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筑基不拒他山石 璞玉常琢终成器----国际上ADR实践对我国建立健全多元纠纷解决机制的借鉴
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11:14:21 & 作者：本站编辑 & 来源： 本站原创 & 浏览次数：
（穆子砺： 中国仲裁法学研究会常务理事、中国法律咨询中心调解中心高级顾问、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、中国贸促会\国际商会调解中心调解员、北京市康达律师事务所高级顾问）
&&&&&& 前言：所谓ADR，是英文&Alternative Disputes Resolution&的简称。可翻译中文为&可替代诉讼的纠纷解决方法\方式&。 ADR是多种纠纷解决方式的一个总称，她包括调解、仲裁、早期中立评估、小型审判、简易陪审团等，可以说，她囊括了诉讼之外的所有纠纷解决的方式方法，而且，随着时间的推移和人们智慧的发挥，在实践中还会产生新的形式。我们惊奇地发现，国际上的ADR与我国目前正在构建的多元纠纷解决机制不谋而合、不期而遇。这恰好说明无论是东方还是西方，无论是何种制度的国家，无论是经济社会发展到何种程度的国家，在探索纠纷解决的问题上都感受到、认识到了&多元&的重要性与实用性。国际上的ADR与我国的多元纠纷解决机制的内涵虽然不能说完全等同，但可以说大体对应，其关系是互相包含，互有交叉，故认真研究国际上的ADR，对于建立健全我们的多元纠纷解决机制，具有重要的借鉴意义。
&&&&&& (主题词：ADR 多元纠纷解决机制 借鉴)
一、目前国际上ADR发展情况概述
&&&&& ADR的概念最初产生于美国。1998年，克林顿政府签署《替代性纠纷解决法案》（&ADR法案&），2001年美国又出台了《统一调解法》。此后，ADR的理念和做法逐步向全球蔓延，许多国家相继效仿美国的做法，纷纷开展ADR的立法工作；一些国家的法院积极支持ADR的运行；众多国家、地区以及国际组织纷纷成立各种ADR组织（调解机构）。这些机构如雨后春笋，遍地显现，从亚洲到欧洲，从澳洲到非洲，从北美到拉美，到处洋溢着勃勃生机。据不完全统计，目前已出现的ADR机构已有百余家，比较著名的如：阿根廷: Alternative Dispute Resolution Centre& in Argentina；澳大利亚: Australian Conflict Management Centre；比利时: Belgian Centre for Arbitration and Mediation；玻利维亚: Centre for Conciliation and Arbitration of Bolivia；巴西: Centre of Arbitration and Mediation of Brazil Chamber of Commerce in Sao Paulo；圣地亚哥: Santiago Chamber of Commerce Arbitration and Mediation Centre；波哥大: Bogota Chamber of Commerce Commercial Arbitration and Conciliation Centre；基多: Center of Arbitration and Mediation in Quito；英国: Centre for Dispute Resolution, CEDR, The International Dispute Resolution Centre, City Dispute Panel ；印度: Indian Alternative Dispute Resolution Centre；新加坡：Singapore Mediation Centre中国香港特别行政区: Hong Kong Mediation Centre；中国香澳门别行政区： Maco Macue& Mediation Centre。
&&&&&& 国际组织中，联合国贸法会（UNCITRAL），世界贸易组织（WTO），世界知识产权组织: WIPO Arbitration and Mediation Centre。
&&&&&& 国际上的调解（ADR）行业已有自己专门的&调解中心论坛&，目前已举办了十余期，每年都有中国的调解组织参加。
&&&&& ADR的覆盖面极为广泛，其业务范围几乎包括经济、社会的各个领域：
经济、贸易、金融、运输、保险、医疗、建筑工程、知识产权、劳资、家事甚至刑事等。
&&&&（一）&国际上ADR所包括的主要内容简介
&&&&& 笔者将目前国际上特别是美国、英国和欧洲等对ADR的各种形式和做法做了一定的总结归纳，分别列明并注释如下，由于实践仍在继续，在此不能称全部囊括，为此，笔者亦在持续关注。至于每一项之名称与含义，亦为笔者之理解，如有不当，敬候同仁指正。
&&&&& 1、单方行动（Unilateral Action ）：
是指一方当事人为了避免与对方发生正面冲突，单方面采取的有关措施，如通过宣传舆论，经济办法等以示己方的和解意愿，目的是使纠纷不要发生或尽量降低发生的可能性。单方行动的特点是就是单方面作出的决定，程序由一方进行和控制。
