王茂林 |北京|部落律师
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copyright 2014 bolaw.com 京ICP备号成华区人民法院一审宣判被告人张德军无罪
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2012刑法真题解析 徐光华 （更多 2013 年司考信息，见徐光华微博： http://weibo.com/u/） 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部 分含1—50题，每题1分，共50分。 1．老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后， 甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支 付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八） 》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为， 甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A． 《刑法修正案（八） 》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的 理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八） 》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会 向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 解析：D。根据刑法第二百七十六条之一规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的 劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支 付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处 三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳 动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案中，行为人 在提起公诉后才支付劳动者的报酬，当然要追究刑事责任。并且，没有理由“减轻或者免除 处罚” 。2．甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。 甲绝望大喊： “我得不到你，别人也休想” ，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后， 投 案自首， 有悔罪表现。 关于本案的死刑适用， 下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？ A．根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 B．从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑 C．甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行 D．应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行 解析：A。 A 正确，甲的行为可以被判处死刑。自首只是“可以从轻或者减轻处罚” ，不从轻、减轻处1&&&&罚也是可以的，故本案中，行为人是有可能被判处死刑的。 B 错误，根据刑法规定，犯罪后自首的，可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处 罚。本案中，行为人存在自首行为，如果减轻处罚的话，是可以不判死刑的。 C 错误，刑法的目的不仅仅在于一般预防，警戒社会上的其他犯罪分子，更不能以牺牲被告 人的生命为代价而发挥一般预防的功效。 换言之， 当今刑法不允许以牺牲罪犯生命的代价满 足功利（预防犯罪）的要求。 D 错误，定罪量刑的依据是刑法，而不可能以民意、习惯等作为定罪量刑的依据。2011 年卷 二 1．关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?D．执法为民是 社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判 决。该选项也是错误的。D 明显错误，罪刑法定原则出台的目的就是为了限制国家打击的范 围，国家虽然可以打击犯罪，但只能以白纸黑字的刑法为依据，而不能以飘浮不定的法理、 习惯、民意作为定罪量刑的依据。如果能以民意为依据的话，刑事审判将毫无确定性可言， 同学们想想，在这个仇官仇富的当前社会，民众对于官、富犯罪，甚至主张判处极刑，而对 于弱势群体犯罪，基于同情主张无罪，如果依照民意，刑事审判将无确定性可言，刑法将毫 无规则。 如果基于民意审判， 那还要刑法干什么呢？尤其是在当今这个社会矛盾较为尖锐的 时期，民意在很大程度上呈现出不理性。 又比如：2006 年卷二 1．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？ （ ）A．罪刑法定 原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不 违反罪刑法定原则 B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括 国家最高行政机关制定的法。其中，A、B 两个选项均错误。 再比如：2011 年卷二 6．关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？（）C．过失犯罪， 法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律。其中，C 选项是错误的，定 罪量刑必须以刑法为依据。3．关于罪刑法定原则有以下观点： ①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者 ②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员 ③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法 ④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法 下列哪一选项是正确的？ A．第①句正确，第②③④句错误 B．第①②句正确，第③④句错误 C．第④句正确，第①②③句错误2&&&&D．第①③句正确，第②④句错误 解析：C。 第（1）句话错误。罪刑法定原则的形式侧面是限制司法权，要求法官定罪量刑必须以 刑法的明文规定为标准。同时，罪刑法定原则也限制立法权，要求立法机关制定出来的法律 本身也是“良法” 。形式侧面主旨在于限制司法权，体现的是形式法治的观点；实质侧面主 旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。 第（2）句话错误。罪刑法定原则贯穿于刑事诉讼的全过程，侦查机关绝对不能违法刑 法规定将无罪的人拘留、逮捕。罪刑法定原则的实质就在于保障人权，当然包括诉讼程序上 的人权。其实最初意义上的罪刑法定原则就是诉讼法意义上的罪刑法定原则。 第（3）句话错误。罪刑法定原则的形式侧面的要求之一是成文的罪刑法定。定罪量刑 只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。 因为 只有以立法者制定的法律为依据， 才能最体现民主的要求， 立法者是人民选举出的代表组成 的。如果定罪量刑可以依据刑法以外的法理、习惯等，刑法将会相当可怕，因为如果国家想 给一个人定罪，可以依据刑法之外的法理、习惯等这些不确定的、宽泛的东西，总能找到一 定的理由的。判例也不能成为渊源。判例究竟包含了哪些法律规则，需要法官具体判断， 给 法官的自由裁量权过大，容易导致法官滥用权力，为了限制法官的权利。习惯虽然最能反映 民意，但习惯要上升为刑法，必须经过民主的立法程序才可以。 第（4）句话正确。罪刑法定原则禁止类推解释，但有利于被告的类推解释可以适用， 即禁止不利于被告的类推。或者说，罪刑法定原则仅仅是禁止有罪类推，允许无罪类推。 因 为罪刑法定原则的主旨就在于保障人权，有利于被告人的类推也是符合罪刑法定的主旨的。 （禁止有罪、重罪类推） ，这体现的是严格的罪刑法定。 历年真题曾考查过：2010 年卷二 1． “罪刑法定原则的要求是： （1）禁止溯及既往（_____ 的罪刑法定）（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）（3）禁止类推解释（______的罪刑法 ； ； 定）（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ ； 。 （，单 D）D．事前——成文——严格——确定14．下列哪一选项构成不作为犯罪？ A．甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予 理睬，武某溺亡 B．乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀” 。乙明知周某可能跳河， 仍 不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡1我国《立法法》第 8 条规定，犯罪和刑罚只能由法律规定，而法律只能由全国人大及其常委会制定，所以，罪刑法定中的“法”只能是最高立法机关制定的法。 3&&&&C．丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺 某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡 D．丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。 丁未下河救人，秦某溺亡 解析：C。 一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。但是，有两个例 外，第一，成年人之间从事的社会正常风险行为（即不是风险的风险，如喝酒、谈恋爱） ， 相互之间没有救助义务。第二，正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为 不作为的义务来源。 （这是在打坏人，所以没有义务来源。再者，危险的源头是由不法侵 害人引起的）紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。 （例如，张三遭受他 人追杀，将在骑摩托车的李四推倒，抢走李四摩托车，后看见李四倒在地上受伤，犯罪分子 已经被警察抓走，张三有救助的义务） 纯粹道德上的义务不能成为不作为犯的义务来源， 。 例如，见危不救不成立犯罪；又如，男女朋友分手，女孩子自杀，男孩子也没有救助行为。 A 选项中，行为人并没有创造风险，只是看到有人游泳溺水而没有救助，当然不成立犯罪。 历年真题中，2011 年卷二 52．关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？D．荒山狩猎人发 现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪。狩猎人并没有创造风险，当然没有救助义务，不成 立不作为的放火罪。这种行为只能予以道德上的评价。这也就是说“见死不救”行为在我国 还是没有入罪，同学们想想，如果“见死不救”行为予以入罪的话，追究的范围将会非常宽， 在中国目前的道德水准下，大部分人都是“见死不救”的，如果将所有人都入罪的话，显然 是不合适的。但近些年来，不少学者主张，在特定情形下的见死不救应以犯罪论处，即在行 为人的监控区域，行为人是唯一可以救助的人，如果不履行救助义务的，可以成立不作为犯 罪。