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建筑企业出借资质产生的非法所得应予以收缴
现实生活中，没有从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动的资格而缺乏与建设项目要求相适应的资质等级的施工单位，往往采取挂靠或者借用资质，而被挂靠或出借资质的建筑企业从中收取一定数额的“管理费”的形式承揽工程。由于这种情形产生的危害很多，如容易造成投机行为、建筑资质投入不足、建筑质量不合格等种种后果，因此，2004年，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条明确规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人取得的非法所得”。由于这里使用的是“可以”一词，法院在处理类似案件时往往采取的是可以收缴也可以不收缴的不确定态度，从而导致了审判实践中适用法律的混乱，也产生诸多后遗症。笔者在此试举一例说明：
　　例：无法定资质的A公司借用具有资质的B公司，约定B公司与C公司签订建筑承包合同，A公司是实际承建人，工程竣工后A向B支付工程款总额5%的管理费。之后，工程竣工验收合格，C向A支付了全部工程款。但B公司向A要求管理费时，A以出借资质系违法行为而拒绝给付。B诉至法院要求对方给付管理费。 　　弊端一：如果法院不予收缴，该非法所得只能判付给一方当事人。 　　法院在审理此类案件时比较容易确定该建筑承包合同无效，但由于以下原因殆于行使收缴非法所得的权力：一是非法所得界定比较困难：即出借资质的B公司虽因合同无效不能取得利润，但对于在该合同实施过程中实际支出的费用A公司仍应当支付，要将管理费中的非法所得与实际支出划分开来非常繁琐；二是法院认为行使收缴的权力多少有点类似行政机关的行政处罚行为，有悖于审判中立的原则。所以在实践中，法院真正行使收缴非法所得权力的情况很少，这就涉及到在不予收缴的情况下，这些非法所得怎么办？答案是只能判付给一方当事人，同时说明待查清哪些是非法所得之后再予以收缴。 　　弊端二：如果非法所得判给任一当事人，无异于助长违法行为。 　　在该案中，法院如果将该管理费判付给A或B，都会导致这样的推理：判给A所有，即承认A借用资质行为合法；判给B所有，即承认B出借资质行为合法。无论何种判决，都与立法的本意相悖。为了禁止建筑企业违法出借资质、违法挂靠的现象，《建筑法》第六十六条明确规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。如果法院对非法所得不予收缴而轻率地判付给任何一方当事人，都是承认这种借用资质的行为合法并且应当获得好处、利润。如此以来，实质是以合法形式助长了违法出借资质的行为，使此类情况日趋猖獗。 　　弊端三：如果法院不予收缴，行政部门如何实施行政处罚？ 　　法院对违法所得不予收缴，还直接影响到行政部门无法进行行政执法。原因是法院已判决该款项A或B所有，则行政部门不能再予以收缴；二是哪些款项属非法所得没有确定，则按违法所得比例计算的罚款金额也无法确定等等。如果司法审判中对违法所得都不予确认和收缴，则行政执法就失去了存在的基础和可能。 　　针对上述情形，笔者认为法院应当在现实司法审判中，对待建筑企业出借资质产生的非法所得的态度由“可以收缴”变为“应当收缴”，对非法所得的基本表现形式如管理费的界定，可以根据1985年国务院《关于工程建设其他费用基础上划分暂行规定》认定：建设单位管理费指建设单位为进行建设基础上筹建、建设、联合试运转、验收合格等工作所发生的管理费用。包括工作人员的工资、工具附加费、劳保支出、差旅费、办公费等等。对辩称有实际支出的一方当事人，法院应要求其承担举证责任，在此基础上进行详细的核实和划分，如果双方均举证不能，就应当将该部分财产数额划为非法所得。另外，对应当收缴上交国库的非法所得不予收缴，实际上导致国有财产的流失，损害了公共利益。因此，对于建筑企业出借资质产生的非法所得，法院应当抛弃“可以”的暧昧态度，明确予以收缴；检察机关作为法律监督机关，对不予收缴而导致国家利益受损的情况应当以检察建议等形式予以监督。 小编推荐现金流量表如何编制（经典总结）《如何做出纳工作》—日常事务处理新企业所得税与新会计准则差异分析（汇总）新会计制度与涉外企业所得税法差异分析企业所得税汇算清缴：工薪支出与应付职工薪酬配比
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建筑企业出借资质的风险防范--------挂靠纠纷
2005年初，河北省围场人刘文龙，联系了北京市朝阳区新三里屯时尚文化区北区和南区的地下施工工程，之后他找到中国建筑第二工程局借用企业资质，进行挂靠。 2005年7月28日，北京国峰置业有限公司作为发包方与中国建筑第二工程局签订了建设工程施工合同，工程价款为两亿六千万。2005年10月中建二局总承包公司与刘文龙签订了挂靠协议书----“工程项目管理责任书”， 中建二局按竣工结算总价的2.5%收取管理费，任命刘文龙为该项目的项目经理，同时，中建二局向刘文龙出具了委托书，将工程项目的材料采购、机械设备的采购及租赁、劳务分包及专业分包全部委托给刘文龙的项目经理部，约定一切责任由刘承担。此后，刘文龙使用中建二局的委托书、项目部的公章签署了多份分包合同，收取了巨额保证金，给中建二局造成了1300万的亏空。后因刘文龙携款去向不明，中建二局委托我所律师举报，公安局抓捕刘文龙后，退还了400万。其余款项刘用于挥霍，行贿，给中建二局造成了一千多万元损失。此外，中建二局还存在着对发包方承担违约责任的问题。可见，挂靠如果管理不善，会给被挂靠单位造成巨大的经济损失。 挂靠就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，或者是低资质的建筑企业借用高资质企业的名义签订建设工程合同，进行施工的违法行为。 挂靠一般具有如下特点： 1、挂靠人没有施工资质，或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级。 挂靠的企业施工成本低，资金管理灵活，容易以低价揽到工程，但不易保障建设项目工期和质量。仅从工程价款上比较，正规企业难以与其竞争。实际施工人为什么不办个资质呢？门槛太高，办不起。