&&&&& 2、协商 （Negotiation）：
当事人之间面对面通过谈判的方式解决争议。这种办法的特点是灵活、非正式、由当事人自行决定程序：当事人可以决定谈判的议题、地点、期间以及参加者等。通过协商解决纠纷是当事人在发生纠纷后通常首选的方式，只有在当事人之间确实协商无果的情况下，才会寻求第三方介入。
&&&&& 3、调解 （Conciliation / Mediation）
即当事人在发生争议后，自愿选择当事人之外的第三方作为调解人（调解机构\调解员），由该调解人通过说服和劝导等方式，使当事人之间的争议在互谅互让的基础上得到解决。实践中，存在着协助式调解（Conciliation）和主导式调解（Mediation）。
&&&&& 4、仲裁（Arbitration）：仲裁是指纠纷当事人在纠纷发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将纠纷提交双方均同意的第三者予以审理并作出裁决。由于仲裁制度已有一百多年的历史，其相关制度已非常成熟，因此，目前仲裁仍然是商事纠纷解决的一个重要途径和方式。　
&&&&& 5、调解--仲裁：（Conciliation / Mediation&Arbitration； Med&Arb）
&&&& &先调解，再仲裁&，这种模式也是ADR的一种。对此，国际上存在着两种不同的观点和做法：一种是调解员与仲裁员可以是同一人（或同一组人）；另一种是调解员与仲裁员分别由不同人担任。对于前者，由于调解员（仲裁员）对案情有全面的了解，因此，无论以何种方式结案，都有利于高效结案。但其缺点在于，仲裁员在调解程序中所了解到的情况是否会影响其裁决的客观、公正性；而后者虽体现了调解员与仲裁员的明确分工、各司其职，但由于要分别进行两个程序，则会影响纠纷解决的效率以及加大成本。
&&&&& 6、早期中立评估 (Early Neutral Evaluation )
是指由中立的或独立的专家，就争议的事实问题、法律问题以及可能会出现的结果作出客观的分析与评论，而当事人可以根据专家的评估意见作出自己的选择。这种方式有别于当事人之间的面对面的直接谈判，而与由第三者出面调解也有所不同。
&&&&& 7、裁判 (Adjudication)
裁判制度主要应用在一些特定的行业中，如建筑行业。当事人在建筑工程合同中订立一条裁判条款，一旦发生纠纷，约定由一位本行业的专家对双方的争议事项作出决定，下达&裁判书&。当事人可以同意遵守这个无约束力的&裁判书&。为了使执行起来有保障，也可以将它提交到仲裁机构作成&裁决书&或提交到法院，作成&判决书&。
&&&&& 8、简易陪审团 (Summary& Jury )
由法院为当事人提供一些陪审员，由陪审团参加简化了的审判工作。陪审员对案件提出建议性的意见。这种做法与&早期中立评估&相似，但这种方式是由法院主持的。
&&&&& 9、小型审判 (The Mini-Trial )
所谓&小型&审判，并非是指争议的案件小，而是指这种&审判&不是真正意义上的法院审判，而是一种&虚拟&审判。它通常适用于在事实和法律上较为复杂的争议，如产品责任，建筑工程和反垄断等。在这种程序中，通常由有经验的律师或专家充当&审判者&，实际上是提出中立的建议，由双方当事人出庭，出席听证会，通过&审理&后，双方可以了解到己方在案件中的有利方面和不利方面，并征求中立者对案件可能发生的结果作出预测，从而，使双方再次回到谈判桌上来。
&&&&& 此外，还有混合程序 (Hybrid Processes)，顾名思义，是指将上述方式的结合或交叉运用，即&组合拳&，这正是ADR的灵活性的体现。在实际工作中，单一的一种方式往往不一定会使争议得到彻底解决，因此，几种方法结合起来运用，对解决问题无疑是有帮助的。
&&& （二）国际上关于ADR的立法情况
面临日益增多的各种纠纷，深感诉讼的巨大压力，许多国家实行了的一系列司法改革，其中就包括减少诉讼，推行诉讼外的调解制度，以及进行各种方式的ADR（调解）立法工作，同时也在寻找国际上协调统一的法律途径来为ADR的推行提供便利条件。
&&&& 《美国ADR法案》的出台。二战之后，美国经济的发展进入又一个黄金时期，民商事案件的激增，出现&诉讼爆炸&现象，这使法院深感力不从心，此时寻求诉讼外的纠纷解决方式就显得十分紧迫。美国1990年通过的《民事司法改革法》使ADR在联邦地区法院获得认可。1998年，克林顿政府签署《替代性纠纷解决法》（&ADR法案&），该法案要求每个联邦地区法院在所有民事案件中使用ADR，建立各自的ADR计划并制定相应的保障程序，标志着ADR在美国全盛时期的到来。如今在美国所有提交诉讼的案件中，只有约5％的案子真正进入审判程序，其余95％左右的案子在审判程序前就已经通过ADR被解决。从而实现了法院功能实质性的转变，即法院从大量的解决纠纷的繁重事务中解放出来，把大量时间和精力放到通过判例发现、确认规则和为社会提供行为规范上来。
&&&&& 2001年批准的《美国统一调解法》明确规定了法院附设ADR(调解)并对在调解过程中的一些具体制度做了规定。其中保密制度的规定最为全面、系统，保密义务主体包括调解当事人、调解员和非当事人参与人，即所有的调解参与者都享有保密特权，负有保密义务，可以依据该法的规定拒绝并阻止他人披露调解信息资料。
