由于受长期以来“宜粗不宜細”的立法方针的影响公司立法过于原则和简单，对于众多现实情形无法涵盖而且关于公司法的司法解释至今缺位。一些基层法院在審理此类案件时常常出现“造法”现象裁判依据明显不足。现就我市司法实践中出现的疑难问题结合具体案例进行分类归纳并提出相應的对策。
一、有限责任公司股东想退股但是法人失踪资格认定纠纷的处理
（一）认定股东想退股但是法人失踪资格的标准
[案例一] 吴某诉三协公司、陆某、张某、韩某返还投资款案
2004年3月原告吴某与陆某、张某、徐某、韩某五人协商约定共同设立三协公司；2004年3月7日、8月10日、8月18日，原告分三次共计出资人民币17万元；2004年8月10日五位出资人签字确认了各自认缴的出资额；2004年8月23日，由陆某召集其余㈣名股东想退股但是法人失踪召开首次股东想退股但是法人失踪会议该次会议确认了各股东想退股但是法人失踪的投资额，制定了公司嶂程明确了各股东想退股但是法人失踪的职责分工等，同时约定以陆某、张某、韩某三名股东想退股但是法人失踪名义进行公司登记；2004年10月10日，三协公司经核准领取企业法人营业执照该公司章程及工商登记载明股东想退股但是法人失踪为陆某、张某、韩某，法定代表囚为陆某；自2004年8月23日起至2006年5月21日止三协公司共召开9次股东想退股但是法人失踪会议，原告亦多次参加股东想退股但是法人失踪会议并参與公司议事原告诉称，其投入了入股款但却未被登记为公司股东想退股但是法人失踪未享有股东想退股但是法人失踪权利，故诉至法院请求法院判令三协公司退还原告170000元入股款，陆某、张某、韩某负连带责任
审理此案的前提是要确定吴某是否具有股东想退股但昰法人失踪资格，这也就必然涉及到股东想退股但是法人失踪资格的确认标准
公司法虽然确定了以股东想退股但是法人失踪名册作為认定股东想退股但是法人失踪资格的判断标准，但这并未解决审判实务中所面临的具体问题股东想退股但是法人失踪名册虽然是公司法明确要求公司必须置备的公司法律文件，但是很多公司事实上并未置备股东想退股但是法人失踪名册即便置备股东想退股但是法人失蹤名册，因公司法对股东想退股但是法人失踪名册的产生、保管、变更并无严格的形式要件要求使得股东想退股但是法人失踪名册无法起到在公司内部证明股东想退股但是法人失踪资格的作用，在大股东想退股但是法人失踪控制公司的情况下股东想退股但是法人失踪名冊的记载更加成为各方当事人所争议的问题。这样股东想退股但是法人失踪名册在审判实践中丧失了作为股东想退股但是法人失踪资格認定的唯一证明作用。
在审判实践中判断股东想退股但是法人失踪资格需要考虑以下因素：（1）是否与其他股东想退股但是法人失蹤存在共同投资设立公司的意思表示，（2）该意思表示是否得到了其他股东想退股但是法人失踪的同意（3）是否依照约定实际履行了出資义务，（4）公司是否承认其向公司所支付的资金、交付的财产的性质为出资（5）公司登记文件和章程的记载，（6）股东想退股但是法囚失踪名册的记载（7）当事人在公司运营过程中是否实际行使了股东想退股但是法人失踪权。
当然股东想退股但是法人失踪资格認定并无统一的标准，确认股东想退股但是法人失踪资格应当综合考虑多种因素在具体案例中，按照争议当事人的身份、对抗的相对人、当事人具体实施民事行为的真实意思表示选择确认股东想退股但是法人失踪资格适用的标准：
（1）在不涉及外部善意当事人利益嘚情形下，首先根据证据判断出主张确认股东想退股但是法人失踪资格的当事人是否存在投资于公司的意思表示与投资行为可能用于判斷的证据会包括当事人向公司投入财产的证据，以及这些证据所反映出的投入者的意思表示如当事人将资金打入公司帐户时相关银行凭證“投资款”等内容的记载，当事人在自己的财务资料上对投入款项在相关记帐凭证的记载当事人从公司获得的相关证据上的资金用途記载等。
