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有资质建筑企业收取管理费后允许他人“挂靠”的行为是否构成单位受贿罪？
来源：正义网&
作者：苏云峰
原标题：建筑企业收取费用允许他人"挂靠"的行为如何定性
简要案情：
2007年10月，李某得知某企业的新厂建设即将招标，欲承揽工程，从中获利。但该企业工程招标文件明确要求施工单位必须具有房屋建筑工程施工总承包企业三级资质，而李某本身无任何资质。为了能够承揽到工程，李某找到国有企业甲建筑公司法定代表人协商，甲公司法定代表人明知"违规"仍与李某约定投标以甲公司的名义参与，中标后，由李某组织人员、财物具体施工，甲方不投入任何人力、物力。同时，甲方聘用李某为项目经理，具体负责工程施工，李某需按照工程总造价的8%（含税）向甲公司缴纳管理费。截至2008年5月，扣除税金后李某累计向甲公司缴纳了40余万元管理费。
分歧意见：
对甲公司的行为如何定性，存在分歧意见：
第一种意见认为，甲公司允许李某挂靠是为了实现营利目的而采取的正常市场经营策略，且甲公司聘用李某为项目经理，从民事角度讲李某的施工行为就是甲公司的施工行为，李某缴纳的管理费是企业内部管理的一种需要，符合国家法律规定。因此，甲公司收取管理费的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，甲公司收取李某40余万元管理费，为不具有建筑资质的李某谋取利益，其行为构成单位受贿罪。
评析意见：
笔者同意第二种意见，甲公司的行为构成单位受贿罪。为便于理解，首先要了解三方面的知识：
第一，了解我国刑法中单位受贿罪的概念和特征。根据我国刑法第三百八十七条的规定，单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。本罪侵犯的客体，是国有单位正常管理活动和声誉。本罪的客观方面表现为实施了索取非法收受他人财物，为他人谋利益，情节严重的行为。1、索取或非法收受他人财物。索取和收受，是单位受贿行为的方式，只要单位实施了其中一种行为，收受了个人或法人财物，即符合本罪的行为要件。2、实施了为他人谋利益的行为。单位实施了为他人谋利益的行为的目的，是为了索取或收受他人财物。二者是紧密联系的具有因果关系的行为，密不可分，即单位索取或者收受他人财物，必须是实施了为他人谋利益的行为才构成本罪。3、必须是情节严重的行为。构成本罪与否的一个重要标志必须是"情节严重"，判断单位受贿是否情节严重，既要考虑受贿数额，又要考虑其他情节。根据最高人民检察院公布的立案标准：１、单位受贿数额在十万元以上的；2、单位受贿数额不满十万元，但具有下列情形之一的：（１）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（２）强行索取财物的；（３）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪的主观方面是故意，即集体罪过和整体犯意上的直接故意。故意的内容是受单位决策机关指派的代表人、直接负责的主管人员或其他直接责任人员依照单位的集体意志，为了索取、非法收受他人财物而为他人谋取利益的主观心理状态。
第二，了解我国现行法律对建筑资质的相关管理规定。由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程"；"禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"。第六十六条规定："建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书"。
建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条也要求：" 建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动"。
2005年1月1日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得"。
第三、了解建筑"挂靠"的概念、特点和表现形式。
李某和甲公司之间是一种建筑"挂靠"关系。"挂靠"是近年来在建筑施工领域出现的新名词，指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或者无资质等级的个体建筑经营者利用有资质企业的名义在社会承接工程，并向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费，是一种由双方约定，不受法律保护放入市场经营行为。
"挂靠"是计划经济向市场经济过度中的产物，在我国现有建筑市场上，由于法律、政策、体制及建筑商缺乏法律等多方面原因，"挂靠"现象比较突出。"挂靠"行为在工程招标投标时并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗。其最本质的特征就是：挂名的项目经理不是真正的施工管理者，没有施工决策权，通常不在该项目中工作，项目部的其他管理人员也大都不到位。"挂靠"在建筑行业中产生了消极影响。首先，它冲击了建筑市场的正常秩序，是导致建筑市场"乱"的重要原因之一；其次，它给工程质量和安全带来了许多隐患；再次，它助长了腐败和不正之风的产生和蔓延。
