& 改革开放以来我国的重要外交活动知识点 & “阅读下列材料：材料一：为深化传统友谊，加...”习题详情
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阅读下列材料：材料一：为深化传统友谊，加强友好合作，中非双方共同商定将于11 月3 日至5 日在北京举行中非合作论坛北京峰会暨第三次部长会议。其间还将举行中非领导人与工商界代表高层对话会和第二届中非企业家大会。召开中非合作论坛北京峰会是中非关系具有重要历史意义的一件大事。峰会的主题确定为“友谊、和平、合作、发展。”会议将发表政治宣言和在社会经济领域开展合作的行动计划。———中国新闻网材料二：中国与非洲国家的友好往来历史悠久。中非人民之间的传统友谊源远流长，今年是新中国与非洲开启外交关系50 周年。50 多年来，中国与非洲国家互相理解、互相支持、互相帮助，已成为全天候的好朋友，真诚合作的好伙伴、情同手足的好兄弟。在过去的半个世纪中，中非高层互访达800 多起，迄今，中国已同48 个非洲国家建立了外交关系。请回答：（1）根据材料二，中国领导人同非洲国家领导人第一次握手的标志性事件是什么？（2）举例说明50 多年来，中国与非洲国家互相支持、互相帮助的重大事件。（3）根据材料一、二，联系所学知识，谈谈我国加强同非洲国家友好合作体现了我国外交政策的什么特点。1955年万隆会议&
本题难度：一般
题型：解答题&|&来源：2010-中非友谊
分析与解答
习题“阅读下列材料：材料一：为深化传统友谊，加强友好合作，中非双方共同商定将于11 月3 日至5 日在北京举行中非合作论坛北京峰会暨第三次部长会议。其间还将举行中非领导人与工商界代表高层对话会和第二届中非企业家大会。...”的分析与解答如下所示：
本题考查学生联系现实分析历史问题的能力。第(1)问结合新中国成立后中非交流史实组织答案。第(2)问联系中非友好交往相互支持的历史作答，第(3)问结合我国外交政策及当今世界形势变化特点分析。
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等考点的理解。
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改革开放以来我国的重要外交活动
与“阅读下列材料：材料一：为深化传统友谊，加强友好合作，中非双方共同商定将于11 月3 日至5 日在北京举行中非合作论坛北京峰会暨第三次部长会议。其间还将举行中非领导人与工商界代表高层对话会和第二届中非企业家大会。...”相似的题目：
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2012年是不结盟运动成立15周年。不结盟运动的成员国主要是第三世界国家，中国是第三世界中的最大国家，但在当时并未参加该组织。其主要原因是《中苏友好同盟互助条约》的约束中国坚持独立自主政策国内“左”倾错误所致苏联霸权主义政策的推行
2001年6月，中国、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯塔、乌兹别克斯坦六国元首在上海签署《上海合作组织成立宣言》，“上海合作组织”正式成立。它属于&&&& A 区域经济集团&&&&&&&&& B 区域军事同盟组织 C 军事政治集团&&&&&&&&& D 区域多边合作组织
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参考IAS 24（2009年修订）第九条对关联方范围的规定：
关联方是指与编报财务报表的主体（本准则中称为“报告主体”） 相关联的个人或者主体。
（１）个人或其关系密切的家庭成员与报告主体关联，如果该个人：
①控制或共同控制报告主体；
②对报告主体有重大影响；或者
③是报告主体或其母公司的关键管理人员之一。
（２） 若符合下列任何一个条件，则该主体是报告主体的关联方：
①主体与报告主体是同一集团的成员（这意味着母公司、子公司和同级子公司互为关联方）。
②一个主体是另一主体的联营企业或合营企业（或者是另一主体同一集团成员的联营企业或合营企业）。
③两个主体同为第三方的合营企业。
④一个主体是第三个主体的合营企业而另一主体是该第三个主体的联营企业。
⑤该主体是一个为报告主体或与报告主体相关联主体的雇员福利而设立的离职后福利计划。如果报告主体本身就是这样一个计划，则发起该计划的雇主也与该报告主体相关联。
⑥由（１） 中认定的个人控制或共同控制的主体。
⑦由（１） ①中认定的个人重大影响的主体，或者担任关键管理人员的主体及其子公司。