2010年10月，加拿大的安大略省《商事调解法》正式生效实施。该法一些条文参照了联合国国际贸易法委员会的《商事调解示范法》的相关内容。根据该法，纠纷当事人可以到法院对达成的和解协议进行注册，使得该协议与法院的判决具有同样效力。
&&&&& 英国也建立了较为完备的调解制度。经过&沃夫勋爵改革& (LORD& WOOLFS REFORM），英国1999年生效的《民事诉讼规则》中明确肯定了ADR（特别是调解）的法律地位并以法院的权威大力倡导推行这一方式。而英国的调解实践也走在世界的前列，目前在英国有三家国际闻名的调解机构即：英国有效争议解决中心（The Center for Effective Dispute Resolution，简称CEDR）、国际争议解决中心(International Disputes Resolution Centre)、金融城争议解决委员会（City&s Panel）他们在司法支持的良好环境中有效地开展调解工作；同时，他们的工作成果又为调解立法提供了有益的素材。
&&&&& 瑞士的25个州都有调解规则和示范程序，其中日内瓦州通过了调解法，并正在向其他州积极推广这种做法。
&&&&& 意大利把调解程序放到民事诉讼法当中，在实践中，当事人可以在庭外（仲裁庭或审判庭），把经过调解员调解之后达成的和解协议或调解书，提交仲裁机构使之转变为裁决书或提交法院，使之转变为判决书。即使在诉讼程序中，法官也可以建议当事人私下调解，此时，法官应中止诉讼程序，待当事人达成和解协议后，可将该和解协议做成判决书。这种做法可以说是司法对调解有力支持的很好例证。
&&&&& 法国早在1973年即制定了关于调解员的法律，但并没有发展起来，直到上个世纪九十年代，适应国际调解的大潮，广泛开展、调解，在民事、家庭、金融以及刑事等方面都建立调解员制度，并制定了相应的法律。P149
&&&&& 德国于2012年颁布了《调解法》。该法的主要内容是:一、界定了调解制度的基本含义以及调解员的法律地位;二、确立了调解过程中案件信息的公开与秘密处理规则;三、将自愿性确立为执行调解协议的前提条件;四、规定了调解员的培训与进修及其反馈机制。德国《调解法》对于完善我国《人民调解法》的启示在于:一、规定了调解员以及调解参与人的公开与保密义务,确立了案件的信息处理规则;二、规定了调解员的任职资格以及培训机制;三、减少司法确认或司法审查,以强化调解协议的可执行性。
比利时《比利时司法法典》，明确规定了调解制度，其中包括自愿调解与法院建议调解两种主要形式。
欧盟一直致力于制定一部统一的《调解示范法》，此举措得到了欧盟成员国的普遍支持，该法于2007年已正式出台。
&&&&&& 日本有专门的《民事调解法》，明确规定涉及房地产、农事、商事、矿害、公害、交通等领域的纠纷都可向法院申请调解。（P458,法第一、第二条）日本的《家事审判法》，也明确规定，涉及家庭亲属关系纠纷，当事人在提起诉讼时，应首先申请家事法院调解。（P477，第18条）此外，日本还有一部《特定债务调解促进法》，其立法目的为：&意在对那些陷入支付不能的债务人为经济再生，为促进调整其所负的金钱债务有利害关系之各方，作为民事调解法之特例而规定特别的调解程序&
&&&&&& 韩国《民事调解法》，民事纠纷的当事人，可以向法院提出调解申请（第二条）。。负责调解工作的法官，称作&调解担当法官&，对于当事人申请调解的民事纠纷，调解担当法官可以自行调解，也可以令调解委员会进行调解。若当事人申请由调解委员会进行调解时，必须依照当事人的申请。（第七条）
&&&&&& 1994年，新加坡为了提高司法系统的效率，修改了民事诉讼程序，鼓励当事人庭外和解。目前，新加坡正在着手进行统一调解法的起草工作。
&&&&&& 如前所述，目前国际上已出现了大量的，ADR机构或调解机构，而这些机构都有自己的《调解规则》。在此不一一赘述。
&&&&& &值得一提的是，一些主要的国际组织，包括全球性的区域性的，也都制定了《调解规则》或《仲裁规则》。
&&&&&& 联合国贸法会在2002年即出台了《国际商事调解示范法》（简称《调解示范法》）；而早在1980年12月，联合国即通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，该规则共计二十条。其他如：《世界知识产权组织调解规则》；《联合国常设仲裁法院调解选择规则》；《国际商会调解与仲裁规则》；《国际商业仲裁贸易法委员会调解规则修正草案》；《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008\52EC指令》；《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》中，第三章为调解，第四章为仲裁。
（三）各国法院对ADR的支持
&&&&&& 如前所述，美国在1998年即已制定了《ADR法案》，该法案要求各地区法院都要制定相应的规则，对ADR的具体运用作出相应规定。即各地方法院应在民事诉讼过程中的适当阶段对当事人提出要求，请他们考虑选择采用ADR解决纠纷。在所有的民事诉讼中，法院要至少提供一种ADR方式，如调解、仲裁、早期中立评估、小型审判等。但在具体实施过程中，存在着两种情况，一种是当事人自愿的，即必须征得各方当事人的同意，法官方可将案件移交ADR；另一种是强制的，即依据法院的规定，或法官个人根据案件的特定决定，某类案件可先进入ADR程序。