"挂靠"一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的"管理费"。被挂靠的施工企业收取"管理费"后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓"管理"也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
"挂靠"主要有以下两种表现形式：第一是"直接借用资质型"，此类"挂靠"多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是"内部承包型"，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比"直接借用资质型"而言，"内部承包型"挂靠更具隐蔽性。
有了上述知识的依托，笔者认为，本案中，甲公司企业性质为国有公司，符合单位受贿罪的主体要件。客观方面，李某与甲公司之间是一种建筑"挂靠"关系。甲公司收取了李某缴纳的管理费，为不具有建筑资格的李某提供了建筑资质，使李某获得了施工获利的机会，甲公司为李某谋取了利益，且收取了数额超过40余万元的管理费用，远远超出了立案标准，属于"情节严重"。主观方面，甲公司的法定代表人明知其行为代表单位，明知无资质的李某"挂靠"自己单位施工的行为不符合现行法律规定，仍积极实施，其主观故意显而易见。甲公司的行为最终侵犯了国有单位正常管理活动和声誉，以及国家的廉政建设制度，符合单位受贿罪的客体要求。
综上所述，甲公司收取他人财物，为他人谋取利益的行为完全符合单位受贿罪的犯罪构成要件，应当以单位受贿罪追究其刑事责任。
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&上海海耀律师事务所&& 版权所有&Copyright 年&　　新做建筑公司会计，有事请教前辈。我公司没有资质，挂靠在别的公司，正常程序应是甲方付款给挂靠的公司，此公司扣除管理费及税金在付我公司款。但现在甲方直接付款到我公司，我公司给挂靠的公司交税及管理费，我应如何做帐呢？我们应有收入入帐吗？
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　　有人给个建议吗？　　
　　同问，顶上去
　　甲方跟你公司没关系，履行合同的是你的挂靠单位，你单位应该没收入入账
　　挂靠单位失去了控制，它可以不承认收了这笔工程款的
　　这是不行的。
　　如上面说的，只能做往来帐挂着，如果对方是和你公司发生的正常业务往来，也可做收入入账，当然就得开发票，缴纳税费。两者自己选择。
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我的理解是这样：按照国家现行规定是不允许随意挂靠别人的公司的，你们既然挂靠了，说明你们是具有独立法人资格的单位。那么你们的财务在业务处理上就应该注意了，为了应付上级、税务、工商等部门的检查，使自己财务账目合法化，最好把挂靠单位视为你们的一个分公司，在财务上单独设立一个基层单位进行账务处理，不是简单地用其他应收款和其他应付款两个科目处理完事的。这两个科目在财务账目上是最忌讳的，明白一点的检查人员，一眼就看出来了。所以，正确的处理办法是1、
他们的收入打入你们账户或者已经形成形式上的收入，按照金额开发票，同时
借：银行存款 或 应收账款
或或者其他相关科目
应交税费---销项税2、支付他们的款项时，按照你们购买货物给他们的发票或者支付工人的工资的金额做账，就是他们的成本。
3、收取的管理费在账面上最后以利润的形式体现在账面上。4、你除了收取管理费以外，还要计算好销项税和进项税差额，城建税和教育费附加，所得税等等，像挂靠公司索取。即便是按照合理合法的财务形式做账，检查的来了，你还是不能说这个是挂靠公司的。呵呵，中国之特色。总之，挂靠公司会给财务工作带来很大的麻烦。应该往你们老板收取加班费。也许会有更好的办法，但不一定会通过有关部门检查。
1.借记银行存款（现金）贷记其他应付款2.借记其他应付款贷记银行存款贷记
如果老板连查账都对付不了，那就别干了，该换人了。
可分包但不能转包，挂靠实质是转包或是出借资质，所有法律责任均由你公司承担，可视为下属项目部或分公司，须统一纳入公司核算，否则无收入偷税可影响公司改变为核定征收，加大税负。
进来学学说瞎话
妥善的办法，应该给领导如实把情况汇报给老板，告诉老板两种做法其中的厉害关系。作为财务人员我不建议你去冒险，出事了老板会不会说“我不懂财务，谁知道他们怎么做的帐”之类的话，现实中这样的人很多的。
“不会做假账的会计，不是好会计”这话不假，但这种挂账办法的会计处理是当今最愚蠢的会计做法，经不起任何检查。老板再大的能力也不敢说就不会出事，周xx怎样？徐XX怎样？
保住自己最重要，假如是我，我必须采用一个整体的做法，绝对不给自己留下“瞎做账，不懂财务”的骂名，老板要是不同意，我就辞职。
现在的财务工作很不好做啊！
我的财务知识基本忘光了……不过这种挂靠基本上可以认定有主动偷税漏税的嫌疑。
虽然看得一头雾水，但是觉的很有意思
记住一条：只要是国营公司，违反财务会计制度业务的无论收支都要有老板和经手人签字，你就没事，顶多不让干，但不得罪人。
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60年代人吧的小管家不少嘛。
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