⑧该主体或其所在集团的成员为报告主体或报告主体的母公司提供关键管理人员服务。
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5、怎样理解国家利益是国际关系的决定因素？什么是中国的国家利益？
【问题提出与解析思路】
& & 国家利益是世界政治中作用最持久、影响力最大的因素。在当代世界政治中，一个国家发展对外关系，开展对外活动，参与国际事务的基本动因和基本依据就是国家利益。中国的国家利益是中国处理国际关系的决定因素。教材从国际关系及其决定因素和坚定地维护我国的利益两个方面介绍并阐述了国家利益和中国的国家利益的问题。下面，我们从国家利益的含义、国家利益在国际关系中的作用、国家力量和维护中国的国家利益等四个方面进行分析。
【问题解析】
一、国家利益的含义
国际关系是指国家之间、国际组织之间以及国家和国际组织之间的关系。主权国家是国际社会最基本的成员和最主要的行为主体，国际关系最主要的是国家与国家之间的关系。
& & 国家利益是指国家在独立与生存、稳定与发展以及国际参与等方面所追求的目标，它包括政治、经济、文化、军事、安全等广泛的内容。国家利益包括国家领土、国家安全、国家主权、国家发展、国家稳定和国家尊严等六个层次的构成要素。其中，国家领土是国家在生存方面最基本的需求，国家尊严是建立在前述几项要素基础之上的最高层次的需求。
也可以将国家利益的内容概括为安全利益、经济利益和政治利益等主要方面。安全利益关系着国家的生存，是最根本的国家利益，只有国家安全得到保障，才谈得上国家的其他利益。经济利益关系到国家生存和发展，维护经济利益，促进经济的繁荣和发展，不仅有利于保障国家安全，维护政局稳定，而且也为国家安全、政治利益的实现提供了强大的物质保障。国家的政治利益既是统治阶级利益的体现，也是全民利益的保障，作为国家上层建筑的组成部分，对其他的利益关系具有重要影响。因此，国家的安全利益、经济利益、政治利益是互相联系、互相影响的有机整体。
&&&&二、国家利益是世界政治中作用最持久、影响力最大的因素
&&&&国家利益是世界政治中作用最持久、影响力最大的因素。在当代世界政治中，一个国家发展对外关系，开展对外活动，参与国际事务的基本动因和基本依据就是国家利益。国家利益是国家对外行为的最根本动因，是制定国家对外政策的重要依据，是调整国家对外行为的基本着眼点，也是解释和证明国家对外政策合理性的重要工具。为实现、维护和扩大本国的国家利益，国家必须制定和实施相应的对外政策。国家对外政策的实施过程，从现象上看是其对外活动的过程，从本质上看是国家利益实现、维护和扩大与否及其程度如何的过程。因此，国家利益是主权国家对外活动的主要目的。只要世界政治仍主要由国家构成，在国际政治中实际的最后决定因素就只能是国家利益。
&&&&由于各国都以本国利益为最高原则来处理国家之间的关系，因而形成了国家之间复杂的利益关系，即国家之间既存在共同的利益关系，又存在对立的利益关系。在共同利益的前提下，一个国家对本国的国家利益的追求不仅不会损害另一个国家对其国家利益的追求，反而会有利于另一个国家对其国家利益的追求。因而，共同利益是国家间合作的基础。在利益对立的前提下，一个国家对本国的国家利益的追求必须损害另一个国家的国家利益。因此，利益对立是国家冲突的根源。
&&&&三、国家力量是决定国际关系的重要因素
&&&&在国际社会中，主权国家要实现、维护和扩大本国的国家利益，必须拥有相应的实力即国家力量。
&&&&国家力量是主权国家在国际政治中存在的基础，也是主权国家作为国际行为主体的重要特征之一。在世界政治中，国家力量是指行为主体所拥有的维系其生存和发展的物质和非物质力量，以及它们维护自身利益，推行对外战略和影响其他行为主体的能力。国家力量既是衡量行为主体的国际地位、作用和能力的尺度，也是行为主体借以实现其对外目标，维护其国家、民族或共同体利益的手段。
&&&&当代国家力量主要由两部分构成，即有形的物质力和无形的精神力。有形的物质力由六个方面构成：地理条件、人口、自然资源、经济实力、军事实力、科技实力。无形的精神力的构成主要有四个方面：社会制度、政治体制、政治局势、与外部世界的关系。在估价一个国家的实力时，必须将有形构成和无形构成综合起来加以分析，即通常说的“综合国力”。
&&&&国家力量对世界政治的影响主要体现在它对国家的行为能力的影响上。测定一国行为能力的尺度主要有五个方面，即在主要国际组织中的地位和作用，在重大国际问题上的作用，对其他行为主体对外决策的影响，自身对外影响的范围和领域和对外影响的途径和手段。一般而言，综合国力强大的国家其行为能力和对外影响力就大，对世界政治的影响力也越大，反之亦然。