&&&&&& 英国的ADR实践与美国也具有异曲同工之效，&沃夫勋爵改革& (LORD& WOOLFS REFORM）为ADR在英国推行起到了里程碑的作用。1996年，沃夫勋爵在其&接近正义&（access to justice）的调研报告中指出，诉讼是解决纠纷的最后手段，而民事纠纷尽可能地通过非诉的途径加以解决。他建议，民事纠纷的当事人如有可能，尽量采取合作的态度，通过协商或调解等诉讼之外的方式解决纠纷。1998年，英国共制定了八个《民事诉讼当事人诉前行为规范》，作为《民事诉讼法》的重要组成部分。这些&诉前行为规范&包括：人身损害赔偿、医疗事故、工程建筑、诽谤、职业过失责任、司法审查、职业病、房屋失修等方面。
&&&&&& 在实践中，英国法院注重与民间调解机构的合作。当民事纠纷的当事人之间缺乏关于调解的相关协议时，法官可以下达命令指定ADR的提供者，如任命有效纠纷解决中心（CEDR）派人担任该案的调解员。
&&&&&& 德国法院在处理劳动纠纷时，强制要求把调解作为初审的前置程序。 葡萄牙的在刑事案件的处理过程中也采用调解方式并制定了相应制度。
&&&&& 《比利时司法法典》，明确规定了调解制度，其中包括自愿调解与法院建议调解两种主要形式。
&&&&&& 根据日本的《民事调解法》规定，调解由设在法院之内的调解委员会进行，调解委员会由指定的法官担任调解主任，再由该法官从有经验和学识的人士中指定两名以上的调解员，共同组成调解小组，调解具体的民事纠纷。实践中，除了有些纠纷不适用调解的解决的，如禁治产宣告等之外，其他几乎所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解，并且采取的是调解前置主义，只有调解不成方可向法院起诉。为了确保调解的顺利进行，家事审判法和民事调解法都规定了相应的罚则。比如，当事人接受调解程序后，有参加的义务，无正当理由不按时参加，将受到罚款的制裁。 在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。
&&&&&&& 韩国《民事调解法》，民事纠纷的当事人，可以向法院提出调解申请（第二条）。。负责调解工作的法官，称作&调解担当法官&，对于当事人申请调解的民事纠纷，调解担当法官可以自行调解，也可以令调解委员会进行调解。若当事人申请由调解委员会进行调解时，必须依照当事人的申请。
1996年，新加坡最高法院通过《新加坡法院第034A号令》正式确立了审前会议制度。为了进一步规范审前会议，最高法院1999年颁布了《法庭规则》，对诉讼程序中的当事人和解建议、审前会议和解以及和解协议批准等程序作了详细规定，提供了充分的ADR介入机会。当事人及其诉讼代理人既可以向法庭申请将案件通过调解方式处理，也可以直接向新加坡调解中心申请。新加坡最高法院发布的主簿通令规定，案件提交新加坡调解中心调解的，当事人可以免交法庭费用或者退费；当事人在首次开庭的前14天之内和解并书面通知法院的，法院应退回全部法庭费用。
&&&&&&&其他一些国家中在相关的法律中强制性的规定把调解作为诉讼的前置程序，这种规定对调解的支持力度的可谓如调审分离，法院附设ADR，桥归桥，路归路，分工合作，各司其职。这样做，一方面，减轻了法院的压力，另一方面，也提高了调解机构的积极性。
（四）ADR的专业化、职业化发展趋势
&&&&&& 国际上ADR蓬勃发展还有一个新的重要的特征就是调解的专业化或职业化的趋势也正在日益呈现出来。如美国已有了专门解决关于环境、自然资源和公共土地等争议的调解机构；英国有专门从事金融调解工作的ADR中心。在律师行业中有专门从事调解工作的执业律师；有专门从事ＡＤＲ的研究机构，还有的国家的高等院校已开设了有关ＡＤＲ的课程。美国成立了全国社区调解协会（National Association for Community Mediation, NAFCM），作为行业自律性组织，对推动和协调全国的ADR发展发挥积极作用。
&&&&& 英国的争议解决中心，CENTRE FOR DISPUTE ROSLUTION ，简称CEDR；该中心至今成立已有十余年，而其业务却发展迅猛，该中心从成立之初每年受理几十件案子到现在每年受理数百个案子。其中30%为纯外国当事人，调解成功率在85%以上。案件受理范围涉及到经贸、海事领域的方方面面。
&&&&& 澳大利亚的调解事业起步虽晚于其他西方国家，但其调解制度比较完善。2008年出台的《澳大利亚调解员资质认证审批国家标准》对调解制度的相关方面都作了较为全面的规范。该&标准&包括六个部分：适用范围，调解程序，认证标准，教育培训，准入培训，续展认证等。