例如，成年人乙来甲的家中做客，乙自己将手指插入插座并触电，此时，虽然甲没有创 造风险，但仍然有义务将乙送至医院。3 22例如，甲拿刀杀乙，乙实施正当防卫行为，将甲造成重伤，血流不止，乙能救助甲却不救助甲，造成甲死亡。乙不成立不作为的故意杀人罪。此类案件中，如果要求防卫人乙有救助义务，对防卫人而言是不公 平的，因为防卫人如果造成不法侵害人死亡的话，成立正当防卫；造成不法侵害人重伤但不履行救助义务 的话，还成立故意杀人罪，这显然是不妥当的。当然，防卫过当行为造成被害人重伤、血流不止的，有救 助的义务。3此种情形下，是由于避险人将自己的面临的危险转稼给了无辜的第三者，造成第三者生命危险的，当然具有救助的义务。见案例：王仁兴破坏交通设施案——不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不 作为犯罪， ……重庆市第一中级人民法院指出，王仁兴在其渔船存在翻沉的现实危险下，不得已解开航标船 钢缆绳来保护其与他人人身及渔船财产的行为，虽系紧急避险，但在危险消除后，明知航标船漂离会造成 船舶发生倾覆、毁坏危险，应负有采取相应积极救济措施消除危险状态的义务，王仁兴能够履行该义务而 未履行，属不作为，其行为构成了破坏交通设施罪，应负刑事责任。最高人民法院刑事审判庭主办： 《中国 刑事审判指导案例——危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪》 ，法律出版社 2009 年版，第 54 页。 4&&&&B 选项中，谈恋爱本身并不是社会风险，或者可以说是社会正常风险（不是风险的风险） 。 成年人从事社会正常风险行为， 当然相互之间没有救助的义务。 历年真题中， 2007年卷二52． 梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里 有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某 在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。本案中，梁某对强某的行为不构成不作为的故意 杀人罪。 C 选项，成立不作为犯罪。丙“将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳” ，显然是创造了风 险，当然有救助的义务。类似的道理，成年人之间如果约好去登危险山峰，相互之间认为有 救助义务。特别说明，这不属于成年人之间的社会正常风险，成年人相互之间的正常风险指 的是不是风险的风险，如谈恋爱、喝酒，如果成年人相互之间从事这些活动，相互之间则没 有救助义务。 D 选项不构成犯罪，邀请他人去旅游、坐飞机等，都属于社会正常风险，相互之间并没有救 助义务，所以，不构成不作为犯罪。历年真题：关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？ （2006 年卷二 13）A．甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在 马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪。B．甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨 天到树林散步， 因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。 乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身 亡。甲的行为构成故意杀人罪。其中，A、B 均不成立故意杀人罪，即使是劝说他人雨天去 树林散步，清晨去马路上散步，创造了一定的风险，但这种风险也是社会正当风险，劝说人 散步不可能成立犯罪。5．下列哪一行为构成故意犯罪？ A．他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳” ，他人跳楼而亡 B．司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死 C．误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系 D．作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见 解析：D。 A 错误。 行为人的行为至多属于教唆他人自杀， 不成立故意杀人罪。 是指故意采用引诱、 怂恿等方法，使他人产生自杀意图并进而实行自杀的行为。——原则上不构成犯罪。 （看这 种教唆的程度是否达到支配你意志的程度）但注意如下例外： （如被害人没有真正的意志自 由、没有能够理解自杀的意义） 。教唆、帮助、相约自杀行为，一般认为不成立故意杀人罪， 对于教唆、帮助、相约自伤的行为，不成立犯罪。但如下情形一定成立故意杀人罪：逼迫、 欺骗他人自杀，亲手杀了人。特别说明：相约自杀是指两个人都想死的情况。 B 错误。犯罪故意是指行为人对危害结果所持的心态，而不是对行为本身的态度。本案中，5&&&&行为人对违章（闯红灯）是故意的，但对危害结果的发生应该持排斥的心态，因此成立过失 犯罪（交通肇事罪） 。实践中，交通肇事犯罪中，行为人对违章一般也是持故意的心态。2004 年卷二 18．甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击 中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于 甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？（ ）A．甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的。其中，该题的 A 选项是错误的。 C 错误。行为人既然是“误将”孪生妻妹当作妻子，说明行为人主观上没有故意的心态。故 意是追求或放任危害结果的发生，即对危害结果的发生持赞成或弃权的心态。而本案中， 行 为人既然是“误” ，说明行为人主观上对危害的发生持排斥的心态。行为人主观上至多存在 过失，而强奸犯罪是故意犯罪，故本案中行为人无罪。可能有同学会类比：误将张三认为是 李四而实施杀害行为的， 不否认故意杀人罪的成立。 历年真题中也有不少这样的案例， 例如， 2011 年卷二 53．关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的？D．丁误将生父当作仇人杀 害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂。其中，该选项的内容是正 确的。2011 年真题中，行为人主观上有杀人的故意，造成了“人”死亡，当然成立故意杀 人罪。但本案中，行为人主观上并没有强奸的故意，只有与自己的妻子发生性行为的想法， 所以，不可能成立强奸罪。例如，甲想偷看见桌上一部手机是乙的，便产生了非法占有的目 的，将手机取走，但实际上该手机是丙的，这并不妨害甲的行为成立盗窃罪。因为甲具有盗 窃的故意，只是对对象产生了错误认识，不影响其盗窃罪的成立。相反，如果甲并没有盗窃 的故意，甲以为桌上的手机是自己妻子的，便将其拿走，而实际上该手机是他人的，甲主观 上并没有盗窃的故意，当然不成立盗窃罪。 D 正确。吸毒本身无罪。但行为人的行为构成故意犯罪——容留他人吸毒罪。行为人主观上 并不是积极容留他人在家中吸毒，而是发现他人在自己家中吸毒后，并不反对（过失犯罪行 为人对危害结果是持反对态度，行为人显然没有持反对的心态） ，从这一意义上看，是放任 他人在自己家中吸毒，系间接故意的容留他人吸毒罪。在这里需要特别说明的是，刑法分则 规定的故意犯罪，如果没有特别说明，均不排除间接故意的可能性。2008 年卷二 2 关于故 意的认识内容，下列哪一选项是正确的？ （ ）B．乙以非法占有财物的目的窃取军人的手 提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有 枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪。该选项错误，行为人成立盗窃枪支罪，系间接故意。 又 比如，2004 年卷二 53．刑法第 171 条第 1 款前段规定： “出售、购买伪造的货币或者明知是 伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元 以下罚金。 ”关于本条的理解，下列哪些说法是错误的？（ ）C．出售、购买、运输假币罪 都是故意犯罪， 但运输假币罪只能是直接故意， 而出售、 购买假币罪只能是间接故意。 其中， C 选项的内容是错误的，刑法中的故意犯罪，一般均存在直接故意与间接故意两种可能性。6&&&&6．甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部 不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力 衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡 B．甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件 C．甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实 D．甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪 解析：C。 A、 B、D 错误。行为人主观上并无伤害他人的故意， 不能认定为是故意伤害罪。 刑法中的“伤 害”与一般生活意义上理解的“伤害”并不是等同的概念。换言之，刑法中的“伤害”是一 种比较严重的行为。司法实践中，经常出现推人一把或者打人一拳，他人倒地因头部磕在 石块或者其它硬物上而导致死亡的情形，应以过失致人死亡罪论处。 （在这种情况下，不能 因为推人或者打人是故意的，就定为故意伤害致人死亡。因为推人或者打人虽然是故意的， 但并未构成伤害，因而应以过失致人死亡罪论处）殴打不等于伤害，一般生活意义上的“故 意”不等于刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原 因或条件引起了被害人死亡的， 不能认定为故意伤害致死； 如果行为人对死亡结果具有过失， 就应认定为过失致人死亡罪。 历年真题中，2007年卷二14．张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执， 张 某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。 关 于张某的行为，下列哪一选项是正确的？（ ） 。本案的行为官方答案为过失致人死亡罪。 因 为行为人应当预见到自己的推人行为会导致他人倒地碰到石头或水泥地等。 反观2012年真题，行为人在推人的时候，主观上对他人的心脏病没有预见可能性，也不 可能预见到，因此，主观上连过失都不存在，故本案属于意外事件。 C 正确。因果关系是行为与结果之间的客观联系，与行为人主观上的认识并无必然联系。例 如， 甲与乙在争抢公交汽车座位时， 轻轻打了乙一拳， 由于乙有先天性心脏病， 乙当场死亡。 有的同学可能认为，甲不可能认识到乙有心脏病，所以，甲的行为与乙的死亡结果之间没有 关系。但是请注意：因果关系是客观层面的问题，而“甲不可能认识到乙有心脏病”是主观 层面的问题。 我们在谈及因果关系的时候不需要考虑行为人主观上是否认识到， 那是追究刑 事责任时需要处理的问题，只需要看客观上行为与结果之间是否具有因果关系。 （因果关系 只是想查明结果是谁造成的，至于你是怎么想的，不重要）历年真题中， 2006年卷二3C． 甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的 行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定。该7&&&&选项内容正确。又比如：2008年卷二52B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李 某的胸部（未打中心脏） 。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某 的死亡之间没有因果关系。