&&&&国家力量是捍卫本国利益的能力，是决定本国在国际上的地位和作用的主要因素，是国家制定和实施对外政策的重要依据，因而成为决定国际关系的重要因素。这主要表现在：第一，国家力量的大小强弱，决定着国家之间是平等、互助、团结、合作，还是妥协、退让、冲突、对抗的关系；第二，国家力量的变化，往往引起原来国家之间关系的变化。&&&&总之，各个主权国家因其国家利益和国家力量的变化而导致对外政策的变化，这必然对其他国家和国际社会产生不同的影响，使国家之间的关系产生相应的变化。&&&&四、维护中国的国家利益&&&&当代中国最根本和最现实的国家利益是：实现推进现代化建设、完成祖国统一、维护世界和平与促进共同发展这三大历史任务，在中国特色社会主义道路上实现中华民族的伟大复兴。科学技术要为这三大历史任务做出应有的贡献。
&&&&中国在现在和将来仍然面临维护国家主权和领土完整、维护边疆地区和国内其他地区的稳定、实现祖国统一等基本的国家安全利益的神圣使命。同时，维护国家安全不仅是国家利益的基本方面，也是国家生存和发展的必要条件。我国相对稳定的安全环境中存在着不安全和不稳定因素。台湾分裂势力是对台海地区和平与稳定的最大威胁。极少数大国在台湾问题上干涉中国内政，继续售台先进军事装备，损害了中国的和平统一进程。台湾分离倾向是中国安全最大的内患。我国武装力量坚决捍卫国家主权和统一，有决心、有能力制止任何分裂行径。我国科技发展，特别是国防科技发展必须为这一战略任务提供科技支持。&&&&在传统安全问题仍未完全解决的态势下，非传统安全的挑战日趋严峻。恐怖主义、跨国犯罪、环境恶化、毒品等非传统安全问题日趋突出，尤其是恐怖主义已对国际和地区安全、我国社会稳定和发展构成更大更现实的威胁。我国科技发展必须具备应对非传统安全问题的能力。应对非传统安全问题，是21世纪初期我国科技发展新的增长点之一。
& 国家利益中安全和发展两个方面有着辩证的关系。发展离不开安全，安全依赖于发展。从长远角度来说，要真正解决国家安全问题必须依靠国家的发展，国家安全利益的真正实现有赖于国家发展利益的真正实现。能源（主要是石油、铁、铜、铝等）和资源（包括矿产资源、水资源、土地资源、海洋资源等）是国民经济和社会发展不可缺少的生产要素和物质基础。我国始终是一个人口多而能源和资源相对贫乏的国家，人均能源可采储量和人均资源量远远低于世界平均水平，随着建设小康社会的全面推进，我国对能源和资源的依赖不断上升，甚至超过发达国家。我国最近两年石油净进口超过7000万吨，预计到2010年缺口将超过一亿吨，对外依存度到2020年将超过50％。能源和资源安全是国家利益的重要体现，对于中国未来的发展有着极为重要的意义。&&&&国家利益是客观存在的，是不依人们的意志为转移的。但是，一个国家追求什么样的国家利益，通过什么方式实现国家利益，却是要由人的主观认识来加以确认的。因此，不同国家、不同阶级的政治家们有着不同的国家利益观。&&&&资本主义国家所主张的本国利益，很大程度上是他们所代表的阶级利益。他们一方面倡导本国利益高于一切，一切从本国利益出发，另一方面在谋求本国利益的同时不惜损害其他国家的利益。我们虽然强调在国际关系中必须维护自己国家的利益，但是中国坚持独立自主的和平外交政策，主张在和平共处五项原则基础上同各国和平共处和友好合作，争取一个和平的国际环境来实现现代化，有利于维护世界和平。这就意味着中国在维护和实现本国利益的同时，不仅不会损害别国利益，而且还会在维护世界和平的前提下，促进各国共同利益的发展。这是中国的国家性质决定的。中国是人民群众当家作主的社会主义国家，作为国家政治主体的人民群众的利益是与全世界人民的根本利益、与人类社会发展的方向相一致的。
【问题拓展】
怎样维护我国的国家安全是讨论国家安全问题的落脚点和关键。&&&&现代国家的安全是全局性、综合性的问题。现代的安全观念也已经是一个超出国土安全之上，包括经济安全、政治安全、文化安全、信息安全、环境安全、社会安全等等在内的综合性大安全观念。所以，要维护我国的国家安全，必须站在全局的高度，全方位地做好安全防卫工作。&&&&概括地说维护我国的国家安全主要有：首先，国家安全的根本在于增强自己以经济为主、包括政治、文化、科技、教育、人才、资源等等在内的综合国力；第二，有针对性地加强包括经济、政治、军事、社会、信息、文化、环境、资源等各方面的安全保障建设；第三，以正确的国际战略改善国家的外部环境，处理好与外部世界的关系，为自己创造一个良好的、亦即安全的国际环境。&&&&维护世界和平，促进共同发展，是中国对外政策的宗旨。我们坚持独立自主的和平外交政策，在和平共处五项原则的基础上同世界上一切国家友好交往，平等相待，互利合作，推动人类进步事业不断前进。我们要继续抓住和平与发展两件大事，努力作出自己的贡献。要做好自我推介的工作，积极改善中国在世界上的形象。加强与世界人民和各国政府以及政治家、外交家、企业家、科学家等等的联系，不断增进彼此之间的了解和认识。在原则问题上，立场坚定，坚决捍卫自己的主权和安全。与此同时，提高交往、沟通的水平和艺术，掌握政策和策略的灵活性，尽可能减少摩擦，消除误会。当前位置：