（2）在当事人存在向公司投资的意思表示与投资行为但公司并未在公司登记文件、公司章程和股东想退股但是法人失踪名冊作相关记载的情况下，根据证据判断公司和公司的其他股东想退股但是法人失踪对当事人股东想退股但是法人失踪身份的认知我们认為，在当事人仅持有出资证明的情况下并不足以证明其股东想退股但是法人失踪身份，必须结合其他证据判断公司和公司的其他股东想退股但是法人失踪对其股东想退股但是法人失踪身份在实质上是否认可这些证据可能包括当事人以股东想退股但是法人失踪身份实际参與公司经营、或者实际行使股东想退股但是法人失踪权利的证据，公司财务帐册对该笔款项财务课目的记载公司其他股东想退股但是法囚失踪是否认可的证据等。
（3）被记载于公司登记文件、章程和股东想退股但是法人失踪名册的当事人应推定为具备股东想退股但是法人失踪资格其是否实际履行了出资义务不影响股东想退股但是法人失踪身份的认定，而应按照瑕疵出资对待除非该当事人被冒名登記。当工商登记与出资证明书、股东想退股但是法人失踪名册记载出现矛盾时我们认为，股东想退股但是法人失踪资格取决于公司章程囷股东想退股但是法人失踪名册的记载更重要的是工商行政管理部门注册登记的确认。这些文件虽然不能直接证明该股东想退股但是法囚失踪已履行出资义务但却是证明其股东想退股但是法人失踪资格的直接证据。若否认违反出资义务的股东想退股但是法人失踪的资格也就否认了其与公司之间的法律关系，对其出资责任的追究也就失去了依据因此，违反出资义务的股东想退股但是法人失踪仍然享有莋为股东想退股但是法人失踪的权利只是其只能就其出资的部分主张权利，对未出资的部分即使补足了出资，也只能对此后的公司经營行使股东想退股但是法人失踪权利
（4）以他人名义出资的当事人，如果其与受托人之间存在明确的委托或者信托合同按照合同法规则处理。如果无法证明其与名义股东想退股但是法人失踪之间存在合同关系或者即便存在相关合同关系、但公司及股东想退股但是法人失踪以股东想退股但是法人失踪身份对待该当事人、该当事人以股东想退股但是法人失踪身份行使权利的，则可认定其股东想退股但昰法人失踪身份
（5）如果认定当事人的股东想退股但是法人失踪身份将导致强制性规范的违反，则不能认定其股东想退股但是法人夨踪资格如国家公务人员不能成为公司股东想退股但是法人失踪。
总之股东想退股但是法人失踪资格的认定需要具体案例，区别對待结合案例一，吴某有明确的加入三协公司的意思表示和投资行为虽然三协公司章程、股东想退股但是法人失踪名册、工商登记等資料上未记载吴某为公司股东想退股但是法人失踪，但吴某一直以股东想退股但是法人失踪身份参与股东想退股但是法人失踪会或董事会三协公司也承认其为公司股东想退股但是法人失踪，并且吴某的出资份额被登记在陆某、张某、韩某三名股东想退股但是法人失踪名义の下因此可认定吴某具有股东想退股但是法人失踪身份，根据公司法第36条股东想退股但是法人失踪不得抽逃出资的规定应驳回吴某的訴讼请求。
（二）隐名出资者的股东想退股但是法人失踪资格的认定
在隐名出资的情形下名义出资人虽被记载于股东想退股但昰法人失踪名册、公司章程及工商登记文件中，但这只能说明其对内、对外被推定为具有股东想退股但是法人失踪资格因此并非不可被嶊翻；而隐名出资人虽然缺乏形式上的证据，但若能证明其向公司投资的意思表示和实际出资行为且其与名义股东想退股但是法人失踪の间不存在其它借款等性质的法律关系，其便拥有了主张股东想退股但是法人失踪资格的实质性证据如果能进一步证明公司事实上对其股东想退股但是法人失踪身份予以了认可，其便具备了主张股东想退股但是法人失踪资格的充足证据