当年真题中，该选项是错误的。因为行为人客观上打的就是一个 有血友病的人，其发作血友病在案件当时的概率是很高的（属于正常的因素，不中断前行为 与后结果之间的因果关系） ，行为与结果之间仍然存在因果关系。又比如：2007年卷二5． 甲 为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后， 甲 发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病， 因听到枪声后过度惊吓死亡。 关于甲的行为， 下列哪一选项是正确的？ （ ） 官方答案认为： 甲的行为成立故意杀人罪的犯罪既遂。7．关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？ A．甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派 出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫 B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与 乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫 C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其 卖淫。丙成立正当防卫 D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫 解析：B。 A 错误。甲的行为不成立正当防卫。正当防卫时间条件：不法侵害正在进行。正在进行是指 已经着手，尚未停止。在财产性犯罪的情况，虽然在犯罪行为已经既遂，但在当场还能够 挽回损失的情形下，应当认为不法侵害尚未结束，仍然可以实施正当防卫。本案中，甲是将 顾某扭送至派出所的过程中，造成顾某的死亡，虽然顾某在被扭送的过程中激烈反抗，但顾 某所实施的不法侵害已经结束（不属于不法侵害正在进行中） ，故甲的行为不符合正当防卫 的时间条件， 不成立正当防卫。 本案中， 甲是否需要承担刑事责任， 要视甲主观上有无故意、 过失来认定。再者，行为人的行为造成罪犯顾某死亡，从限度上来看，也是不适宜的。 B 正确。在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的， 应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。但，由于此时抢劫行为已经得逞，不法侵 害人已经取得财物后， 不法侵害的高度紧迫性已经丧失， 暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁 已经消除，所以，此时只能进行普通的正当防卫，不能进行特殊的正当防卫，防卫人为挽回 财产损失而进行防卫，致使不法侵害人死亡的，仍然要负防卫过当的刑事责任。4换言之， 本案中，行为人实施防卫行为时，犯罪行为对人身的攻击性已经不存在，即不是“严重危及4周光权： 《刑法总论》 （第二版） ，中国人民大学出版社，2011 年版，第 153 页。 8&&&&人身安全的暴力犯罪” ，因此，不能实施正当防卫，造成不法侵害人死亡的，应承担防卫过 当的刑事责任。 但是，对于 B 选项。历年真题也出现过类似的真题，似乎司法部的答案并没有贯彻一致 性。历年真题中，2007年卷二2．陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物 后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的 行为性质， 下列哪一选项是正确的？ （ ） 司法部公布的答案是认定甲的行为成立正当防卫， 也只是从防卫的时间上解析了该道题目， 即认为财产性犯罪的情况下， 正当防卫的时间可以 适度延长。根据2007年真题，即便是抢劫行为已经既遂，犯罪分子没有继续造成他人人身伤 害的可能性， 行为人实施防卫行为造成他人重伤的， 也成立正当防卫。 这一答案， 显然与2012 年真题答案不一致。在司法实践中，对于抢劫等暴力犯罪，犯罪分子取走财物后，被害人当 场追击，造成不法侵害人重伤、死亡的案件，实践中一般都以正当防卫论处，实践中的做法 也是为了鼓励公民与犯罪分子作斗争的积极性。 但很遗憾的是， 2012年真题的答案推翻了这 一做法。5C 错误。正当防卫针对的对象，是“不法侵害” ？——包括违法行为、犯罪行为 ，但是必须 是具有紧迫性的不法侵害。仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。 （贪污罪、 受贿罪不可以，盗窃罪可以。主要是一些街头暴力犯罪）本案中，行为人实施的卖淫行为并 不具有法益侵害的紧迫性，所以，丙的行为不成立正当防卫。 D 错误。丁的行为从两个角度说明他不是正当防卫：第一，何某的行为并不具有法益侵害的 紧迫性，即不符合正当防卫的前提条件。第二，行为人的行为明显过当，对于仅仅实施了偷 越国边境的人，造成其重伤，显属过当。据此，丁的行为不成立正当防卫。正当防卫中， 不 法侵害所针对的法益必须是特殊的，一般而言是个人法益，个人法益，不以本人的个人法益 为限，也包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时也危及了个人法益的， 公民可以进行正当防卫。反之，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当 属于正当防卫所要保护的范围。 任何公民个人都不能为了保护国境安全而开枪射杀、 伤害或 者私自关押非法入境者、 脱逃罪犯； 任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财 产。故，D 项中，偷越国边境的行为，侵犯的法益是国境安全，和个人法益无关联，丁开枪 将正在偷越国（边）境的何某打成重伤，不成立正当防卫。D 项错误。案例介绍：2004 年 8 月 14 日，见义勇为的张德军在追赶进行抢夺的胡远辉和罗军二人时，其驾驶的奇瑞 车与胡罗两人的摩托车突然相撞，胡远辉当场死亡，罗军左腿被截肢。2005 年 5 月，罗军和胡远辉家人向 成都市成华区公安分局递交了控告书，称张德军在追赶过程中故意用轿车撞翻了摩托车，要求追究他的刑 事责任，未获立案。2005 年 7 月 29 日，罗军及胡远辉家人向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事赔偿 诉讼，要求以故意伤害罪追究张的刑事责任，赔偿胡家丧葬费等共计 21 余万元，赔偿罗军医疗费等共计 35 万元。2005 年 12 月 7 日，成华区人民法院一审宣判被告人张德军无罪，且不承担民事赔偿责任。原告 随后提出上诉。二审宣布维持原判。566不法侵害不需要达到犯罪的程度，因为违法行为与犯罪行为的界限是不明确的，对于面临不法侵害的人而言，不可能很容易判断不法侵害究竟是违法行为还是犯罪行为。 9&&&&8．甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便 举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命 太大，整不死你，我服气了” ，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于 甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？ A．故意杀人罪的未遂犯 B．故意杀人罪的中止犯 C．故意伤害罪的既遂犯 D．故意杀人罪的不能犯 解析：A。 犯罪未遂是“欲达目的而不能” ，而犯罪中止是“能达目的而不欲” 。其中， “能”或“不能” ， 应该以犯罪分子本人的判断为标准。 本案中， 从一般人的角度看， 确实甲还可以再将乙杀死， 如果甲不继续实施杀人行为，似乎应该成立犯罪中止。但是，中止、未遂的判断应该以犯罪 分子本人的判断为标准，在本案中，甲在实施犯罪行为的过程中，连续遇到几次障碍，他自 己的内心都被吓坏了，他认为“你命太大，整不死你，我服气了” ，即甲主观上认为被害人 命大，不会被整死。即甲主观上认为其所追求的死亡结果“不能”实现，属于典型的“欲达 目的而不能” ，成立犯罪未遂。 历年真题中也考过类似的真题。2009年卷二52．甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着 防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼 地大声说： “我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！ ”关于本案，下列哪些选项是 正确的？（）官方答案也认为本案成立犯罪未遂。有的同学可能会问，即使穿了防弹衣， 也 还是可以杀的啊，比如打被害人的头啊，这样放弃的，应该成立犯罪中止。但问题是， “能” 与“不能”不是我们来判断的，你得看看犯罪分子当时自己的感受，他认为能不能，如果他 认为“能”的话，他为什么还要再过几天杀呢？他当时就会杀了。因此，犯罪分子自己认为 是不能的。 （当然，为什么“不能” ，或许是因为当时枪里只有一颗子弹，或许是因为行为人 的枪法不好，根本不可能打中头部，但这都不需要我们关注） 类似的问题。我们一般认为，在强奸的时候，如果遇有对方的性病而停止下来，成立犯 罪中止。但如果行为人主观上天生就是一个非常胆小的人，他的爷爷从小就告诉他，如果与 有性病的女人发生性行为会必死无疑。 并且行为人基于此而形成了内心确信， 如果行为人在 实施强奸行为的时候，遇到妇女有性病而停止下来，成立犯罪未遂，而非犯罪中止。 本题中，行为人不属于不能犯。不能犯是指，由于行为人对有关犯罪事实的认识错误， 而使该犯罪行为在当时不可能达到既遂的情况。在不能犯中，行为人所采用的方法或工具 在案件当时不可能达到既遂。而本案中，行为人用刀杀人，工具本身并没有任何问题，只是10&&&&由于行为人主观上的认识偏差，导致了犯罪不能成功。9．甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手 提包（内有1万元现金） ，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中， 独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？ A．甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B．甲与乙构成抢夺罪的共犯 C．乙不构成抢夺罪的间接正犯 D．乙成立抢夺罪的中止犯 解析：D。 A 正确。甲不满16周岁，属于相对负刑事责任年龄阶段的人，不对抢夺罪承担刑事责任。故 甲不构成抢夺罪。 B 正确。甲、乙二人严格意义上来说，并不成立共同犯罪。根据刑法规定，二人以上共同故 意犯罪的，是共同犯罪。本案中，甲的行为既然不构成犯罪，从这一意义上来看，甲、乙二 人的行为当然不成立抢夺罪的共同犯罪。但出题老师的意思，在客观层面，甲、乙二人成立 抢夺罪的共同犯罪。 （或者说，甲、乙二人在行为层面成立共同犯罪） C 正确。间接正犯以往采用的是工具理论，即一个达到刑事责任年龄的人，利用一个未达到 刑事责任年龄的人实施犯罪，就成立间接正犯。但近年来的刑法理论似乎认为，间接正犯是 犯罪支配理论，即未达到刑事责任年龄的人必须是受到了有责任能力的人的事实上的支配。 如果未达到责任能力的人没有受到他人事实上的支配（控制） ，则有责任能力的人也不成立 间接正犯。 如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力， 利用者并没有支配被利用者时， 二者能够成立共同犯罪（即在客观意义上成立共同犯罪） 。例如，18周岁的甲唆使15周岁的 乙盗窃他人财物的，甲不构成间接正犯，二人成立盗窃罪的共犯。 故本案中，甲、乙二人 成立抢夺罪的共同犯罪，乙不是抢夺罪的间接正犯。 D 错误。乙的行为成立抢夺罪的既遂，甲、乙二人在抢夺罪的客观层面（或者说行为层面） 是成立共同犯罪的。共同犯罪中，一人既遂，全体行为人的行为都是既遂。故乙的行为成立 抢夺罪既遂，即便其事后将包扔掉，也不阻碍其成立抢夺罪的犯罪既遂。历年真题2008年卷 二15．甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值12000元的项链一把抓走，然后逃跑。 跑了50米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光， 并 说： “出来混，也不知道戴条好项链” ，然后将项链扔给乙。对甲的行为，应当如何定性？（） 该行为也成立抢夺罪的犯罪既遂。77《2012 年国家司法考试辅导用书——第二卷》 ，法律出版社 2012 年版，第 58 页。 11&&&&10．关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？ A．甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死反抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。2 人构成共犯，均须对陶某的重伤结果负责 B．乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构 成非法种植毒品原植物罪的共犯 C．丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关 系 D．丁系国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给全体职 工。丁和职工之间存在共犯关系 解析：B。 A 错误。前行为人的犯罪行为还未结束之前，中途加入进来的人可以成立共同犯罪。但多数 观点认为，中途加入进来的人不对前行为人先前所造成的加重结果承担刑事责任。本案中， 张某的行为仅成立普通抢劫罪，不对重伤结果承担刑事责任。 “当先行为人实施了 A 犯罪的 一部分实行行为之后，后行为人故意参与 A 犯罪时，能否就 A 犯罪成立共同犯罪？例如， 甲 以抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙故意参与犯罪，夺取了财物。乙与甲是否就抢劫罪成 立共同犯罪？……本书采取肯定说， 因为在后行为人在知情后所参与的行为， 是由先行为人 的行为性质决定的。 在先行为人以抢劫故意实施了暴力手段的场合， 后行为人知情后参与实 施的取得财物的行为，是抢劫行为的一部分，而不是独立的盗窃行为。故对后行为人的行为 应认定为抢劫罪” 如果他人已经将犯罪行为实施完毕， 。 中途加入进来的人不成立共同犯罪。 当然，在继续犯中，虽然犯罪行为已经既遂，但只要还处于继续状态，加入进来的人也能成 立共同犯罪。由于中途加入进来的人是利用了前行为人已经实施了的行为，因此，原则上， 新加入进来的人要对前行为人的行为承担责任， 但对于前行为人所实施的超出一般犯罪的加 重结果不承担刑事责任。 历年真题曾对此有过考查， 2008年卷二94甲手持匕首寻找抢劫目标 时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重 伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能 力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元） 然 ， 后逃跑， 丁因伤势过重不治身亡。 关于乙与甲一起取走丁的财物的行为， 下列选项正确的是： （ ）本案中，乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪，乙既不对丁的重伤承担刑事责任，也不对丁 的死亡承担刑事责任。 B 正确。明知他人要实施犯罪行为（非法种植毒品原植物罪） ，而为其提供帮助的，当然成 立共同犯罪。88张明楷： 《刑法学》 ，法律出版社 2007 年版，第 328—329 页。 12&&&&C 错误。丙的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该罪属于赃物犯罪，即为他人（上游犯罪人） 所实施的财产犯罪的赃物予以掩饰、隐瞒的行为。丙与李某不成立共同犯罪。但如果丙与李 某实施盗窃行为时就事前通谋，事后提供销售帮助的，则成立盗窃罪的共同犯罪。 需要说明的，任何犯罪，行为人实施犯罪完毕之后，他人事后提供帮助的，都不以共同犯罪 论处。历年真题中，关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？（，单）A．甲、乙 应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过 失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处。B．甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏 处和财物。甲、乙构成共同犯罪。C．交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、 乙构成共同犯罪。D．公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯 罪。只有 C 选项成立共同犯罪，其理由是事前通谋。 D 错误。私分国有资产罪，根据我国刑法的规定，仅处罚自然人，不处罚单位。本案中，仅 处罚单位直接人员和责任人员，本案中，单位的普通员工并不构成犯罪，所以，不能认为丁 和职工之间成立共同犯罪。但需要指出的，单位犯罪中，主要责任人员之间可以认为是共同 犯罪。在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员， 可不 区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚，也就是说，对其成员可以认为 是共同犯罪。但单位本身和其内部成员之间不是共同犯罪。 （司法解释对此有明确规定）11． 《刑法》第49条规定： 死刑。的时候不满18周岁的人和的时候怀孕的妇女，不适用的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ A．犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡 B．审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡 C．审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡 D．犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡 解析：D。 犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，主要是考虑到行为人实施行为的时候还未成年， 心智发育并不成熟，所以，不宜适用死刑。也正是基于此，刑法第17条规定，犯罪时不满18 周岁的，应当从轻或者减轻处罚。这两个地方针对的都是犯罪的时候不满十八周岁。审判 的时候怀孕的妇女不适用死刑，主要是基于人道主义的考虑，不能侵犯胎儿的生命。这里 的时间点是“审判的时候” ，而不是“犯罪的时候” 。如果认为“犯罪的时候怀孕的妇女不适 用死刑”就不妥当，因为如果怀孕的妇女实施了严重犯罪，十年后才被抓获，仅因为其犯罪 的时候怀孕（曾经在十年前怀孕过）就不适用死刑的话，则显然不合适。审判的时候已满 75周岁的人不适用死刑，主要是基于人道主义的考虑，我国古代刑法在适用严刑的时候，13&&&&就考虑到对老年人要特别从宽，针对的时间点是审判的时候，即执行的时候。当然，犯罪的 时候已满75周岁的人，其审判的时候当然满了75周岁，也不能适用死刑。12．甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被判 处14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被判处10年有期 徒刑，并处罚金20万元。关于数罪并罚，下列哪一选项符合《刑法》规定？ A．决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年 B．决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年 C．决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年 D．决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年 解析：D。 根据刑法修正案八的规定，刑法修正案八规定：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行， 其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。即行为人犯数罪依法同时并 处罚金和没收财产的，应当分别执行；判处两个没收部分财产的，也应分别执行。但是， 对 一个犯罪判处没收全部财产， 对另一个犯罪判处没收部分财产的， 只需要执行没收全部财产。 这一规定的主旨在于，附加刑应全部执行到位。故罚金刑、没收财产全部执行到位，剥夺政 治权利也应该相加执行。本案中，行为人所犯各罪被判有期徒刑分别为：15、14、10，数罪 并罚后，确定执行的刑期为单个的最高刑以上，总和刑期以下（但最高不得超过20年，总和 刑期达到35年的，最高不得超过25年） ，故本案中有期徒刑并罚后应为15年以上，25年以下。 综上，D 正确。13．犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经 核准，可在法定刑以 下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经 核准，实际执行未达13年的，可 以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由 核准，执行死刑；犯罪已经经 过20年，如果认为必须追诉的，须报 核准。 下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ A．最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院 B．最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民法院 C．最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民检察院 D．最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民检察院 解析：D。 一般认为，核准权均在最高司法机关（死缓的核准权在高级人民法院） 。而最高人民法院、 最高人民检察院在核准权问题上的分工， 主要是看他们本身职责的分工。 定罪量刑是法院的14&&&&工作， 如果没有法定减刑处罚情节还需要在法定刑以下量刑的， 当然是报最高人民法院核准。 假释的权力在法院手中，减刑、假释都是对原判决执行内容的变更，监狱仅仅是把罪犯的表 现情况报送监狱所在地的法院。 如果罪犯不符合假释的期限条件而要提前假释的， 当然是报 最高人民法院核准。死刑执行由最高人民法院核准，在我国的刑罚执行机关中，由法院执行 的有死刑立即执行和财产刑（罚金、没收财产） ，死刑立即执行涉及到人的生命，立法规定 统一由最高人民法院核准。在我国，追诉权（提起公诉的权力）在检察院，如果犯罪已过追 诉时效，还认为有追究必要的，应报请最高人民检察院核准。 历年真题对此问题也进行过多次考查：2010 年卷二 95．如王某被判处死刑立即执行，下列 选项正确的是： （）A．核准死刑立即执行的机关是最高法院。该选项正确。2004 年卷二 85． 假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑” ，下列关于量刑的说法正确的是： ）D． （ 如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节， 法官就不能判处低于 3 年有期徒刑的 刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准。该选项正确。