新三板法律实践浅析（十八）：一致行动关系与实际控制人的认定 : 经理人分享
新三板法律实践浅析（十八）：一致行动关系与实际控制人的认定
日、10日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）对11宗涉嫌违法减持的案件进行集中听证，本次听证因其规模系证监会至今举行的历次公开听证会中最大的一次而备受瞩目，同时也将广大资本市场参与者的眼光聚焦于“一致行动人”这一问题上。实践中，不仅证监会对上市公司“一致行动人”相关问题的监管力度从未减弱，全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）也一直关注着各拟挂牌公司、已挂牌公司因一致行动关系延伸而来的各类问题，其中最常见的一类即为：一致行动关系与公司实际控制人的认定问题。
对于上市公司而言，一致行动的概念以及一致行动人的限定范围均来源于证监会发布的《上市公司收购管理办法》第83条。鉴于目前并没有适用对象更为广泛的法律法规对“一致行动”这一概念进行规定，笔者便参考《上市公司收购管理办法》第83条的表述，将本文中的“一致行动”定义为：投资者通过协议或其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的目标公司股份表决权数量的行为或者事实。
“一致行动人”从字面上理解即为存在一致行动关系的人。基于前述定义，一致行动人的界定主要依据三个条件：
(1)采取一致行动的法律依据是通过协议或其他安排；
(2)采取一致行动的手段是形成相同意思表示，行使目标公司的表决权；
(3)采取一致行动的目的是为了扩大其所能支配的目标公司股份表决权数量，即巩固其对目标公司的控制。
依据《公司法》第217条的规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时，不仅要考虑股权投资关系，也要综合其对公司股东（大）会、董事会的决策是否具有重大影响、是否能实际控制公司的日常经营管理等方面进行考虑。
从以上定义不难看出一致行动关系、一致行动人与实际控制人之间存在着某种联系。正是因为有着这样的联系，在实务中一致行动人往往与实际控制人联系在一起，即通过认定某些股东之间存在一致行动关系，构成一致行动人，使得该部分股东共同实施对公司的控制，共同构成公司的实际控制人。
二认定一致行动关系的常见要素
（一）夫妻关系
案例1、万隆电气（430502）
根据潍坊万隆电气股份有限公司（以下简称“万隆电气”）的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日，刘林持有万隆电气70%的股份并担任公司董事长及总经理，徐红霞持有万隆电气10%的股份并担任公司监事会主席，刘家妤持有万隆电气20%的股份。其中，刘林与徐红霞为夫妻关系，刘家妤（21岁）为二人的女儿。本案例中，万隆电气的实际控制人认定为刘林与徐红霞，认定原因为二人是夫妻关系。
在调研大量的新三板成功挂牌企业的案例后，笔者认为，将夫妻认定为一致行动人是新三板挂牌企业认定实际控制人时最为常见的情形。在审核标准更为严格的IPO实务案例中，笔者也曾看到过即使夫妻双方仅一方控股、另一方未持有目标公司股份且未在目标公司任职的情形下，仍认定夫妻双方共同构成公司实际控制人的案例，如：金力泰（300225），其主要认定原因即为婚姻关系存续期间夫妻一方所得财产应当归夫妻共同所有，夫妻双方可对共同财产施加共同影响。可见，除非存在有力的相反证明，夫妻关系基本可以看作认定一致行动关系最直接的依据。
（二）血缘关系
案例２、三尚传媒（836597）
根据东阳三尚传媒股份有限公司（以下简称“三尚传媒”）的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日三尚传媒持股5%以上的股东中杨晓明持有三尚传媒42.50%的股份并担任董事长及总经理，杨晓军持有三尚传媒20.83%的股份并担任董事及副总经理，杨晓明与杨晓军为亲兄弟。但本案例中，仅认定杨晓明为三尚传媒的实际控制人。
笔者认为，旁系血缘关系不是认定一致行动关系的充分条件。至于直系血缘关系是否能当然得出一致行动关系这一结论，笔者发现在众多新三板挂牌企业案例中，虽然不乏将父母与子女直接认定为一致行动人的情形，但也存在着诸如案例1未将刘家妤与其父母认定为一致行动人从而不构成万隆电气的共同实际控制人的相反情形。因此，在将直系血缘亲属认定为一致行动人时，需结合相关主体的实际情况具体问题具体分析。
（三）控制关系
根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）款的规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