& 律师实务
律师实务 news
劳动关系认定中的25个实务问题（详细到想哭！)
发布时间： 10:03:13 编辑：福建方与圆律师事务所 浏览：30
司法实践通常从主体资格合法性、从属性、有组织性、有报酬性等四个方面来认定劳动关系，但在具体适用过程中，这些标准仍然较为抽象，并不明确，存在很多困惑。
司法实践通常从主体资格合法性、从属性、有组织性、有报酬性等四个方面来认定劳动关系，但在具体适用过程中，这些标准仍然较为抽象，并不明确，存在很多困惑。作者通过具体列举主体资格合法性之惑、从属性之惑、有组织性之惑、有报酬性之惑中的二十多个问题，提出了应将抽象标准和具体标准相结合的综合印象标准，综合判断是否形成劳动关系。
【内容大纲】
一、主体资格合法性之惑
（一）非法用工单位与劳动者之间是否为劳动关系，是否适用劳动争议处理机制处理纠纷？非法用工关系能否成为劳动关系与劳务关系（雇佣关系）之间的中间地段？
（二）设立中公司是否具有用人单位主体资格，公司设立期间筹备组与聘请的劳动者之间是否为劳动关系？（保险公司筹备组案件）？非法用工关系、劳务关系还是劳动关系？公司设立成功或失败对他们的关系认定是否有影响？
（三）公司清算期间是否具有用人单位主体资格，清算义务人或者破产管理人聘用的人员与清算公司之间还是清算义务人或者破产管理人之间形成劳动关系还是劳务关系？
（四）公司与不满16周岁的童工之间是否属于非法用工关系，用人单位是否需支付童工经济补偿和赔偿金？童工受伤是否不论伤亡系工作原因造成都按《非法用工伤亡人员赔偿办法赔偿》？
（五）退休人员是否符合劳动者主体资格，与企业之间是否为劳动关系？
（六）未取得定居权，未办理就业许可证的外国人是否具有劳动者主体资格，与企业签订了劳动合同，他们之间是什么关系？（劳动合同无效关系、非法用工关系、雇佣关系、劳务关系？）
（七）外国企业分支机构是否具有用人单位主体资格，与直接雇佣的中国工人之间是什么关系？雇佣关系还是非法用工关系？
（八）实习生是否符合劳动法主体资格，实习生与公司之间是否为劳动关系？实习生受伤按工伤处理还是按人身损害赔偿处理？
（九）居委会、村委会、业委会是否符合用人单位主体资格，与其聘请人员是否有劳动关系？
（十）寺庙、足球俱乐部等组织是否符合用人单位主体资格，与其工作人员是否劳动关系？
二、从属性之惑
（一）公司与法定代表人之间是否存在从属性？能否认定为劳动关系？
（二）公司与总经理之间是否为劳动关系，双方有无从属性？
（三）股东能否成为劳动者，担任公司高管职务的股东与公司之间是劳动关系，还是委任关系？
（四）建筑企业包工头聘请的工人与建筑公司有没有从属性？雇佣关系还是劳动关系？建筑工人受伤，建筑公司要不要承担工伤责任？
（五）承包经营人及其聘请的员工与被承包的用人单位之间是否有从属性？出租车司机与出租车公司之间是否有从属性？
（六）挂靠人及其聘请的员工与被挂靠的用人单位之间是否有从属性？
（七）网约车司机与网约车平台之间是否有从属性？承包关系、合作关系，还是劳动关系？
（八）带车入职人员与企业之间是否具有从属性？租他的车还是用他的人？承揽关系还是劳动关系？
（九）桑拿按摩人员、夜总会酒水推销人员（公主）与用人单位是否具有从属性？双方是合作关系，还是劳动关系？
（十）保险代理人与保险公司之间是否具有从属性？双方之间是保险代理关系还是劳动关系？
三、有组织性之惑
（一）有组织性是否要求用人单位提供劳动条件和劳动场所？家政公司与家政人员之间是居间关系，还是劳动关系？家政人员提供的劳动是否家政公司的业务组成部分？
（二）送报人员提供的送报服务是否报社业务组成部分，送报人员与报社之间是否为劳动关系？
四、有报酬性之惑
（一）如何理解报酬的直接支付与间接支付？建筑公司要求包工头必须委托其发放建筑工人的工资，建筑工人与建筑公司之间存在有报酬性吗？
（二）集团公司委派员工到子公司工作，由子公司管理和支付报酬，子公司管理和支付报酬的行为能否视为受集团公司委托的行为，集团公司与劳动者存在劳动关系，还是子公司与劳动者存在劳动关系？员工到子公司工作系借调还是调动？
（三）关联企业之间混同用工，签合同的主体与支付报酬的主体不一致的情况下，如何区分报酬的直接支付与间接支付（委托支付），如何认定劳动关系？