2008 年卷二 57． 关于假释，下列哪些选项是错误的？ （ ）A．被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期 的二分之一，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经高级人民法院核准， 可 以不受上述执行刑期的限制。该选项错误，应报最高人民法院核准。 2008 年四川卷二 57．下列哪些情形依法须报经最高人民法院核准？ （ABC） A．判处死刑立即执行的死刑复核案件 B．犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但可以在法定刑以下判处刑罚的案件 C．因有特殊情况，可以不受实际执行刑期的限制决定假释的案件 D．追诉时效经过 20 年以后，仍有必要追诉的案件14．甲系海关工作人员，被派往某国考察。甲担心自己放纵走私被查处，拒不归国。 为 获得庇护， 甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据。 关于本 案，下列哪一选项是错误的？ A．甲构成叛逃罪 B．甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪 C．对甲不应数罪并罚 D．即使《刑法》分则对叛逃罪未规定剥夺政治权利，也应对甲附加剥夺1年以上5年以 下政治权利 解析：C。 A 正确。刑法第109条规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者 在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年 以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照15&&&&前款的规定从重处罚。甲的行为成立叛逃罪自无疑问。 需要说明的是，叛逃罪要求是在“履行公务”期间，掌握国家秘密的国家工作人员成立叛逃 罪则没有要求在“履行公务”期间。历年真题对此问题考查过：2002年卷二11．某国家机关 工作人员甲借到 M 国探亲的机会滞留不归。 一年后甲受雇于 N 国的一个专门收集有关中国军 事情报的间谍组织，随后受该组织的指派潜回中国，找到其在某军区参谋部工作的战友乙， 以1万美元的价格从乙手中购买了3份军事机密材料。对甲的行为应如何处理? （ ）本题中， 甲是在出国探亲滞留境外不归，而不是在“履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外 叛逃” ，因此甲不构成叛逃罪。仅构成间谍罪。 B 正确。我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据属于国家秘密，行为人向境外提 供该秘密的，当然成立为境外非法提供国家秘密、情报罪。 “某国难民署” ，属于境外机构。 C 错误。我国向来是从严治吏，一般认为，行为人实施了数行为，构成数罪的，原则上应数 罪并罚，除非立法有特别规定。例如，贪污、受贿、挪用公款后再实施其他违法犯罪行为的， 应数罪并罚。本案中，行为人既实施了叛逃行为，又非法为境外提供国家秘密，当然应该数 罪并罚。 D 正确。危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。诸多危害国家安全的犯罪，虽 然刑法分则没有明文规定要判处附加剥夺政治权利， 但刑法总则对此问题有明确规定， 总则 是指导分则的。 《刑法》第 56 条规定： “对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权 利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以 附加剥夺政治权利。 ”历年真题 2002 年卷二 45．下列有关剥夺政治权利的说法，哪些是正 确的? （ ） D．刑法总则规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”。 但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利， 则不能再附加剥夺政治 权利。该选项表述的内容本身是正确的。15．下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪？ A．甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡 B．乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡 C．丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人 D．丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡 解析：B。 交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区别在于， 行为人主观上对危害结果的心态 是过失还是故意。 而过失与故意的区分并非易事， 尤其是过于自信的过失与间接故意之间的 区分，因此，实践中对于交通肇事罪（过于自信的过失这一类型）与以危险方法危害公共安 全罪（间接故意这一类型）的区分是有难度的。间接故意中，行为人对危害结果持放任的心16&&&&理，即玩世不恭的心理。所以，一般认为，在交通运输领域造成他人伤害等严重后果，行为 人主观上是一种过失的心态。 如果行为人的行为明显表明， 其主观上是一种玩世不恭的心态， 可以认为是间接故意， 成立以危险方法危害公共安全罪。 如何判断行为人主观上是一种玩世 不恭的心态，实践中，一般认为，行为人实施的是超级危险的事情，主观上对危害结果的发 生就是一种放任的心态。针对公众私设电网，驾驶机动车高速撞向人群，在繁忙的交通道路 上飙车，驾车高速冲撞其它机动车辆，在地铁车站将众多的人猛地推下站台，拆卸街道上的 窨井的井盖， 破坏矿井通风设备， 向密集聚会的人群开枪扫射或者以其它方法引起人群混乱 并造成踩踏，等等。 在高速公路上逆向高速行驶的，在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令 多人下井采煤的，在多人通行的场所私设电网的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪。 A 选项成立交通肇事罪。行为人主观上还是存在过失的，因为其违反了交通运输管理法规， 在公路转弯处高速行驶（转弯处应减速行驶） 。只要违反了基本的生活规则、业务规则，行 业规则等（所有规则出台的目的就是为了防范风险） ，就认为其主观上存在过失的心态。故 行为人的行为成立交通肇事罪。行为是否违反了法律法规、行业纪律、司法解释、劳动纪 律、社会习俗、社会习惯、日常生活规范、生产作业操作规程，这些规定都是我们应该遵 守的共同生活规则或工作规则，如果违反了，就认为行为人有预见义务。例如，住在高层 的人朝楼下扔下一个酒瓶，砸死了一个人。应该说，日常生活常识就告诉我们，不能随便扔 东西。又比如，甲在自家院落晒易燃易爆物品，行人乙经过路边时，将烟头随便一扔，造成 爆炸事故。甲违反了易燃易爆物品的堆放规则，乙也是违反了日常生活规则，随便扔烟头。 B 选项成立以危险方法危害公共安全罪。行为人驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他 人所驾汽车，致2人死亡。其中， “横冲直撞”就表明行为人主观上是一种放任的心态，成立 以危险方法危害公共安全罪这一故意犯罪。 C 成立交通肇事罪。该行为不成立危险驾驶罪，从危险驾驶罪的法定最高刑为拘役（轻罪） 可以明白，危险驾驶罪惩罚的是危险驾驶行为本身，如果危险驾驶造成了严重事故的，则应 以交通肇事罪论处。 D 成立危险驾驶罪。行为人在繁华路段飙车，属于危险驾驶罪的情形之一“在道路上追逐竞 技” 成立危险驾驶罪。 ， 行为人对于所造成的危害结果 “2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡” 主观上既无故意，也无过失，不需要对该危害结果承担刑事责任。丁的行为不成立交通肇事 罪，因为交通肇事罪是过失犯罪，必须造成危害结果，行为人主观上应对危害结果承担刑事 责任。916．下列哪一行为不应以故意伤害罪论处？9曲新久： 《刑法学》 ，中国政法大学出版社 2009 年版，第 263 页。 17&&&&A．监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折 B．非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断 C．经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费 D．黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头 解析：D。 A 成立故意伤害罪。刑法分则的诸多罪名，如虐待被监管人员罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪 等，其法定最高刑为三年有期徒刑，如果在实施这些犯罪（手段行为涉暴力）过程中，使用 暴力致人重伤、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处（不需要数罪并罚） 。 B 成立故意伤害罪。非法拘禁过程中，因为拘禁行为本身（如捆绑被害人）导致被害人重伤、 死亡的，应认定为是非法拘禁罪的结果加重犯。本案中，属于非法拘禁过程中使用暴力致人 伤残、死亡，成立故意伤害罪、故意杀人罪。需要说明的是，本案中“大力反扭被害人胳 膊”已经超出了“拘禁”行为本身，所以应成立故意伤害罪。刑法第238条第2款对此有明确 规定：犯前款罪（非法拘禁罪） ，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的， 处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十 二条的规定定罪处罚。 C 成立故意伤害罪。未成年人对自己的器官摘取没有同意的能力。摘取未成年人器官的行为 属于重伤害行为，未成年人对自己的身体健康没有这么重大的处分（同意）能力，行为人的 行为成立故意伤害罪。刑法第 234 条之一第二款规定：未经本人同意摘取其器官，或者摘取 不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条（故 意伤害罪） 、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。司法考试刑法部分试题请注 意，未成年人、精神病人对重大法益没有同意能力。历年真题：2011 年卷二 14．关于故意 伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是正确的？B．医生明知是未成年人，虽征得 其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪。 （该选项内容正确） D 不成立故意伤害罪。 截断 1 截小指头属于轻伤害行为， 得到被害人同意的轻伤害行为， 阻却行为的犯罪性。对于财产，可以无限度地承诺，对于人身权利，只能承诺到轻伤以下， 自由、名誉可以承诺。但被害人仅能承诺个人利益，不能承诺社会利益。要注意比较：2008 年卷二 5．关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？（ ）D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪。本案中，丁的行为已 经走出了李某的承诺范围，当然成立故意伤害罪。17．关于侵犯人身权利罪的论述，下列哪一选项是错误的？ A．强行与卖淫幼女发生性关系，事后给幼女500元的，构成强奸罪 B．使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪18&&&&C．雇用16周岁未成年人从事高空、井下作业的，构成雇用童工从事危重劳动罪 D．收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪 解析：C。 