&&&&& 新加坡政府在推动调解的专业化方面发挥着重要作用，并采取了具体的措施。1996年5月，新加坡政府成立了一个跨专业委员会，研究如何发展ADR机制，进一步鼓励调解活动。该委员会提出三大建议：一是建议在新加坡法律学会名下成立商业调解中心；二是成立&社区调解中心&解决社区纠纷，并通过网络方便群众联系；三是成立ADR资源小组，协调全国ADR系统的发展情况。按照上述建议，1997年成立了新加坡调解中心（SMC），1998年11月新加坡首个社区调解中心正式运行。到目前为止，新加坡法院、某些政府部门、商业机构、行业协会、消费者协会和社区都建立了相应的调解中心或纠纷解决中心。该委员会还为整个调解行业建立了调解员名册制度、调解员培训及认证制度并制定了统一的调解规则。
二、国际上ADR的实践对建立健全我国多元纠纷解决机制的借鉴意义
（一）树立正确调解理念，努力培育中国调解事业的健康发展
&&&& 认识是实践的前提，对任何事物如果没有一个正确的认识，必然会导致不正确的行为，因此，树立一个正确的认识和理念十分重要。
&&&& 目前在中国，各种&调解&众多，林林总总。业内已基本形成共识的是&五大调解&即：人民调解、行政调解、司法调解、专业调解和商事调解。因此，今后应重点对这五类调解进行准确定位，明确分工，打破&一调独大&的局面，使这五类调解都能充分发挥各自的作用，共同为多元纠纷解决的宏伟工程中做出应有的贡献。
&&&& 人民调解在中国具有悠久的传统，是中国的独特的一种调解形式，历史上对于解决大量的民间民事纠纷，确实发挥了重要作用。但其许多理念与做法与当前的市场经济状况是不相符的，更与国际上的调解发展差距甚远。2010年出台的&人民调解法&基本上延续了过去的人民调解的主要特色，而没有体现出现代调解的发展状况。因此在新的形势下，人民调解面临挑战，需要改革。
&&&& 司法调解主要是法院系统的调解，这种调解除了要完善以往的审判与调解相结合之外，还要解决法院内部附设调解（ADR）和法院与社会上的调解组织之间的业务合作的相关机制。而法院内部的调解究竟是要实现&调审分离&，还是仍然保持&调审合一&仍是需要迫切考虑的问题。
需要强调的是，在商事调解方面，以中国贸促会/中国国际商会调解中心为代表的商事调解与国际商事调解的理念（& Mediation&、&& Conciliation&）
&&&&& 和发展趋势是一致的。在某种程度上，CCPIT（中国贸促会）的调解对国际调解事业起到了引领的作用
调解作为纠纷解决的一种方式，主要应处理发生在平等民事主体之间的民、商事纠纷；解决纠纷的主体应为民间的、独立的调解机构。而在中国符合这些条件的恰恰是以中国国际商会调解中心为代表的调解机构。贸促会系统的调解中心经过近30年艰苦创业、励精图治，初步实现了民间化、专业化、国际化和网络化，其符合市场经济的发展规律，符合国际上调解发展的大趋势。
（二）人民法院要积极与调解机构开展业务合作，实现有机对接
1、法院应逐步实现调审分离，鼓励当事人诉前调解&
&&&&&& 如前所述，国际上几乎所有国家的法院系统都实行&调审分离&制度。而我国法院仍实行&调判结合&、&调判一体&，制度。应该说，在有着悠久&和&文化的中国，在法制不甚健全的时代，这种制度和办法对于处理大量的民、商事纠纷、化解人民内部矛盾，是起到过很好的积极作用的。而在法制不断完善的今天，可以考虑逐步实行&调审分离&，这样可以使法官更好地发挥其自身的审判功能，提高审判的工作效率和工作质量。为此，法院对于那些虽然已经进入到法院诉讼程序的案件，但完全可以通过调解的解决的案件委托给民间的调解机构来做。这样，既减轻了法院的压力，又可以充分发挥民间调解机构的特长和积极性，可谓各司其职，两全其美。当然，中国的法院系统存在着发展不平衡的状况，如果在&调审分离&的改革上&一刀切&，肯定是不现实的。因此，建议逐步进行，以点带面。
&&&&&& 在这方面，北京市有的法院已在进行先行先试的工作。法院委托社会力量参与调解和建立特邀调解员制度，产生了很好的社会效果，让人们知道诉讼之外还有许多解决纠纷的路径，通过诉前调解，可以达到甚至超过诉讼所能得到的结果。应当让人们充分意识到不要轻易动用诉讼这种高成本的司法救济手段，有些纠纷完全可以在民间解决，司法是维护社会公平正义的最后一道防线。
&&&&& 如果国内的法院都能够学习借鉴这样的运作模式，在诉讼开始前建议当事人作出考虑，选择调解的方式解决纠纷，将一些适于调解解决的案件交由法院之外的纠纷解决机构进行处理。从而有力于缓和社会矛盾，促进纠纷解决，减轻诉讼压力，节约社会资源。
2、人民法院与调解机构开展业务合作，实现有机对接
&&&&&& 在目前实行&调审分离&或&调审分离&难以一步到位的情况下，法院在审判之外所附设的调解机制，应当适当邀请专业人员参与调解，实现法院附设ADR与非诉讼纠纷解决机构的有效衔接。
&&&&&& 2004年9月最高人民法院作出《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》后，国内的一些法院即陆续开始了法院附设ADR（调解机制）的有益尝试。北京有的法院的&诉前调解机制&、 &特邀商事调解员&制度，对于那些尚未正式立案的民商事纠纷，通过委托社会力量调解和特邀调解员参与调解工作，在诉讼与非诉讼纠纷解决机构之间搭建起合作的平台，让法院的诉讼活动与民间的纠纷解决工作既能在各自领域里发挥优势，又可通过合作办案，化解纠纷，实现社会利益最大化。通过这种合作，也可使民间调解协议的效力得到法院的确认。