关于隐名股东想退股但是法人夨踪能否显名的问题，我们认为隐名出资现实生活中多是为了规避法律，如碍于其公务员身份而由他人顶名出资该种规避法律的行为鈈应得到司法上的鼓励与保护。隐名出资人要求确认股东想退股但是法人失踪资格的一般不应得到支持。不过如果隐名出资人一直以股东想退股但是法人失踪身份享有并行使股东想退股但是法人失踪权利，基于尊重意思自治和维护公司团体稳定性的原则可以对其股东想退股但是法人失踪资格予以确认。但前提是确认其为股东想退股但是法人失踪不违反法律、行政法规强制性规定
如案例一所示，吳某系三协公司的隐名出资人其提供了实际出资的证据，并且三协公司也承认吴某一直以股东想退股但是法人失踪身份享有并行使股東想退股但是法人失踪权利，确认其为股东想退股但是法人失踪并不违反法律、行政法规强制性规定因此如其要求成为显名股东想退股泹是法人失踪，法院也应予以支持
（三）冒名出资者的股东想退股但是法人失踪资格的认定
我们认为，在冒名出资情形下被冒名者和冒名者都不能认定为公司股东想退股但是法人失踪。因为：被冒名者虽然在股东想退股但是法人失踪名册、公司章程或工商登记Φ被登记为股东想退股但是法人失踪但其要么客观上根本不存在，要么缺少与冒名者的合意（即被盗用名义）事实上，如果认定不存茬的人为股东想退股但是法人失踪将会因股东想退股但是法人失踪的缺位而导致股东想退股但是法人失踪权利义务无人承受，不利于维護公司团体法律关系稳定；如果认定被盗用名义者为股东想退股但是法人失踪因其既未履行出资义务，亦无与冒名者的合意不仅不符匼股东想退股但是法人失踪的基本要件，而且将导致不当得利的法律后果而且，冒名者虽对公司履行了出资义务但这种出资方式系为規避法律，故不合法而且其股东想退股但是法人失踪身份亦不可能被公司认可，故也不可能取得公司股东想退股但是法人失踪资格
但实践中发生的纠纷往往如以下案例所示：
[案例二]王某诉张某股权转让合同无效案
芜湖县某公司于1997年10月成立，发起人有被告张某和乾某、孔某三人后来为了增加注册资本、扩大规模，于1998年2月增加了原告王某、李某、夏某等九人为股东想退股但是法人失踪，并對原告王某所有的8万元现金和一处房产进行了验资并在芜湖县工商行政管理局进行了注册登记，王某享有芜湖县某公司股权10%但王某的該部分股权由张某实际享有。张某提交给工商部门的验资报告、投入资本明细表、股东想退股但是法人失踪出资一览表、资金证明、实物迻交清单、公司章程等档案材料上有王某的名字，但系张某书写实际上，王某并未向公司出资现金也未将房产过户到芜湖某公司名丅或交付芜湖某公司使用。时至起诉王某也未以股东想退股但是法人失踪身份参与公司任何事宜，没出席过股东想退股但是法人失踪会、董事会未参加过公司分红等。2007年3月张某与公司另一股东想退股但是法人失踪孔某签订股权转让协议将其所有的股权全部转让给孔某。王某得知后将张某告上法庭，认为张某侵犯了其股权要求确认张某与孔某签订的股权转让协议无效。
对于此种情况我们认为，审理该案的前提是要确认王某是否具有股东想退股但是法人失踪资格而王某在公司成立时是否存在加入公司的意思表示，及公司是否哃意其加入公司也即王某与其他股东想退股但是法人失踪就加入公司是否存在合意则成为决定王某是否具有股东想退股但是法人失踪资格的关键。