A 正确。无论幼女是否自愿，明知对方是幼女而与幼女发生性行为的，构成强奸罪。当然， 如果是在卖淫嫖娼过程中“自愿”与幼女发生性行为的，构成嫖宿幼女罪。本案中的行为人 构成强奸罪，即使事后得到幼女的同意，或者给幼女 500 元钱，也不能否认前行为的性质。 本题的实质在于，事后承诺无效，不阻却行为的犯罪性。历年真题中，2006 年卷二 16．下 列哪种说法是错误的？ （ ）B．甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其 卖给一个富裕人家为妻，甲 仍然构成拐卖妇女罪。该选项的内容是正确的。因为，起初甲 以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙这一行为本身已经成立拐卖妇女罪， 事后得到妇女同意 将其卖出，并不阻却前行为的犯罪性。 B 正确。刑法修正案八将强迫劳动罪的主体进行了扩大，将本罪的犯罪对象从“职工”扩大 到“他人” 。即本罪的犯罪对象不限于本单位的职工，而包括一切人员。也正基于此，本罪 的罪名由强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪。 C 错误。雇用童工从事危重劳动罪是指，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动 的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从 事劳动，情节严重的行为。本案中，行为人雇用的是已满16周岁的人从事该项工作，故不构 成雇用童工从事危重劳动罪，行为人的行为无罪。 D 错误。行为人对于收留的儿童没有出卖的权利，成立拐卖儿童罪。任何人都没有出卖儿童 的权利，以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及 出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。 医疗机构、社会福利机构等单位的 工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论 处。1018．不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？ A．甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿 B．乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款 C．丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去102000 年 3 月 20 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》规定，以营利为目的，出卖不满 14 周岁的子女，情节恶劣的， 借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖 14 周岁以上女性亲 属或者其它不满 14 周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。注意：1999 年 10 月 27 日最高人民 法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定， “对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗 弃罪处罚” 。该规定与前一规定冲突，应以 2000 年的司法解释为准。 19&&&&D．丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品 解析：A。 A 选项正确。甲作为干洗店的老板，对顾客交付的衣服属于代为保管的他人财物，将其非法 据为己有的，成立侵占罪。对侵占罪中“代为保管的他人财物”的理解，对保管应该作广 义的理解，代为保管的财物是指基于委托关系而占有的他人财物，委托关系发生的原因多 种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。 只要是没有基于明显的违法行为控制他人 的财物，此时的财物就可以视为为他人保管的财物。可能有人认为，衣服属于代为保管的 他人财物，但衣服口袋内的财物应该属于缄物，其内容物应该由顾客占有，洗衣店老板将该 财物占为己有的，属于侵犯了他人占有的财物，成立盗窃罪。这种理解不正确，顾客交付给 干洗店的衣服， 并没有上锁， 而且， 从社会生活经验来看， 干洗店的老板、 员工通常也会（也 有权）对口袋内进行清洗。因此，可以认为，整件衣服（包括衣服口袋内的财物）都由干洗 店代为保管的，干洗店将其据为己有的，成立侵占罪。但相反的，如果甲将一件衣服临时交 乙保管半个小时，期间，乙拿走了衣服口袋内的财产，乙的行为成立盗窃罪。 B 选项错误。乙是将公司占有的财产据为己有，侵占的是单位交给其代为保管的财产，成立 职务侵占罪。乙作为公司员工，利用职务上的便利，将代为保管的财产占为己有的，成立职 务侵占罪。历年真题中，2008年四川卷二18．甲在某公司招聘司机时，用假身份证应聘并被 录用。甲在按照公司安排独自一人将价值7万元的货物从北京运往山东途中，在天津将该货 物变卖后潜逃，得款2万元。甲的行为构成何罪？（ ）该题，官方答案成立职务侵占罪。 C 选项错误。行为人的行为成立盗窃罪，飞机上顾客遗忘的财物应由空乘人员占有。可能有 人认为， 飞机和公共汽车并无二致， 他人遗忘在飞机上的财物属于遗忘在开放性场所的财物， 应该是无人占有的财产。这种理解是不正确的，飞机与公共汽车存在很大的区别。飞机上， 乘客并不像公交车上一样， 可以随便进出， 空乘人员对飞机空间内实施了较为严格有序的控 制，在飞机上他人遗忘的财产，应该由飞机上的空乘人员占有。因为此时遗忘的财产，社会 上不特定的人并不是非常容易接触到，这不像公交车，他人遗忘在公交车上的手机，易被社 会不特定的人接触到，可以认为是无人占有的财产，但遗忘在飞机上的财产，宜认定为是有 人占有的财产，丙将该财产取走的，成立盗窃罪。实际上，如何判断财产是有人占有还是无 人占有的，确实是一个比较疑难的问题，要结合社会观念来判断。考生在答题的时候，如果 要判断一个财产是有人占有的，还是无人占有的，应结合我们的观念来判断，如果这个财产 是可以“捡”的，说明该财产是无人占有的财产，应成为侵占罪的对象。需要说明的是， 在 司法考试层面，涉及盗窃与侵占的区分的案件，即如何区分“捡”与“偷” ，一般而言，应 选盗窃罪。因为命题老师的思路是，希望在中国社会构建一个君子社会，想告诉我们，很多1111张明楷： 《刑法学》 ，法律出版社 2007 年版，第 742 页。 20&&&&东西都是不能随便去“捡”的，而是有人占有的，其他人取走财物的，都应认定为是盗窃罪。 D.丁的行为成立职务侵占罪。丁属于基于职务上的便利，将代为保管的财产据为己有，成立 职务侵占罪。本单位保管的私人财产，以单位财产论。本单位管理、使用或者运输中的私人 财物，应以单位财物论，所以，行为人利用职务上的便利将这些财物据为己有的，也构成本 罪。例如，公司、企业对他人交来的遗忘物、埋藏物有保管义务，单位成员对其加以不法领 得的，构成本罪而不构成（普通）侵占罪。 丁利用职务上的便利将该财产据为己有的，成 立职务侵占罪。类似的道理，在国家机关管理过程中的私人财产以公共财产论，国家工作人 员利用职务上的便利将该财产据为己有的，成立贪污罪。刑法第 91 条第 2 款规定，在国家 机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财 产论。历年真题 2008 年四川卷二 65．下列哪些行为应当以贪污罪论处？ （ ）D．国家工 作人员丁利用职务之便，将依法扣押的陈某私人所有的汽车据为己有。该选项成立贪污罪。1219．甲路过偏僻路段，看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪？ A．用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息 B．对侦查人员的询问沉默不语 C．对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷 D．经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证 解析：C。 窝藏、包庇罪的对象都是针对犯罪的人。当然，特殊情形下可以针对违法分子。另外， 窝藏可以形象地理解为找个窝把人给藏起来了。包庇是向相关机关作假证明予以包庇。 （1）窝藏主要是发生在行为人与罪犯之间。即为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助犯 罪人逃匿。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关 不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪人的通报侦查或追捕 的动静，向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为。窝藏的方式主要有 两种：第一，有形的方式。为被告人化装、换衣服，提供逃走的资金、伪造的身份证、逃 匿必需的工具（如地图、伪造的身份证、指南针等） ，假扮本犯站在司法机关追捕罪犯所必 经的场所等。第二，无形的方式。向犯罪的人通报侦查或者追捕的动向、劝告犯罪人逃避、 将搜查的形式告知逃避中的犯罪者、对欲告发、告诉犯罪的第三人施加压力、为犯罪的人指 使逃跑线路。 发现现行犯的警察故意放走现行犯， 属于不作为的窝藏行为。 因此， 在理论上， 有必要将窝藏扩大解释为一切帮助罪犯逃匿的方法。13（2）包庇则是指作假证明包庇，即向司法机关提供虚假的证明材料，为犯罪分子掩盖12 13周光权： 《刑法学》 ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 121 页。 周光权： 《刑法各论》 ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 340 页。 21&&&&罪行或者开脱、减轻罪责。不具有证人身份，假冒证人对与案件有重要关系的情节作虚伪陈 述的，构成包庇罪而不构成伪证罪。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因 为了使犯罪人逃匿， 而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自 己为犯罪人的行为的，成立包庇罪。 换言之：窝藏针对的是犯罪的人；包庇针对的是犯罪的事实情况。 A 成立窝藏罪。该行为方式是使司法机关难以发现犯罪嫌疑人，而并没有直接向司法机关作 假证明。 B 无罪。证人有作证的义务，但如果没有履行作证义务并不必然构成犯罪，在司法机关要求 其作证时，只是消极地不履行作证义务，而并没有积极地妨害司法机关追查犯罪嫌疑人的， 无罪。我国刑法中原则上所有的包庇类犯罪，都要求包庇者实施了较为积极的行为，单纯的 知情不举并不构成犯罪。唯一的例外的，拒绝提供间谍犯罪证据罪，行为人即使是单纯的 知情不举，也构成本罪。 C 成立包庇罪。行为人故意向司法机关作假证明，证明其好友乙是无罪的，妨害了司法机关 对乙的正常诉讼程序，构成包庇罪。 D 无罪。证人单纯的知情不举、不到庭作证本身并不构成犯罪。在我国，证人出庭难是一个 由来已久的问题，但不可能以犯罪论处。20．甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供他炒股，并将一块名表送给乙。 乙做假账将10万元交与甲，甲表示尽快归还。20日后，乙用个人财产归还单位10万元。关于 本案，下列哪一选项是错误的？ A．甲、乙勾结私自动用公款，构成挪用公款罪的共犯 B．乙虽20日后主动归还10万元，甲、乙仍属于挪用公款罪既遂 C．乙非法收受名表，构成受贿罪 D．对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚 解析：D。 A 正确。根据司法解释的规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与 策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。