假设A是B的控股股东，A持有B的过半数有表决权的股份，A对B的各项重大经营管理决策均享有绝对控制，从而能够保证B按照A的意愿作出相应行为，能够使B与A保持一致行动。笔者认为，若公司之间存在着控制关系，则可当然认定相关主体之间构成一致行动关系。
（四）签署《一致行动人协议》
案例３、佳创科技（832368）
根据厦门佳创科技股份有限公司（以下简称“佳创科技”）的公开转让说明书，报告期内，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉五人合计持有股份占佳创科技股份总数的73.23%。自2012年1月至公开转让说明书签署之日，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城一直担任公司董事，颜蓉蓉自2012年3月至公开转让说明书签署之日一直担任公司董事。报告期内，前述五人对公司保持着共同控制的关系，为了保证公司经营决策的一致性以及公司控制权的稳定性，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉于日签署《一致行动人协议》。
笔者认为，在认定非血缘、非夫妻关系的多人为共同实际控制人时，若前述人员在报告期内对目标公司所需表决的事项均保持一致意见，且其投赞成票的议案均获得通过，则最常见的处理方案即为签署《一致行动人协议》。尤其是在公司股权相对分散的情况下，为申请挂牌的需要或为取得公司控制权、决策权的需要，拟挂牌或已挂牌公司的股东通过签署《一致行动人协议》，形成一致行动人，从而共同构成公司的控制人。
通过上述案例，我们可以进一步看到一致行动关系与实际控制人认定之间的紧密联系。这种“紧密联系”是否意味着，只要所涉主体构成一致行动人就能认定其共同构成实际控制人呢？
三一致行动关系不是认定实际控制人的充分条件
事实上，一致行动关系虽有助于实际控制人的认定，但其绝不是认定实际控制人的充分条件。假设A公司有B、C、D三名股东，均为自然人；其中B持有公司股份的51%，C持有公司股份的25%，D持有公司股份的24%，C与D是夫妻关系；B担任A公司董事长兼总经理，C担任A公司董事，D担任A公司财务总监。根据上文的论述，C与D构成一致行动关系，二人合计共持有A公司股份的49%。但由于B不仅持有A公司过半数有表决权的股份，并且B能够对A公司的重大经营决策及日常经营活动产生重大影响，因此应认定B为A公司的实际控制人。通过本案例即可得出，即使相关主体之间存在一致行动关系，也不能当然推出其为目标公司的共同实际控制人的结论。
四通过一致行动关系构成共同实际控制人的其他注意事项
本文开篇已提到证监会就11宗上市公司违法减持案件召开集中听证，其中某些上市公司中构成一致行动关系的股东减持上市公司股份未依法进行信息披露从而受到证监会的严肃处罚。根据我国法律法规的规定，一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份时，应当包括登记在其名下的股份，也应包括登记在其一致行动人名下的股份。当一致行动人共同构成对上市公司的控制时，其合计持有的上市公司股份大比例减少将直接导致控制权的变化，从而构成可能对上市公司股价造成影响的重大信息，出于对中小投资者的保护，相关一致行动人减持上市公司股份的行为是必须在法定期限内进行披露的。
同理，在新三板挂牌公司中，当一致行动人构成对挂牌公司的共同控制时，其合计持有的公司股份大比例减少也将直接影响公司控制权的稳定性。一致行动人在减持过程中需特别注意，减持在后的一致行动人应关注与其保持一致行动关系的其他方是否存在在先的减持行为；若存在，则减持在后的一致行动人需慎重考虑其减持行为是否会导致全体一致行动人丧失对目标公司的控制权。
本文立足于股转公司已披露的挂牌公司申报文件，结合大量案例对一致行动关系与实际控制人认定之间的关系进行分析论证。受限于笔者的采样规模，本文仍存在不完善之处，供大家参考及讨论。
文章来源：国浩律师（北京）事务所微信平台
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作者：佚名
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“一致行动人”行动不一致 华平股份控股股东再玩障眼法