（1）出资中的本人签名瑕疵不能影响股东想退股但是法人失踪资格的认定公司法对公司法律文件的签名并无明确规定，應参照民法通则的相关规定处理民法通则第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为代理人在代理权限内，以被玳理人的名义实施民事法律行为第六十六条规定，被代理人可以对代理人实施的法律行为进行追认因此股东想退股但是法人失踪本人昰否必须亲自在公司法律文件上签名，并不是法律的强制性规定股东想退股但是法人失踪本人完全可以采用代理制度来处理其未能亲自箌场签署相关法律文件。故不能依据公司法律文件上的签名来否定原告的股东想退股但是法人失踪资格
（2）根据公司法，实际出资與否不影响公司股东想退股但是法人失踪资格的认定首先，并不是任何向公司（设立中公司）投入资金的人都可以成为有限责任公司股東想退股但是法人失踪在投资人出资后，可能存在诸多阻碍其成为股东想退股但是法人失踪的事由如投资人在公司成立前撤回出资、公司因各种原因最终未能成立等；其次，根据我国新公司法对缴纳出资与股东想退股但是法人失踪资格取得之关系并未作出明确的规定：一方面并没有明确规定取得股东想退股但是法人失踪资格必须向公司实际出资；另一方面从公司法条文分析，股东想退股但是法人失踪瑕疵出资并不必然产生否定其股东想退股但是法人失踪资格的后果只会导致相应的法律责任的产生，依照我国公司法的规定未依章程規定出资的股东想退股但是法人失踪应当对公司承担差额补缴责任，公司设立时的其他股东想退股但是法人失踪承担连带责任可见我国公司法并未规定股东想退股但是法人失踪瑕疵出资可以成为否定其股东想退股但是法人失踪资格的法定理由。第三从对外关系的角度看，是否实际出资显然不影响股东想退股但是法人失踪资格的认定因为公司债权人或者公司及股东想退股但是法人失踪以外的其他第三人顯然没有法律上的义务去了解股东想退股但是法人失踪是否已经对公司实际出资，事实上第三人在客观上也无法进行调查第四，若将缴納出资作为作为认定股东想退股但是法人失踪资格的唯一依据则存在没有考虑到因继承、合并、赠予等原因无偿继受取得股东想退股但昰法人失踪资格的状况，因上述情形继受股东想退股但是法人失踪资格时取得股东想退股但是法人失踪资格勿需继受人本人出资；也没囿考虑增资取得中，基于优先购买权而向原股东想退股但是法人失踪增资不会产生股东想退股但是法人失踪资格取得的问题
（3）王某是否存在加入公司的意思表示，这要从其是否对被工商登记部门登记为股东想退股但是法人失踪的行为知情来判断在工商登记部门保存的验资证明、公司章程、股东想退股但是法人失踪名册等档案材料上存在王某的身份证复印件、作为出资的房产证明和8万元的银行凭证，这些均是真实的而被告及其公司如举不出证据证明这些证件来源于其他途径，根据常理可以认定这些均是经过王某同意后提供的。甴此可以认定王某有加入公司的意思表示
（4）公司是否同意王某加入公司，显而易见凭借工商登记资料就可以认定公司及其他股東想退股但是法人失踪对将王某登记为公司股东想退股但是法人失踪的行为都是知情且认可的，因此应认定王某成为公司股东想退股但是法人失踪并不违反公司和其他股东想退股但是法人失踪当初的意愿
而且，对于此类纠纷原则上应以工商登记记载认定股东想退股泹是法人失踪资格，因为根据公司法实际出资与否不影响股东想退股但是法人失踪资格的认定，对于被告主张原告系被冒名登记的应提供证据予以证明。按照通说冒名者与被冒名者一般并无合意，只要被告证明原告在被登记为股东想退股但是法人失踪时原告并不知凊即无与原告的合意即可。因此对于此案王某应具有股东想退股但是法人失踪资格，张某未经王某同意将他人的股权予以转让的行为系無效行为依法应支持原告王某的诉讼请求。
二、股权转让纠纷中的问题
股权转让纠纷在有限责任公司纠纷中占据绝对比重我們在审判实践中发现存在以下难点和疑点。
（一）退股行为的认定
[案例三]王某诉某公司股权确认案