使用人构成挪用公款罪的共犯，必须 是在共谋的前提下， 实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为。 对于实践中发生比较多的 使用人虽未指使和参与策划挪用公款， 但明知是挪用的公款仍然使用的行为， 由于缺乏成立 挪用公款罪共犯的要件， 而且这种情况下一般都是国家工作人员为利益驱动， 积极主动实施 的挪用行为，所以对使用人不能按共同犯罪来处理。值得注意的是，这里的“共谋” ，不一 定要求是周密细致的预谋，只要双方就挪用公款事宜进行了合意，就可以认定“共谋”成 立。但应注意，不应扩大使用人构成共犯的范围，对于使用人只是单纯提出、要求借用公22&&&&款的，不得认定为挪用公款罪的共犯。此外，使用人具有欺骗故意时，不影响国家工作人员 成立挪用公款罪。 （张明楷： 《刑法学》 ，法律出版社2011年版，第1054页） 。本案中，甲、 乙 两人已经有“共谋”的行为，二人成立挪用公款罪的共同犯罪。 B 正确。挪用公款用于炒股，属于挪用公款罪从事营利活动，只要达到数额较大就成立犯罪 既遂，没有具体时间的要求。挪用公款归个人使用成立挪用公款罪的，有三种类型： （1） 进 行非法活动； （2）数额较大、进行营利活动的（ “营利活动，是指挪用公款存入银行、用于 集资、购买股票、国债等” ，还包括挪用金融凭证、有价证券用于质押）（3）挪用公款数额 ； 较大、超过三个月未还的。 C 正确。收受他人手表的行为成立受贿罪。属于利用职务上的便利，非法收受他人财物，为 他人谋取利益，成立受贿罪。 D 错误，应数罪并罚。贪污贿赂犯罪中，行为人实施了几个行为，构成几个犯罪，都应该数 罪并罚，除非立法有特别规定，这是从严治吏的要求。21．下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？ A．法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损 失 B．检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲 在厕所翻窗逃跑 C．值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出 警，致被害人被杀、歹徒逃走 D．市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300 万元 解析：C。 刑法分则第九章渎职罪中，两个基本罪名是滥用职权罪、玩忽职守罪。其中滥用职权罪 是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪。此外，该章中还规定了具体的渎职类犯罪。 A 成立执行判决、裁定失职罪。本案中行为人主观上对造成的严重后果持过失的心态。从选 项的表述“严重不负责任”可以看出行为人是过失的心态。不可否认，这是一种玩忽职守行 为，但这种行为刑法第399条有特别规定，成立执行判决、裁定失职罪。 B 成立失职致使在押人员脱逃罪。刑法第 400 条第 2 款规定，司法工作人员由于严重不负责 任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，成立失职致使在押人 员脱逃罪。该选项对考生而言并不陌生，历年真题：看守所值班武警甲 擅离职守，在押的 犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一 选项是正 确的？（，单）其中，看守所的武警成立失职致使在押人员脱逃罪。23&&&&C 成立玩忽职守罪。行为人延误出警虽然是故意的，但对于造成的严重后果主观上还是持过 失的心态，属于过失犯罪，成立玩忽职守罪。 D 成立国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。本罪属于渎职类犯罪，其主体是国家 机关工作人员。签订、履行合同失职被骗罪的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的 主管人员；金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员。该罪是破坏社会主 义市场经济秩序的犯罪。二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得 分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。 51． 《刑法》第246条规定： “以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人， 情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 ”关于本条的理解，下 列哪些选项是正确的？ A． “以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素 B． “他人”属于记述的构成要件要素 C． “侮辱”“诽谤”属于规范的构成要件要素 、 D． “三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑 解析：ABCD。 A 正确。客观的构成要件要素是指，客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。 如行为主体、身份、行为、结果。 “以暴力或者其他方法”属于行为方式，当属客观的构成 要件要素。 记述（明确）的构成要件要素。对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事 实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。如故意杀人罪的对象“人” ，显然通过我们 的直觉、感观就能够得出正确的结论。如刑法第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证 件罪的构成要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件” 。其中， “提供” 、 “伪造、变造”“护照、签证等出入境证件”即属记述的构成要件要素。 、 规范（不明确）的构成要件要素 。我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官 的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。 — —即这些用语的含义是需要解释才得适用的， 在日常生活用语中没有明确的界限。 规范的构 成要件要素=客观事实+价值判断。大致可分为三类： a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户” 。 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。 根据上述分析，我们其实可以这样认为：记述的构成要件要素属于一种生活术语，普通24&&&&民众对其含义的理解都不存在偏差； 规范的构成要件要素属于专业术语， 不同人的看法可能 并不完全一致，存在一定的价值判断。 B 正确。 “他人”属于记述的构成要件要素，换言之，这属于一种生活术语，理解起来不存 在太大的争议与障碍。 C 正确。 “侮辱”“诽谤”属于规范的构成要件要素，换言之，这属于专业术语，行为人实 、 施了一定的行为之后，该行为是否属于“侮辱”“诽谤” 、 ，需要司法人员的价值判断，不同 的人判断标准可能并不完全一致。 D 正确。 “三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑。所 谓相对确定的法定刑， 是指刑法分则条文对某一犯罪明文规定应处的刑种和量刑幅度， 并针 对犯罪的情节、后果的不同情况，相应地规定最高刑和最低刑。因此，现代各国刑事立法普 遍采用相对确定的法定刑。 绝对确定的法定刑， 是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑 度。这种法定刑缺乏灵活性，司法机关没有自由裁量的余地，难以针对案件的具体情况判处 轻重适当的刑罚， 不利于贯彻区别对待的政策。 刑法规定了少量的绝对确定的法定刑。 例如， 刑法第121条规定： “以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。 ”应当认为，该条后段规 定的是绝对确定的法定刑。52．下列哪些案件不构成过失犯罪？ A．老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀 B．汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损 C．路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙 D．邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤 解析：ABCD。 A 选项中，行为人无罪。正当行为引起他人自杀的，不可能构成犯罪。引起他人自杀，即行 为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。 正当行为引起他人自杀的， （1） 不可能构成犯罪。 如家长、老师教育小孩子。 （2）错误行为或者轻微不法行为（如一般辱骂）引起他人自杀的， 也不成立犯罪。 （3）严重不法行为引起他人自杀身亡，将严重不法行为与引起他人自杀身亡 的后果进行综合评价，其法益侵害达到犯罪程度时，应以相关犯罪论处。例如，诽谤他人， 行为本身的情节并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为的情节严重，将该 行为以诽谤罪论处。 （4）犯罪行为引起他人自杀身亡，不符合故意杀人罪构成要件的，应按 该犯罪行为定罪并可从重处罚。 例如， 强奸妇女引起被害妇女自杀的， 应以强奸罪从重处罚。 但特别注意， 这种情况不属于刑法第 236 条所规定的强奸致人死亡。 ——强奸致人死亡的结 果加重犯必须是强奸行为本身导致死亡结果。历年真题也考查过该知识点：2000 年卷二 7125&&&&下列哪些行为构成故意杀人罪？（ ）B、乙强奸某女，引起某女自杀。该选项中，某女自杀， 乙不成立故意杀人罪。 B 选项中，汽车修理工的行为成立故意伤害罪。 “将高压气泵塞入同事肛门充气” ，行为人是 一个专业人员——汽车修理工， 当然实际上会预见到自己的行为必然会发生造成他人伤害的 结果，仍然继续实施，行为人的行为成立故意伤害罪（直接故意） 。该案是实践中真实发生 的案例：山东德州夏津县13岁少年杜传旺，于今年春天退学到一家汽修店当学徒。6月30日， 店里两名修车工和其开玩笑，将高压充气泵塞入了他的肛门，强大的冲击力使他全身受损。 经诊断，杜传旺的大小肠出现了20多处破损、穿孔，多个内脏器官严重受伤，出现胃出血、 肝功能减弱等症状。昨日小传旺病情有所恶化，下午被紧急送往北京八一儿童医院治疗。 C 选项。行为人的行为无罪。在追赶小偷的过程中，如果直接把小偷给追死了，行为人的行 为与死亡结果之间也没有因果关系。 见义勇为的路人如果要对死亡结果承担刑事责任， 其行 为与死亡结果之间必须有因果关系，但因果关系的“因”必须是危害行为，追赶小偷行为本 身并不是危害行为，追赶小偷的行为导致被害人死亡的，不成立任何犯罪。本案中，行为人 并不知道小偷面临着抽筋风险，也没有预见可能性，当然不成立犯罪。历年真题：关于刑 法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？（，单）B．甲追赶小偷乙，乙慌忙中 撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。该选项是错误的。 反观 2012 年的本案，行为人主观上对危害结果既无故意，也无过失，行为与结果之间又无 因果关系，当然不需要对死亡结果承担刑事责任。见义勇为的路人的行为无罪。需要说明的 是，如果行为人在追赶小偷的时候，如果并没有直接导致危害结果，而是创造了风险，故意 不救助的，造成小偷因为得不到救助而死亡的，则有可能成立相应的故意犯罪（如故意杀人 罪）。