五、劳动关系认定之我见
（一）准确认定劳动的从属性
（二）准确认定劳动的有偿性
（三）考量其他相关因素
（四）实证分析
目前司法实务认定劳动关系的主要依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】，该通知规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
据此，司法实践主要从四个方面认定双方是否有劳动关系：
1、主体资格合法性
主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位，非法用工单位和外国企业以及其在华分支机构不具有主体资格合法性。自然人由于不是用人单位，也不能成为劳动关系的主体。对于合法的劳动者而言，童工以及未获得就业许可证的外国人均不能成为劳动关系的合法主体，但可以享受劳动法上的某些权利义务。对于达到退休年龄的劳动者是否是合法劳动法主体则存在很大争议。
从属性体现的是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从关系。雇主依据劳动合同的有关规定给予劳动者命令和指导，劳动者必须服从。如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不论双方的合同是如何约定的。
3、有组织性
有组织性要求雇员的工作是雇主整体工作的一部分，雇员是这个集体的一份子，即劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。
英国著名的丹宁勋爵法官最早提出有组织性标准。丹宁法官认为，在雇佣合同下，一个个人是作为商业中的一部分而被雇佣的，他的工作是整体商业活动的一个组成部分。运用组织标准，关键是看这个个人是否成为了雇主组织中的一分子。虽然专业技术工人在从事其工作中拥有较高程度的自主性，但是他们仍然不能享受管理上的自主权和作为真正独立承包人的自主决定权，所以如果他们的工作成为雇主组织的一部分或一分子，他们就是雇员。
台湾学者主张确立组织从属性的理由在于，对于专业劳动者，例如医生、会计、工程师等，存在人格从属性上的欠缺，其工作内容或许为雇主所指定，但是对于具体完成工作的细节部分，却非雇主所得任意置喙，必须由各该人等凭专业判断执行。从这个意义上说，组织从属性可以弥补人格从属性之不足，“劳工属于雇主组织的成员，其劳务给付行为构成雇主事业经营整体的一部分，为事业生产过程中必要的一环，而非只是雇主事业经营的附属。”台湾司法实务对此说亦有采纳，认为“组织上从属性是纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态。”
4、有报酬性
有报酬性要求劳动者的劳动不能是无偿的，必须是雇主给付的，不能是第三方给付的，当然，第三方受雇主委托给付的除外。
这四个标准看似清晰，但在实际运用过程中仍存在很多模糊地带，笔者将其称为“四大惑”：主体资格合法性之惑、从属性之惑、有组织性之惑、有报酬性之惑。
一、主体资格合法性之惑
（一）非法用工单位与劳动者之间是否为劳动关系，是否适用劳动争议处理机制处理纠纷？非法用工关系能否成为劳动关系与劳务关系（雇佣关系）之间的中间地段？
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十三条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。如何理解这条的规定，非法用工能否认定为劳动关系？非法用工关系与劳动关系、劳务关系的法律后果有何区别？
实践中，无照经营者往往有从事生产经营所必需的固定资产和流动资金，有固定的生产经营场所，也有类似法人的组织机构，对外活动也有自己固定的字号和印章，具有一定的经营规模，以法人应当具备的条件衡量，只差“依法登记”的要件。这些无照经营者与其聘请的劳动者是什么关系呢，有两种观点：
第一种形式要件论者认为，双方为雇佣关系。理由：1、无照经营者不属于劳动合同法第二条规定的用人单位；2、求职者在入职时应当知道企业未注册登记，应当自行离开，否则应自行承担不能以劳动争议程序处理，不能依劳动法享受权利的后果；3、无照经营者，可由工商部门依《无照经营者查处取缔办法》的相关规定处理，不能作为劳动法的主体。