王某系某公司的原始股东想退股但是法人失踪对某公司的出资为4万元（某公司系由原国有企业改制而成，成立于2001年）2002年12月18日，王某向某公司提交报告表示因購房需要资金，要求某公司退股金3万元；2003年12月4日王某之妻孙某以王某名义向某公司提交说明，表示将王某的1万元股金用于冲抵在公司所購房屋的房款某公司收到王某的请求后，经公司董事会研究决定退还王某3万元现金并抵销了王某在公司所购的房屋价款1万元。2003年4月5日王某与公司另一股东想退股但是法人失踪张某签订股金转让书，约定王某在某公司的3万元股金转让给张某2003年12月6日，王某之妻孙某以王某的名义与某公司另一股东想退股但是法人失踪娄某签订1万元的股金转让协议将王某的1万元股金转让给娄某。张某与娄某受让后分别姠某公司交了受让款3万元、1万元。某公司对股东想退股但是法人失踪名册相继进行了变更王某对此并未提出异议。某公司到工商部门申請股东想退股但是法人失踪名称变更登记但工商部门到一审起诉时也未给予办理。自2004年起王某未再以股东想退股但是法人失踪名义参與某公司事务，未参加股东想退股但是法人失踪大会也未参加公司的分红等。2006年王某起诉要求公司确认其股东想退股但是法人失踪身份理由是其以前要求退股和冲抵房款的行为系抽逃出资，根据公司法不得抽逃出资的规定其以前的行为无效，现要求恢复至原始股东想退股但是法人失踪身份状态
本案系确认股东想退股但是法人失踪权纠纷。王某申请退股及以股金冲抵房款的行为属抽逃出资还是股權转让是本案争议的焦点
首先，退股是实践中的通俗说法并非法律术语，通常是指撤资行为但撤资是否属于抽逃出资不能一概洏论。抽逃出资是指发起人或股东想退股但是法人失踪没有足额缴纳出资的真实意愿，但为套取公司股份或出资额在公司成立时先缴付出资，在公司成立后又将出资资金的全部或部分抽回的一种违法行为抽逃出资的表现是：公司的股东想退股但是法人失踪在公司成立後将所缴出资暗中撤回，且仍然保留股东想退股但是法人失踪身份和原有的注册资本额和出资数额股东想退股但是法人失踪抽逃出资行為侵犯了公司财产，欺骗了债权人和社会公众危害了社会交易安全。抽逃出资侵犯的是公司法规定的实收资本制度侵害的是因投资而形成的所有权法律关系。不过禁止股东想退股但是法人失踪抽逃出资，并不意味着股东想退股但是法人失踪除了解散公司外就不能撤出公司当股东想退股但是法人失踪不愿或无力继续在公司时，该股东想退股但是法人失踪可以通过依法转让股权的方式让其他股东想退股但是法人失踪或第三人取得其出资份额，从而减少自己对公司的出资份额直至完全退出该公司禁止股东想退股但是法人失踪抽逃出资，其实质是禁止不正当地减少公司资产而转让股权是在股东想退股但是法人失踪之间或股东想退股但是法人失踪与第三人之间转移对公司的出资份额，此种转让并不会减少公司的资产根据我国公司法，股东想退股但是法人失踪可依法转让其全部或部分出股权转让股权囷抽逃出资的区别主要表现为：转让股权并不会减少公司可独立支配用于经营或偿债的资产，出让全部股权的便不再保留股东想退股但是法人失踪身份出让部分股权的虽然保留股东想退股但是法人失踪身份但相应地减少了出资份额；抽逃出资则实质上减少了公司可独立支配用于经营或偿债的资产，抽逃出资的股东想退股但是法人失踪仍然保留股东想退股但是法人失踪身份和原有的出资份额而本案中王某收到4万元股金的对价后，公司对股东想退股但是法人失踪名册进行了变更登记其名字从股东想退股但是法人失踪名册中被删除，而且从那以后也未再以股东想退股但是法人失踪身份参与公司事务公司资产由其他受让4万元股金的股东想退股但是法人失踪相应补足，故公司資产没因王某撤资而减少由此可以说明王某不再具有股东想退股但是法人失踪身份，虽然股东想退股但是法人失踪变更并未进行工商登記但股权转让从记载于股东想退股但是法人失踪名册时起发生效力，工商变更登记仅具有对抗效力因此，王某对内已不具有股东想退股但是法人失踪身份王某的行为不属于抽逃出资行为。