例如，将小偷追赶至水中，小偷大叫：“我不会游泳。”追赶者径直离去的，成立不 作为的故意犯罪。或许有人认为，为什么同样是追赶小偷，直接追死了小偷还无罪，追赶的 时候创造了风险， 但实际上没有造成被害人死亡结果的， 行为人不予救助， 放任小偷死亡的， 还要成立犯罪。理由在于：如果我们在开车的时候，正常驾驶，但因为意外事件或者行为横 穿高速公路，直接撞死了行人，司机应该是无罪的。但如果司机在路上正常行驶，如果 撞 伤了完全负事故责任的行人，即创造了风险，司机当然有救助义务，不履行救助义务的， 造成被害人得不到救助而死亡的，成立不作为犯的故意杀人罪。历年真题也考查过：2008 年四川卷二 52．下列哪些选项成立不作为犯罪？ （ ）D．司机丁意外撞倒负完全责任的行 人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院， 也不可能挽救刘某的生命。 该选项中， 司机丁并没有直接造成被害人死亡， 而是创造了风险， 当然有救助义务， 但由于死亡结果不具有可回避性， 从这一意义上而言， 丁的行为是无罪的。 行为人的行为不成立交通肇事罪。要成立不作为犯罪， “行为人不履行作为义务，造成或可 能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。不作为之所以能够与作为等价的行为，在于它造成 或可能造成结果。反过来说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才 可能成立犯罪。例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医 院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，26&&&&而不成立不作为的故意杀人罪。 在客观上没有结果回避的可能性， 而行为人误以为具有回避 可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可 罚的不能犯。另一方面，由于不作为也可能成立未遂犯，所以，认为只有当不作为已经造成 了侵害结果时才构成犯罪的观点，存在疑问” 。14总结：正当行为直接导致了被害人死亡，行为人无罪，正当行为与危害结果之间没有因 果关系。正当行为创造了风险，行为人有救助义务，故意不履行救助义务的，不作为与危害 结果之间存在因果关系，行为人成立不作为犯罪。 D 选项无罪。行为人并没有创造风险，只是在帮助他人时，由于自身能力有限，儿童被摔成 了重伤，当然不成立任何犯罪。换言之，行为人并没有创造任何风险，相反是缓和了风险， 行为人的行为无罪。53．因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵， 甲 欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水 杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。关于本案，下列哪些选项是错误 的？ A．甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯 B．对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪 C．甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系 D．甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任 解析：ACD。 A 错误。甲对乙的伤害的行为仍然应该以犯罪论处。虽然因为其对犯罪工具的使用不恰 当，未能实际造成被害人的伤害结果，但此种情况下的不能犯仍有以犯罪论处的必要，即有 法益侵害的可能性。对于不能犯，多数观点认为成立犯罪，只有没有法益侵害可能性的不能 犯才可以考虑不以犯罪论处。 不能犯是指， 由于行为人对有关犯罪事实的认识错误， 而使该犯罪行为在当时不可能达 到既遂的情况，包括： （1）对象不能犯。由于行为人的错误认识，使得其犯罪行为所指向的 犯罪对象在行为当时不存在。 （2）手段（方法）不能犯。行为人具有实现犯罪的意思，但使 用的手段方法根本不可能导致结果的发生。 司法考试指定用书中， 也仅列明如下两种不能犯 可以考虑无罪：在森林中对稻草人开枪，以为是仇人；或者误将白糖当作砒霜来毒人。历年 真题中的不能犯均是以犯罪论处的。例如，2005年卷二7．甲深夜潜入乙家行窃，发现留长 发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发 现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为成立强奸罪未遂。又比如：2003年卷二4.甲为上厕14张明楷： 《刑法学》 ，法律出版社 2007 年版，第 146 页。 27&&&&所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来， 发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推 乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了， 就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾 起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定， 甲 在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？该题中，对于后来想砸活 人而实际上对象对尸体的，官方答案成立故意杀人罪未遂。 B 正确。对于丙的重伤，行为人甲主观上应该有过失，可以认为是疏忽大意的过失。行 为人主观上应当预见到自己在学校随意放置有毒的杯子的行为容易导致他人伤亡的结果， 因为该行为违反了基本的生活常识、规则。所以，甲对丙成立过失致人重伤罪。 C 错误。甲的行为与丙的重伤结果之间存在因果关系。丙的重伤结果是由于甲的过失行 为所导致的，二者之间当然存在因果关系。需要说明的是，甲的故意杀人行为（预备行为） 与被害人丙的重伤结果之间不存在因果关系， 也即甲对于丙的重伤结果不需要承担故意伤害 罪或故意杀人罪的刑事责任。因为刑法上的因果关系指的是实行行为与危害结果之间的因 果关系，而甲的故意杀人行为还没有实际着手实施，故仅能成立故意杀人罪的预备。但甲 的过失行为与危害结果之间存在因果关系，甲成立过失致人重伤罪。从这一意义上看，甲是 故意杀人罪（预备）与过失致人重伤罪的想象竞合犯。 D 错误。甲对丙的重伤结果主观上存在过失，应承担过失致人重伤罪的刑事责任。54．关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的？ A．甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入 在申报时予以隐瞒， 但后来黄某又向税务机关如实申报， 缴纳应缴税款。 单位属于犯罪未遂， 黄某属于犯罪中止 B．乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂 C．丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。丙构成拐 卖儿童罪既遂，不构成犯罪中止 D．丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既 遂 解析：ABCD。 A 正确。单位犯罪过程中，个别人违反单位的整体意志停止下来，欲中止犯罪，实际上也中 止了犯罪的，对这些人，当然成立犯罪中止。但犯罪停止下来，对单位整体意志而言，是由 于意志以外的原因造成的，对单位而言，成立犯罪未遂。单位犯罪自首的认定也基本如此， 司法解释规定，单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，28&&&&对该直接责任人员应当认定为自首。但对单位不能认定为是自首。 B 正确。假货应当成为财产犯罪的对象，只要实际获得这些财物，就可以认定为是财产犯罪 的既遂。历年真题中多次考察过这一问题。2003 年卷二 7.钱某持盗来的身份证及伪造的空 头支票，骗取某音像中心 VCD 光盘 4000 张，票面金额 3.5 万元。物价部门进行赃物估价鉴 定的结论为： “盗版光盘无价值” 。对钱某骗取光盘的行为应如何定性？（ ）官方答案认为， 钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算。又比如：2009 年卷二 60．甲向 乙行贿五万元，乙收下后顺手藏于自家沙发垫下，匆忙外出办事。当晚，丙潜入乙家盗走该 五万元。事后查明，该现金全部为假币。下列哪些选项是正确的？ （ ） C．乙虽然收受假币，但其行为仍构成受贿罪 D．丙的行为侵犯了乙的占有权，构成盗窃罪。 C 正确。拐卖儿童罪是侵犯人身自由的犯罪，只要行为人主观上以出卖为目的，控制了儿童 （侵犯了儿童的人身自由） ，就认定为是拐卖儿童罪的犯罪既遂。历年真题对问题反复考查 过。例如，2007 年卷二 55．李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产 生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。李某的行 为成立拐卖儿童罪的既遂。2011 年卷二 54．下列哪些选项不构成犯罪中止？（）A．甲收买 1 名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回 家。其中，甲的行为成立拐卖儿童罪的犯罪既遂。 D 正确。该选项属于因果关系的错误。行为人主观上想杀人，客观上也实施了杀人行为，行 为与死亡结果之间也存在因果关系， 应认定成立故意杀人罪的犯罪既遂。 历年真题也反复考 查过该知识点，2007 年卷二 5．甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林 某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击 中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。甲的行为成立故意杀人罪的 既遂。55．下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪？ A．甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩1000元，买下200张淫秽影碟 B．乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证 C．丙送给国家工作人员10万元钱，托其将儿子录用为公务员 D．丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女 解析：BCD。 关于共同犯罪的成立范围， 理论上存在不同的学说。 犯罪共同说是指两人以上只有在共同实 现特定犯罪时才能肯定共犯的成立； 其中， 主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意 犯时才应肯定共犯成立的， 是完全犯罪共同说。 而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属 不同构成要件的行为， 但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时， 也能肯定共犯的成立，29&&&&这被称为部分犯罪共同说；行为共同说主张，二人以上无论是共同实现特定的犯罪，还是单 单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。2012 年本道司法考试真题，命 题者似乎贯彻了行为共同说的主张。实际上，关于共同犯罪的学说，早期的通说观点认为成 立完全犯罪共同说，即要求和共犯人的罪名完全一致。而 2000 年以后，司法考试改变了这 一观点， 采取部分犯罪共同说， 例如， 2000 年卷二 70、 下列哪些情形成立共同犯罪？ （