&&&&&& 北京市高级法院委托五家调解机构， 就多元纠纷解决机制下的衔接合作问题探讨合作模式和框架，力求取得实实在在的成果，使民众从改革中获得更大的收益。
&&&&& 让既具备法律知识又具备某一商事领域专业知识的人士参与调解有助于提高调解的成功率。另外商会、行业协会参与调解具有一定的行业监督效应，有利于调解协议的履行。
&&&&& 作为法治社会纠纷解决方式，诉讼和非诉讼方式（ADR），不应当彼此孤立地发展，二者之间需要有机衔接。因此，法院要做调解工作的推动者、推广者、推行者，在全社会大力推广调解等方式，并通过推动立法、制定司法解释等途径对调解以及其他纠纷解决方式的法律地位加以认可，对其处理纠纷的结果给予司法确认，使多元纠纷解决机制充分发挥定纷止争、促进社会公平正义、和谐发展的积极作用。
（三）巩固和拓展调解与仲裁相结合的良好机制
&&&&&& &仲裁与调解相结合&是贸促会（CCPIT）仲裁机构---中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）自上个世纪五十年代成立至今一直保持和不断完善的一种做法。关于&仲裁与调解相结合&这个概念主要包含两层涵义：
&&&&&& 1、仲裁中的调解：即仲裁机构受理案件后，在仲裁程序当中，当事人可以在仲裁庭的调解下达成和解，也可以在仲裁庭之外自行达成和解。达成和解后的当事人，可以请求仲裁庭根据其所达成的和解协议的内容作出裁决书结案，也可以申请撤销案件。仲裁庭根据当事人所达成的和解协议的内容作出的裁决书，称&和解裁决&或&和裁&。
&&&&&& 2、调解后的仲裁：调解程序与仲裁程序二者的相结合。与前者不同，前者是在一个程序（仲裁）中的两种方式的结合，而本款是指两个程序的结合，即调解程序与仲裁程序的结合。其含义是：
&&&&&& 当事人通过调解程序达成了和解协议，但又担心该和解协议得不到自动履行，或者得不到完全履行。为了消除这种疑虑，可以在和解协议中约定一条特殊的仲裁条款，使该和解协议转化为仲裁裁决书，从而达到使其具有强制执行的效力。
&&&&&& 日起实施的《仲裁规则》将这种做法作了明确规定，体现在第40 条。
&&&&&& 2015年版的新的调解规则仍然延续并进一步完善了这个传统做法，该规则第45条专门载明了仲裁与调解相结合的内容：
&&&&&& &当事人有调解愿望的，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。双方当事人也可以自行和解&（第四十五条（一））
&当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的，可以人达成的有仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限不受本规则其他条款限制。&可以看出，这个规定更加体现了效率性，便于为当事人服务、便于当事人采用调解方式。
&&&&&& 为此，中国国际商会调解中心的《调解规则》也作出了相应的规定，《调解规则》第27条载明&双方当事人签订和解协议时，可以在和解协议中加入仲裁条款。该仲裁条款的内容如下：&本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员，组成仲裁庭，进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序，仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的，对各方当事人均有约束力。&
&&&&&& 为配合此条款的实施，中国国际商会调解中心制作了一个关于这方面的特殊仲裁示范条款：&为体现本和解协议的严肃性，双方同意将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规则在北京进行仲裁。双方共同指定中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员名册中的XXX为独任仲裁员，组成独任仲裁庭，采用简易程序，进行书面审理，并请求仲裁庭按照适当快捷的方式进行仲裁，并根据和解协议的内容作出裁决书，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。&。
&&&&&& 至此，具有中国特色的&调解与仲裁相结合&或&调解转仲裁&，形成了一个完整的体系。在此基础上，其实践活动亦随之出现，仲裁员、调解员、当事人、律师均参与其中。
&&&&&& 应该说，此种做法属于ADR中调解&仲裁的模式（Med-Arb），可以说，此举是&中国特色的ADR&。但目前CIETAC的仲裁程序中的调解，其调解员与仲裁员的身份方面还是&二合一&的模式，即调解员与仲裁员同属一人（同一仲裁庭）。这与国际上也是有争论的。今后是否要实行&调仲分离&值得思考与探索。
（四）实现调解的市场化、民间化、行业化和国际化
&&&&&& 综观国际上调解事业的发展状况，许多国家已实现了调解的市场化、民间化、行业化和国际化，有些国家正在朝着这个方向努力。而这个&四化&也应该是中国调解的发展方向。为此，笔者建议，应尽快成立调解协会，如此宏大的一个行业，没有一个自律性的机构，是不正常的。在调解协会尚未成立时，应由某个部门牵头代行调解协会的相关职能，目前这种在调解领域&政出多门&、&各自为政&的状况也是不正常的。