第二种实体要件论者认为，双方为事实劳动关系。理由如下：1、无照经营者只是没有领取营业执照，符合法人的其他实质要件；2、双方就工作岗位、工作报酬和时间以及工作纪律均有约定，甚至存在规章制度，双方的实际履行符合劳动关系的特征。3、将无照经营的风险由劳动者承担，纵容了无照经营者，实际上将行政管理部门的疏漏与无照经营者违法经营的后果由劳动者承担，显然不公平。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第34条规定：不具备合法资格的用人单位或者出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。
尚不明确的是劳动者主张的养老保险待遇损失是否属于损害赔偿责任范围？未休年休假工资、高温津贴、病假工资、加班工资是否应支持？目前深圳司法实践针对非法用工的处理模式是支持劳动报酬、解除非法用工关系后的经济补偿金、违法解除后的赔偿金、未购买社保保险导致的医疗费、失业待遇、生育津贴等损失。但不支持加班工资、未签劳动合同二倍工资、未休年休假工资、高温津贴、病假工资、未购买社保导致的养老保险待遇损失。非法用工劳动者受伤的，适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。至于审理机制，非法用工适用劳动争议一裁二审处理机制。《省院12年指导意见》第12条：下列争议，作为劳动争议处理：（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
显然，根据《省院12年指导意见》，非法用工既不等同于劳动关系，也不等同于劳务关系（雇佣关系）。
另外，如何理解不具备合法经营资格的用人单位？既然是不具备合法经营资格的用人单位，没有合法主体资格，如何让单位承担责任？不具备合法经营资格的用人单位没有合法登记如何列为诉讼主体？如何确定谁是真正的出资人？这些都是司法实务中的难点问题。《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》规定不具备合法经营资格的用人单位是:（1）无营业执照的单位；（2）未经依法登记、备案的单位；（3）被依法吊销营业执照的单位；（4）被撤销登记、备案的单位；《无照经营查处取缔办法》增加了两种情形为不具备合法经营资格的用人单位：（5）超越经营范围经营，擅自从事许可经营或其他批准经营行为。（6）经营期限到期后未重新办理登记手续，擅自继续经营。
有疑问的是：吊销营业执照、责令关闭、撤销、企业经营期限到期后是否一概认定为劳动关系到期终止？《劳动合同法》规定吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的用人单位可以终止劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十三条规定，劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。但是如果用人单位吊销营业执照、责令关闭、撤销、经营期限届满后，用人单位继续经营的，双方没有终止劳动关系的，双方的关系是否由劳动关系转为非法用工关系。
（二）设立中公司是否具有用人单位主体资格，公司设立期间筹备组与聘请的劳动者之间是否为劳动关系？（保险公司筹备组案件）？非法用工关系、劳务关系还是劳动关系？公司设立成功或失败对他们的关系认定是否有影响？
《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的 ，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
有疑问的是：（1）公司设立成功，公司与劳动者在设立阶段是否可以认定为劳动关系？双方没有签订劳动合同要不要支付二倍工资？设立阶段的工龄是否可以连续计算？（2）公司设立失败，设立人是自然人的，该自然人与设立公司时聘请的劳动者是否可以认定为劳动关系？设立人是多个法人的，哪个法人与设立公司时聘请的劳动者形成劳动关系？
【案例】（2011）深福法民四初字第377-381、402、406、412-416、418号
劳动者等13人于2004年8月先后进入东安财产保险股份有限公司筹备组，后东安财险未能成立，劳动者陆续离职。2009年在东安财险筹备组的基础上成立信达财险筹备组，2010年信达财产保险股份有限公司成立。东安财险的发起人与信达财险的发起人并不一致。劳动者起诉信达财险，要求设立阶段的工资，未签劳动合同二倍工资。
争议焦点：1、劳动者应向东安财险的发起人主张权利，还是可以向信达公司主张权利?2、劳动者与信达财险是否存在劳动关系？3、如果存在劳动关系，要不要支付未签劳动合同二倍工资？