即使办得起，成本就会增加，反而接不着工程。 2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽工程项目的手段和能力。 为什么企业资质高反而不易承揽工程呢。以建筑企业申报施工总承包特级资质为列，先要准备3个亿的注册资金，还要具有与之相适应的工程机械设备，养300个工程技术人员和经济管理人员，等等。这些人不能站在大街上办公吧，还要准备办公楼。这么大的费用，招投标的时候，工程款要少了，不构成本；要多了，中不了标，拿不到工程。 一方面是实际施工人揽到了工程，但是没有资质；另一方面是有资质的企业揽不到工程。所以形成了挂靠之风盛行，屡禁不止的现象。 3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而被挂靠的企业也只是以企业的名义，代为办理招投标手续、签订施工合同，不实际实施管理，不承担技术、质量、经济责任。被挂靠单位收取 “ 管理费 ”挂靠费一般为工程款的 3—8%不等。 挂靠的收费方式有以下几种：1、按照合同价款提取百分点；2、按合同价款提取百分点后，还要按照结算价高出合同价款的部分再提取一个百分点；3、按照挂靠一次收取一定的固定费用。 出借资质对于被挂靠企业的风险及其预防措施：1、出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险 虽然挂靠协议中约定了，施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担，但是，因为施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，也就是说，出借营业执照和企业资质的被挂靠企业，是施工合同的承包方，因此，一旦挂靠单位出现合同违约，比如，工程质量问题，工期延误问题等，被挂靠企业要首先向发包方承担违约责任。 2、出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险 对于挂靠的实际施工人，你要允许他使用项目部的公章，委托他作为项目的负责人。因此，对于挂靠单位签订的分包合同、材料买卖合同，设备租赁租赁合同和用工合同，挂靠人和被挂靠人之间就构成了职务行为或者代理关系。这种情况法院一般就认定被挂靠单位的项目经理（挂靠人），就是被挂靠单位的工作人员，依据民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。一旦挂靠企业与材料商、机械、设备出租商等形成债务关系，法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。之后被挂靠单位再依据挂靠协议的约定，追究挂靠人的责任。但是往往由于挂靠企业或个人没有经济能力，被挂靠企业经常是空拿一纸判决书，无法兑现。 同时，由于挂靠协议是典型的无效合同，合同中约定的由挂靠单位负责安全生产的约定也就无效，依据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则，被挂靠企业对于施工中出现的安全事故也不能脱离关系。 3、一旦发包方得知工程不是承包人实际施工，而工程实际施工人没有资质，或者资质不符，可以立即主张以下权利：第一、请求法院按照实际施工人的资质取费，结算工程款；第二、如果实际施工人没有资质，发包方可以请求仅支付工程价款的直接费。第三，如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任，发包方当然可以依约主张权利。 4、如果挂靠纠纷诉道法院，挂靠协议中约定的挂靠费，依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款，降低直至取消资质的行政处罚。 鉴于建筑企业出借资质具有以上风险，因此，慎重操作，尽量避免风险，就是企业不能不考虑的问题。总结我所律师近年来处理挂靠纠纷案件的情况，建筑企业可以从以下方面加以控制。 1、将挂靠变为企业内部承包 也就是将能够承揽到工程的实际施工人，变为企业职工，与之签订劳动合同，上劳动保险。将挂靠变为企业内部承包，使之合法化。 2、出借资质企业应当加强施工管理，包括工程质量、工期管理，不可放任不管。按照施工合同约定完成施工，是避免风险的根本。须知：只要施工合同发生纠纷，不可能与出借资质的企业没有干系，与其处理后事，不如事先管好。 3、加强合同管理，对于挂靠企业对外签订的分包合同、建筑材料买卖合同、机械设备租赁合同、劳务用工合同等要进行备案。对于上述合同的履行情况要心中有数。 4、要求挂靠企业交纳适当风险金。 5、尽可能完善挂靠协议 在挂靠协议中要考虑以下条款的约定， 担保条款、劳动保险、安全管理，资金管理控制，公章管理控制，项目经理的授权控制，项目的技术管理控制等。还要注意把工资直接发到民工手中。 社会劳动保障部2004年22号文《建设领域民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。 出借建筑企业资质对于挂靠企业的风险，主要是被挂靠单位不按约定办理各种手续和不断索要各种费用。最常见的是在工程结算的阶段，因为，挂靠企业与发包方没有直接签订合同，如果发包方未按约定支付工程款，协商不成时，就要以被挂靠单位的名义提起诉讼，如果不给提供营业执照，不在起诉书等法律文书上盖章，就会仲裁挂靠结算困难。 2005年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条解决了上述问题，“　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ” 依据以上规定，一旦发生挂靠纠纷，虽然没有合同依据，但是，作为挂靠一方的实际施工人，可以直接以建设方、总包方和分包方作为共同被告。
挂靠合同有效的列外情况：
（1）挂靠单位具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
（2）被挂单位提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由建设单位直接向被挂靠单位结算。
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