&&&&&& 同样，亟需制定统一的调解规则，调解组织、调解员的行为规范、行业管理规范，调解员的资格认证、执业标准、调解员培训工作等规范性文件。
在此方面，可参考新加坡的做法，成立的跨专业委员会，研究如何发展ADR（调解）机制，进一步推动调解事业的发展。
&&&&& 可参考澳大利亚的做法：制定一部&调解员资质认证审批国家标准&
内容包括：适用范围，调解程序，认证标准，教育培训，准入培训，续展认证等。
&&&&& 为此，可多征求那些在调解领域发展比较成熟和有一定实践经验的调解机构的意见、建议，如中国贸促会调解中心、北京仲裁委员会调解中心和中国法律咨询中心调解中心等。笔者认为，尽快成立调解协会，制定统一的行业规范，有机协调各类调解机构的高效运行，是非常必要的，也是十分 紧迫的，如此，将使中国的调解事业朝着和谐、有序、健康的方向发展。
三、制定一部科学的、实用的《调解法》，统一规范各类调解机构和调解行为
&&&& （一）《人民调解法》不符合当代中国调解的现状和发展趋势
&&&&&& 全国人大常委会于日通过，日施行的《人民调解法》，已经运行了五年多，对于发展人民调解事业、规范人民调解机构的行为，确认调解书的法律效力等方面，发挥了一定的积极作用。然而，笔者认为，这部《人民调解法》，没有客观全面地反应中国目前的调解发展状态，与国际上的调解发展趋势很不相符，与当前建立多元纠纷解决机制的要求也相去甚远。
&&&&&& 第一，《人民调解法》不能全面反应中国的调解发展现状。目前中国的调解，从组织的特点和调解的性质上讲，主要包括人民调解、司法调解、行政调解、行业调解和商事调解等。因此，不能简单地、笼统地统称之为&人民调解&；
&&&&& 第二，从法的名称上看，在&调解法&之前，冠以&人民&二字，是不科学的。人民调解是历史的称谓，有其具体的历史背景。&人民&二字，政治色彩较浓，遍查我国的任何一部法律，都没有以&人民&作为名称的，因此，&人民调解法&作为法律的名称是不妥的；
&&&& 第三，从该法的内容上看，仍存在许多计划经济时代的痕迹。
&&&& 第四，人民调解法与国际上的调解发展趋势很不相符
&&&& 第五，与当前建立多元纠纷解决机制的要求也相去甚远
一部法律的出台，要反映一定时代的客观需求，同时要经得起历史的检验，应具有稳定性和长期性。&人民调解法&的许多内容仍然存在着严重的计划经济时代的痕迹，显然不符合这个要求。
&& （二）关于调解法的几种立法模式建议
1、&《调解法》
&&&&&& 制定一部包括司法调解、人民调解、行政调解、商事调解、行业调解在内的&大而全&的调解法。内容上对业已公认&五大调解&，作出准确的定位和明确的职能划分。对调解机构、调解员、调解协会、调解程序、调解协议等进行明确规定。这样做的好处是一步到位，可将所有的调解全部统起来。但存在的不足是&大而全&只是相对而言有可能仍存在遗漏，但可以在日后不断修改完善。
2、《民商事调解法》
&&&&& 商事调解是一种重要的争议解决方式，与其他调解方式同时承担着不同的
职能。既不能合并，更不能取消。商事调解需要得到法律的保护；商事调解有其特殊性：民间性、专业性、国际性；商事调解符合市场经济的规律，符合WTO规则的要求；符合国际上调解发展的趋势。因此，即使在法的容上，以人民调解为主，也应该设&商事调解&专章；实际上，中国贸促会/中国国际商会调解中心所从事的调解恰恰与国际上的调解（Mediation, Conciliation）是一致的。CCPIT调解中心为强化自我规范、自我管理所制定的一系列调解规则和制度，应当得到法律的保护，可以为调解工作的立法提供有益借鉴。入世后的中国，需要应对各种挑战，调解立法也要考虑与国际接轨的客观要求。因此，在目前人民调解和商事调解发展相对成熟的情况下，建议立一部&中华人民共和国民商事调解法&。
3、《多元纠纷解决促进法》
&&&&&& 内容上可囊括各类纠纷解决机制，既包括调解，也包括仲裁；即包括各类调解---司法调解、人民调解、行政调解、商事调解、行业调解；也包括法院与各类的纠纷解决机制的关系。此举可以比较好地落实多元解决机制的系统工程建设，具有较强的实用性。通过制定此法，可以确定国家对调解组织应承担的保障、管理和监督职责，明确界定各种调解机构的权限、效力、人员构成及资质，划定纠纷解决机构的地位、功能、建立方式和权利义务责任等。还可以解决非诉讼程序与司法程序之间的衔接问题，减少各种机制之间的冲突和重复，使多元纠纷解决机制的整体运行更为合理和有效。具体内容可参照美国的&ADR法案&。
（三）关于《调解法》的地位问题
&&&&& 《调解法》作为调解领域里的单项立法，应当是程序法与实体法合一的一部法律；从法律地位上看，《调解法》是一级法的地位，应与《仲裁法》地位平等。
&&&&&& 国家与国家间文化背景不同、社会制度不同，但是，以调解的方式解决社会纠纷的愿望和做法都是一致的，即：降低社会成本，推动交易双方共赢，防止矛盾升级，促进社会稳定和经济繁荣。
&&&&& 我国入世已经十余年，接受并在中国国内实施WTO的国际规则，发展国际贸易，是我国政府申请入世的郑重承诺。中国经济已融入到经济全球化当中。我国作为一个有着悠久调解历史的大国，我们理应在调解的立法和实施上跻身世界前列。使我国不仅是一个调解古国、调解大国，也应是一个调解强国。这就需要我们认真借鉴国外在调解立法方面的先进经验和做法，制定一部科学、合理其实可行的《调解法》，这也是依法治国的一个具体体现。