【法院认为】关于法律关系和诉讼主体问题。被告辩称本案属于劳务纠纷，原告应向原东安筹备组发起人主张权利，其不是本案适格被告。首先，从法理上讲，设立中的公司，其筹备组具有拟制人格，除了不能从事商事法上的经营活动外，筹备组从事租赁职场、招募劳动者等组织法上的行为是有效的，如果公司设立成功，则应由公司承担责任，如果公司未设立成功，则应由发起人承担责任；其次，从法律规定上讲，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，被告保险公司虽经多次更换发起人并变更企业名称和注册地址，但上述变更并不影响筹备组以公司名义招募劳动者、双方形成了劳动法上权利义务关系这一法律事实；最后，从事实和证据上讲，根据中国保监会办公厅《关于中国信达资产管理公司作为主要发起人筹建信达（原东安）财产保险股份有限公司的复函》（保监厅函［2009］116号），被告系在原东安财产保险股份有限公司（筹）的基础上发起设立的，并要求妥善处理筹建过程中的财务、法律、人员安置等问题。由此可见，保监会作为主管行政部门，对被告保险公司在设立过程中的发起人变更、名称变更和注册地址变更等情况是清楚的，对信达筹备组要承接东安筹备组的有关权利义务是有明确要求的。且被告总裁左凤高在多次讲话中提到被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建的，对信达财险（筹）与东安财险（筹）具有承继关系、应当妥善安置东安财险（筹）的员工是明知的。综上，本院认定被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建成立，被告系劳动法上合法的用人单位，其与筹建过程中的劳动者之间的关系应认定为劳动关系，被告应对原东安财险（筹）的人员安置、补发工资等承担相应的用人单位的法律责任，原告起诉被告，主体是适格的。
关于未签订劳动合同二倍工资。被告总公司于2009年8月31日成立，广东分公司于2010年6月17日成立，之前均处于公司筹备期间，不具有签订劳动合同的主体资格，原告等人请求支付未签订劳动合同的补偿金，没有法律依据，本院不予支持。
此案二审调解结案。该案一审法院认为公司设立成功的，公司与劳动者在设立阶段的关系为劳动关系，即使劳动者在公司成立前已经离职，但是认定设立中公司不具备签订劳动合同的主体资格，故无需支付未签劳动合同二倍工资，虽然结果上是合理的，但是有劳动关系却可以不签劳动合同，在逻辑上总觉得有问题。
虽然此案认为设立成功的公司与劳动者在设立阶段存在劳动关系，但是深圳地区更多的判例却认为不论公司是否最终成立，设立中公司与劳动者不存在劳动关系，而是认定为劳务关系，这一段时间的工作年限也不纳入工龄，不作为计算经济补偿金的年限。
（三）公司清算期间是否具有用人单位主体资格，清算义务人或者破产管理人聘用的人员与清算公司之间还是清算义务人或者破产管理人之间形成劳动关系还是劳务关系？
管理人与其聘用工作人员究竟形成何种法律关系，实务中主要有二种观点：一种认为管理人与其聘用人员系劳务关系，主要理由是管理人并非适格的用工主体，因为“构成劳动关系中的用人单位是指依法成立经过注册或登记后取得营业执照或登记证书后实行独立经济核算的经济单位”，而管理人是法院在审理破产案件中，为了维护债权人和债务人的合法权益而临时指定有关机构人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所等社会中介机构担任；破产管理人作为破产程序中由人民法院临时指定的组织，根据《破产法》第二十五条规定精神，破产管理人在仲裁或诉讼活动中的地位，只是破产企业的诉讼代表，与破产企业是一种代理关系，因此其并不具备诉讼主体资格。同时，由于破产管理人不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的用人单位范围，所以不能成为劳动关系的一方主体。目前司法实践中，一般列破产企业为当事人，列破产管理人为诉讼代表人。
【案例】 &经法院同意，某企业破产后继续留用原企业职工吴某,帮助处理财产清算和分流职工等方面的事情，并按原企业标准按月发放工资（这类人员俗称破产企业“留守”人员）。三年后，企业破产清算进入尾声，破产清算组清退吴某。吴某以没有与其订立劳动合同和缴纳社会保险为由，将破产清算组告上劳动争议仲裁庭，要求破产清算组补缴三年社会保险费，给予三年的经济补偿金，并给予因未订立劳动合同的赔偿。问题：破产企业是否需要与“留守”人员订立劳动合同并为其缴纳社会保险？ &&&&&
【法院认为】破产清算组不具备法人资格，也不具有经营资格，它不是劳动合同法上的“用人单位”，故驳回了劳动者的全部诉讼请求。