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中国证券网讯（记者 葛荣根） 近期先后公告兼&一致行动人&减持和增持公司股份的事项，所谓的&一致行动人&一边大减持，一边小增持，让二级市场投资者如坠云里雾里，不知其意欲何为。事实上的控股股东并不是第一次上演这种的戏码，一年前已经让人初步领教了其明修栈道暗度陈仓的伎俩，如今又如法炮制，&一致行动人&行动不一致的背后却是一致的小增持大减持。　　一年间两次上演左右手互搏戏码　　今年4月25日，华平股份公告，公司接到持股5%以上的控股股东、实际控制人王昭阳先生减持股份的告知函。王昭阳先生于4月23日通过竞价交易减持所持有的无限售流通股票3万股，占公司股份比例的0.009%。公告同时还披露，华平股份控股股东、实际控制人丹、熊模昌、王昭阳自日起至日止，累计减持公司股票比例为5.192%。该公告导致华平股份股价大跌。　　5月5日，华平股份又公告称，公司接到持股5%以上的控股股东、实际控制人之一的刘晓露先生增持公司股份的通知，刘晓露基于对公司未来持续稳定发展的信心，于4月30日通过竞价交易，以每股13.96元的均价，增持公司股份34.41万股，占公司股份比例的0.104%。增持完成后，刘晓露持股上升至1707.51万股，占华平股份总股本的5.174%。同时刘晓露承诺，本次增持的股份自愿延长限售期至日。公告又让华平股份股价大幅回升。　　相似的一幕发生在一年前的5月6日。彼时华平股份同时公告了两则左右手互搏的公告，一则是关于部分控股股东、实际控制人追加股份锁定的公告，另一则是关于部分控股股东、实际控制人减持计划的提示性公告。前者称公司控股股东、实际控制人刘焱女士、刘晓露先生承诺对其所持公司股份共计646.5万股追加锁定至日；后者表示公司控股股东、实际控制人刘晓丹、熊模昌及王昭阳预计在未来六个月内累计减持数量将达到或超过公司总股本的4%，不超过公司总股本的7.9%，其中刘晓丹计划减持或通过转让400万股至480万股，熊模昌计划减持不超过160万股，王昭阳计划减持不超过150万股。　　这里需要介绍一下这些&一致行动人&相互之间的关系：刘焱系刘晓丹、刘晓露之母，刘晓露、刘晓丹系兄妹关系，其中刘晓丹为华平股份单一最大股东。刘焱、刘晓露、熊模昌及王昭阳自华平股份设立至今一直为公司关键管理人员。日，刘晓丹、熊模昌、王昭阳、刘晓露、刘焱为加强五人之间一致行动的约束力，签订了《一致行动协议》，进一步明确各方将继续在公司股东大会的投票、董事任命或委派、经营决策等方面保持一致行动。　　彼时这五人行动已经不一致，刘焱女士、刘晓露先生称追加股份锁定是基于对华平股份产品行业及未来发展前景的信心，同时是为了促进公司长远稳定发展；而刘晓丹称减持目的是因离婚而产生的财产分割及部分个人资金需求，熊模昌及王昭阳的减持目的是个人资金需求。　　小增持小锁定掩盖大减持　　华平股份&一致行动人&彼时以追加锁定646.5万股股份的障眼法掩护高达总股本7.9%股份的大减持。当年5月13日，华平股份即公告，刘晓丹于日通过深交所大宗交易平台减持130万股。紧接着5月16日又公告，日刘晓丹通过深交所大宗交易平台减持310万股；熊模昌减持59万股。随后在5月21日华平股份再次公告，日刘晓丹通过深交所大宗交易平台减持88万股（日除权除息后，下同），本次减持后刘晓丹累计减持华平股份1056万股，占公司总股本的4.80%；熊模昌通过深交所大宗交易平台减持222.2万股，本次减持后熊模昌累计减持公司股票352万股，占公司总股本的1.60%；王昭阳通过深交所大宗交易平台减持330万股，占公司总股本的1.50%。&一致行动人&减持总量高达7.9%。　　从抛出减持计划，到完成减持计划，华平股份的&一致行动人&只用了短短15天，而且是按减持计划的上限顶格减持，可见华平股份的&一致行动人&套现之心是多么迫切。这里还必须指出的是，华平股份&一致行动人&前两次的减持数量为4.99%，刚好没有达到5%的公告线。按照相关证券法规，减持数量达到5%时还必须再公告一次，但&一致行动人&选择在公告之前一举将减持数量扩大到7.9%，有故意规避公告之嫌。　　为了掩盖这一点，华平股份又在公告时点上玩起了躲猫猫，故意将5月21日至今年4月24日作为一个减持时段公告，称在这段时间里&一致行动人&总共减持了5.192%的公司股份，故意拉下了此前日和5月15日两次减持的4.99%的股份。如此一算，一年时间里华平股份&一致行动人&实际上总共减持了10.182%的股份。而&一致行动人&的增持又是多少呢？仅有刘晓露在今年4月30日增持了区区34.41万股，如此以小搏大大概也只有华平股份的控股股东兼&一致行动人&想得出来。　　减持之前&碰巧&赶上高送转　　值得一提的是，华平股份&一致行动人&去年大规模减持时&碰巧&赶上了高送转的有利时机，华平股份去年4月19日公布年报时推出了10转增12派1元（含税）的分配预案，公司股价也受此刺激达到历史高位，而&一致行动人&的限售股也不早不晚在4月26日解禁。利用这个有利时机，&一致行动人&迫不及待地大幅减持套现，不等方案实施即已减持了4.99%。今年3月21日，华平股份又实施了10转增5派1元（含税）的分配方案，在此前后&一致行动人&又减持了5.192%的股份。高送转的利好消息总是来得恰到好处，很难让人相信这仅仅是巧合。　　华平股份&一致行动人&表面上行动不一致，实际上相互之间配合默契，左手握右手，并且总能精准把握时机实现利益最大化，这不能不让人多问几个为什么？
本文来源：上海证券报
责任编辑：王晓易_NE0011
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