&&&&& 人类历史行进到今天，纠纷日益增多，日益复杂，靠对抗性的方式解决矛盾、纠纷的做法已成为历史，无论是国与国之间的冲突，还是普通民众的民事纠纷，人民都认识到了和平、和解、和谐的重要性。因此，迄今为止，几乎所有的社会机构、团体（官方的、民间的；国内的、国际的）都在寻求类似调解的纠纷解决方法（ADR），这就说明，人们在此点上出现了契合。由于调解的方式可以适用与各类纠纷，调解制度也可以适用于不同的法制环境，因此，调解必将逐步发展成为一个专门的职业。
&&&&& 调解已成为不同经济制度和区域纠纷的主要解决方式，具有非常巨大的发展潜力和广阔的发展前景。另一方面，我们也应该看到，调解制度被人们准确的认识仍需时日，调解事业在发展过程中不断会遇到挑战。然而，勺饮不弃积沧海，拳石频移垒泰山。
&&&&& 美国前任最高法院大法官奥康纳说过：&法院不能成为纠纷解决首先考虑的地方，而应该是纠纷解决的最后途径，即通过所有其他替代纠纷解决方式都不能奏效时，才由法院解决&。
&&&&& 调解制度的源头来自中国的古圣先贤重和善调的伟大思想，中国文化的两大于源道家和儒家对此均有非常精辟的论述。《道德经》第七十九章：&和大怨，必有余怨；大小多少，报怨以德。是以圣人执左契而不责于人，有德司契，无德司彻。&《论语》学而第一：&礼之用，和为贵。先王之道，斯为美。小大由之，有所不行。知和而和，不以礼节之，亦不可行也。&
&&&&& 在新的历史时期，中国的从古至今的调解文化，重和善调的良好传统必将为建立健全多元纠纷解决机制提供营养，&夫唯不盈故能蔽而新成&。 （《道德经 第十五章》）同时，我们也非常有必要借鉴国际上他国的好的经验和做法，筑基不拒他山石，璞玉常琢终成器。从而使我们的多元纠纷解决机制这个宏伟的系统工程得以健康、有序、持续地发展。
引用、参照著作、文章：
迈克尔.麦克爱尔拉斯 （代秋影 译） ： 《调解能否成为一个真正的职业》，载《人民法院报》日第06版；
向国慧：《一种混合型解纷方式：&调解+仲裁&程序》，载《人民法院报》日第06版；
于秀艳 编译：《美国联邦法院如何使用ADR》，见蒋惠岭主编：《域外ADR：制度.规则.技能》第46&75页
赵昕 编译：《美国法院建立附设ADR项目的工作步骤》，载《人民法院报》日第06版；
高晓力：《加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解》，见蒋惠岭主编：《域外ADR：制度.规则.技能》第112&124页
蒋丽萍：《加拿大《商事调解法》的制度创新》，载《人民法院报》日第06版；
于秀艳 编译：《美国联邦法院如何使用ADR》，见蒋惠岭主编：《域外ADR：制度.规则.技能》第46&75页
蔡从燕：《英国司法改革架构中的ADR》, 见蒋惠岭主编：《域外ADR：制度.规则.技能》第129&141页
张永红：《英国的&诉调对接&程序》，载《人民法院报》日第08版；
（法）让-皮埃尔.伯纳菲-施密特（Jean-Pierre Bonafe-Schmitt） 龙飞 译：《调解培训和资质认证的全球化趋势》，载《人民法院报》日第06版
高越强：《德国劳动纠纷解决机制》，载《人民法院报》日第08版；
范明志：《葡萄牙的调解立法》，载《人民法院报》日第06版；
范明志：《葡萄牙的调解立法》，载《人民法院报》日第06版；
蒋惠岭译：《澳大利亚调解员资质认证审批国家标准》，载《人民法院报》日第06版
林文瀚：《从司法实践中看调解在香港的发展》，见蒋惠岭主编：《域外ADR：制度.规则.技能》第256&273页;
张绍忠：《日本《民事调停法》简介》，载《人民法院报》日第06版；
陶建国、朴明姬 译：《韩国民事调停法》，载司法部《人民调解法》立法工作领导小组办公室所编写《人民调解立法参考资料》，法律出版社2008年；
唐厚志：《国际上已经出现一种鼓励调解（ADR的文化》载中国贸促会调解中心《调解讯息》1997年 第二期；
曲坤山：《统一调解立法之我见》 载中国贸促会调解中心《调解讯息》2007年 第三期；
穆子砺：《试论中国商事调解发展的局限与突破》，载《涉外仲裁与司法》2011年第四期；
罗长青：《美国ADR对完善我国非诉讼纠纷解决机制的借鉴意义》，载政府法制研究2007年第9期（总第181期）
陈斌： （哈尔滨工业大学人文学院 ）《中国法院调解制度与美国ADR制度的比较研究》
傅一波：《美、英、日三国司法ADR对我国构建司法ADR的启示》，载中国
杨艺红：《英国民事司法改革进程中的ADR&兼论对构建我国多元纠纷解决机制的启示》，重庆师范大学哲学社会科学版2007年第五期
范愉、史长青、邱星美：《调解制度与调解人行为规范---比较借鉴》，清华大学出版社2010年6月第一版；
蒋惠岭主编：《域外ADR：制度.规则.技能》，中国法制出版社，2012年11月第一版
杨华中、穆子砺、何贵才主编：《国际商事调解文集》 现代教育出版社，2007年7月第一版
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