《民法通则》第四十七条规定：“企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”《民法通则司法解释》第60条规定清算组是“以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”《破产法》第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”。第二十八条规定：“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出”。第四十一条规定：“管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用”。
根据以上规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。从《破产法》第二十四条的规定可以看出破产清算组只是由法院指定的管理人，并不是依法成立领取营业执照的经营单位，也不是公司的部门或分支机构，也并未受公司的委托。也就是说，破产清算组是法院在受理破产案件时，为了保障企业职工和债权人的合法权益不受侵害而临时指定有关部门构成的管理人，它不需要取得营业执照或登记证书，从事的是对破产企业的清算，没有经营资格，因此不具备劳动法上的用工主体资格。 再根据《企业破产法》第41条的规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。可见，破产法把支付给管理人及其聘用人员的费用列为破产费用，而不是列入破产企业的工人工资作为破产财产进行第一顺序清偿。因此，清算组所聘用的工作人员所获得的报酬应属于劳务费而不是劳动法所调整的工资报酬。所以清算组与其聘用人员之间所建立的只是一种临时性的劳务关系，所签订的协议是劳务协议，那么，对于聘用人员要求确认与清算组或是破产企业之间为劳动关系的，应不予支持。这里所说的聘用人员还包括破产企业的留守人员，破产企业从营业执照被吊销之日起或者营业执照未年检而自动到期后，就不具备用工资格了，留守人员与破产企业的原劳动关从此日起也自然终止，而和清算组之间形成的也只是一个临时的劳务关系。
第二种观点认为管理人与其聘用的工作人员形成劳动关系，管理人应与聘用人员签订劳动合同，理由为根据企业破产法等法律的相关规定，管理人有自己的名称、公章以及固定的办公地点，同时，其还有报酬作为执行公务的费用，因而，管理人是具备了用人单位特征的组织，其应该成为用人单位的主体。
【案号】（2010）二中民终字第14044号民事判决。
【案情】2007年9月7日，北京二中院指定信永中和会计师事务所为中科证券的破产管理人，卢婷于2007年10月到中科证券破产管理小组工作，担任破产管理办公室秘书，后因故离职。卢婷要求信永中和会计师事务所支付工作期间未签劳动合同二倍工资和解除劳动关系经济补偿金。信永中和会计师事务所认为，其向卢婷支付的工资是由中科证券实际支付的，此项费用列支在破产费用清单中，信永中和会计师事务所仅是代发工资，双方不存在劳动关系，无需支付未签劳动合同二倍工资。
【法院认为】本案争议焦点在于卢婷被介绍到中科证券破产管理小组工作，是与破产管理人建立劳动关系，还是与进入破产程序的中科证券建立用工关系。信永中和会计师事务所作为破产管理人，中科证券破产管理工作应为信永中和的业务组成部分，中科证券破产管理小组应隶属于信永中和。卢婷的工资由信永中和发放，信永中和并未举证证明卢婷系中科证券破产管理小组雇佣。卢婷提供的劳动系信永中和的业务组成部分，所以双方存在劳动关系。信永中和应支付未签劳动合同二倍工资。
问题：（1）如果破产管理人不是具备独立法人资格的机构或非法人组织，破产管理人与其聘用的人员还是劳动关系吗？（2）破产管理人能否成为特殊的用人单位主体。
第二种观点的理由在于：《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释[2007]８号）第2９条更进一步明确规定，管理人凭指定管理人决定书按照国家有关规定刻制管理人印章，管理人印章只能用于所涉破产事务。因而，可以说，管理人是因法律的拟制或者是司法的介入才使得管理人成为一类特殊的用人单位主体。《企业破产法》第28条规定，管理人经法院许可，可以聘用必要的工作人员。当管理人与工作人员因劳动纠纷发生争议而涉诉（或仲裁）时，管理人当然有资格作为劳动关系一方当事人参与仲裁或诉讼，其主体资格不存在法律障碍，事实上，法律也明确规定管理人在某些情况下可以作为诉讼主体，如企业破产法第３３条就明确规定，管理人有权以自己的名义行使追回权。
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