深圳市职业病防治医院申请诊断职业病，但是院方以没有劳动委托为由，拒绝了他们这个要求。9月18日早上，工人们看到留在医院没有结果，便徒步1个半小时，到深圳市政府反映情况。卫生局、劳动局、公安局的工作人员接待了他们。100多名工人将他们的个人信息上报给劳动局。
今年1月4日的寒夜中，数十名患尘肺病工人在深圳市职业病防治医院门口守候。他们曾被告知，在今年年初会给他们一个答复，但至今没有任何结果。还有更多的患尘肺病工人，在经历了几个月的奔波后心力交瘁，拖着病重的身体，踏上了回家的列车。
“我们大多数人是家里的主要劳动力，如果我们倒下了，整个家庭就破碎了，将会面临无人赡养老人、抚养孩子的悲惨处境。所以，我们活着不只是为自己一个人啊！”向杰悲声说道。
调查组发现，众多农民工家庭因为治病重返贫困。“他们建造了一个不属于自己的繁华都市，然后迅速地被城市冰冷地抛在身后。这就是发展的代价？”尘肺病调查小组成员、北京大学社会学系研究生孙春霞充满困惑。
《劳动合同法》：为何建筑行业成为盲点
向杰等人不过是4000万建筑工人大军中的一个小群体。中国快速的工业化与城市化，造就了世界上最大规模的建筑市场和劳动力大军。然而，这一劳动者群体却因为一纸合同的缺失陷入困境。
《劳动合同法》即将迎来两周年。自该法颁布以来，劳动合同的签订率得到显著提高。
但据大学生“建筑工尘肺病调查小组”调查，在建筑行业，层层转包使得劳动合同签订率非常之低。在深圳受调查的200多名工人和家属，与爆破公司、建筑公司签订过劳动合同的人数为零。
针对深圳尘肺门事件、以及建筑行业劳动合同签订率的现状，日,清华大学社会学系教授沈原等6名分别来自清华、北大、香港理工大学、中国社科院等高校的社会学者，联名致函人力资源和社会保障部，呼吁“还建筑工人一份劳动合同，给劳动者一份尊严”，希望人保部加大对违规违法的查处力度，确保建筑公司与工人签订劳动合同，维护农民工的合法权益。
社会学学者研究发现，建筑行业普遍缺乏劳动合同的根源在于目前不规范的用工体制。沈原等人撰文指出，包工体制是“以经济发展为主导战略的伴生产物”。
尽管2005年建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中提出施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，同时必须签订劳动合同并办理工伤、医疗或综合等社会保险。然而当前建筑行业的大部分农民工只是跟着包工头工作，并不隶属于任何施工总承包、专业承包企业，这导致了建筑行业农民工的劳动合同与社会保险基本处于空白状况。
根据国家建设部门的相关法律文件，建设行政主管部门应依法打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包。但现实的情况却表明，包工头承包工程业务依然是建筑行业普遍存在的“主流现象”。
工人们由包工头组织进行劳动，和老板并不相互认识。工程做完之后，老板支付工资给包工头，工人从包工头那里领取工资，然后就地解散，有工程再集合起来一起做。整个过程基本上靠口头来维持，没有任何劳动合同。工人与包工头之间的人情关系掩盖了与爆破公司之间的劳动关系，而老板们也利用这一点规避法律规定的责任和义务。
同时政府相关部门，因为疏于监督检查，导致企业长期逃避签署劳动合同。这样一来，《劳动合同法》被轻易地“忽视”了。
学者呼吁政府积极履责“确认事实劳动关系”
《劳动合同法》的颁布给了劳动者维权的武器，但对建筑工人而言，反而给了相关职能部门把他们拒之门外更多的理由。工人们经常听到的是：“有合同吗?没合同找我们来干吗?”“没合同先仲裁劳动关系去!”
学者指出，没有劳动合同，并不等于没有办法确认劳动关系。
在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确指出，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，工人的工作卡、出入证、记工本、工资条、考勤记录、缴纳社会保险的记录、其他工人的证言等等都可以作为确认双方存在事实劳动关系的凭证。另外，用人单位有提供工资支付凭证、记录、各项保险缴纳记录、考勤记录等各项事实劳动关系证据的责任。
然而，在现实中，这种事实的劳动关系，仍然很难得到劳动仲裁部门和法院的采信。
一直关注《劳动合同法》的律师周翠丽认为，举证责任倒置，是劳动争议中劳动者败诉的重要原因。在劳动者与单位的劳动纠纷中，证据大都在单位，单位不仅不出示真实证明，反而隐匿证据，甚至造伪证。而面对保安阻拦，劳动者只能选择妥协和退让。
同时，沈原等社会学者指出，事实劳动关系难以认定的根源在于“一些地方政府过分强调经济增长，在经济发展目标的掩护下，消极对待《劳动合同法》等法律法规的执行，使其成为不能兑现的空头支票”。
调查组发现，由于一些地方政府执法不严，使得一些企业违法成本降低，劳动者维权更加艰难。比如在深圳中兴工地，在岗工人向劳动监察大队举报该工地未签劳动合同，但该公司这一违法行为长期未得到查处，举报者反遭报复，被强行辞退。
“这种政府失灵实质在于对法治的破坏，把完全可以通过正常法律途径获得解决的问题变成难以解决的社会矛盾，又一次次把累积的社会矛盾推向风口浪尖，不断挤压制造出一起起的社会骚动和群体性事件。”学者们在致函中写道。
学者们表示，从根本上改变这种状况，需要国家人力资源和社会保障部加强《劳动合同法》的落实力度，加大查处力度，敦促用人单位履行法律义务，确保建筑公司与工人签订劳动合同。在未签订合同的劳动争议案件中，积极帮助劳动者确认事实劳动关系，维护其合法权益。
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人社部门可以直接为建筑行业工人确定劳动关系是真的吗问：辽宁锦州市关杰我是一名建筑工，听说对于未签合同的，人社部门可以直接帮我们确定劳动关系，是真的吗？答：答：是真的。文件规定：“建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。（剩余1438字）
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