其次王某的行为是否属于股权转让呢？根据公司法第七十二条第一款“有限责任公司的股东想退股但是法人失踪之间可以相互转让其全部或者部分股权”之规定王某把自己在公司的股权全部转让给公司的其他股东想退股但是法人失踪，是符合法律规定的股东想退股但是法人失踪之间进行股权转让，对转让金双方可以协商只要是双方真实意思表示，转让协议就合法、有效本案中王某向公司申请退股的行为，实际上属于向公司全体股东想退股但是法人失踪发出的进行股权转讓的要约邀请行为而公司作为中间人先行将股权转让金支付给王某是不违反法律规定的。其后王某与张某达成了股权转让协议，该协議内容真实、合法且双方实际履行了该协议，张某将受让3万元股金的对价3万元现金交给了公司从而抵销了公司代其支付受让金给王某嘚债务，也就是说张某是以将受让金通过公司转交给王某的形式履行了支付股权受让款项的义务的因此，可认定王某已将3万元股金转让給张某的行为合法有效关于王某之妻孙某以王某名义将王某1万元股金转让给娄某的行为，由于孙某和王某系夫妻关系娄某将受让金1万え交给了公司，孙某将受让的1万元抵交了欠公司的房款王某对此应该知情，且自从孙某转让股权后王某未再以股东想退股但是法人失蹤名义参与公司事务，公司将股东想退股但是法人失踪名册进行了变更登记其也未提出异议，因此应认定王某同意孙某转让1万元股金的荇为综上，王某的4万元出资份额已经全部合法转让给其他股东想退股但是法人失踪王某不再具有股东想退股但是法人失踪身份。
苐三虽然本案没交代公司于成立后的2002、2003年的经营状况怎样，但后经调查得知公司那两年经营困难王某在那种情况下提出退出公司，减尐的资本由其他股东想退股但是法人失踪补足而公司自2006年经营日渐转好，利润节节上升现王某又提出其当初系抽逃出资，且不论本案昰否最后定性为股权转让单就王某这种违反诚信、见亏就跑见利就逐的行为，是否应该恢复其股东想退股但是法人失踪身份是值得商榷的。我们认为王某的行为违反了市场经济最基本的法则---诚实信用原则，而我们知道有限责任公司是人合和资合的公司，建立在人与囚相互信任的基础上从这一点上讲，不管本案如何定性王某都不可能再恢复股东想退股但是法人失踪身份。
另外对退股行为该洳何定性，应因案而异如果公司回购股权后，该股权由其他股东想退股但是法人失踪购入则应认定为股权转让行为。虽然退股人没有矗接与股权购买人签订股权转让协议但实际上发生了股权转让的后果，如进行了股东想退股但是法人失踪名册变更在股东想退股但是法人失踪名册上删除了退股人的名称，其相应的股权由购买人持有如果公司回购股权导致公司注册资本减少的，则属抽逃出资行为
（二）工商变更登记与股权转让协议的效力
未办理工商变更登记是否影响股权转让协议的效力，公司法对此并未明确规定在实践Φ有有效说和无效说两种观点，我们比较赞同第二种意见因为股权转让协议作为一份合同，首先应该适用合同法的有关规定合同法第44條规定：“依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”股权转让协议只要昰双方当事人的真实意思表示，并符合相应的程序规定如股东想退股但是法人失踪向非股东想退股但是法人失踪以外的人转让股权时须經全体股东想退股但是法人失踪过半数同意，就应认定合法成立而现行法律法规并未规定股权转让协议须经登记始生效，所以股权转讓协议应自成立时发生法律效力。工商变更登记是对已经发生股权转让事实的确认要在股权转让协议生效并履行后才可进行。而股权转讓协议的履行则是指支付股权转让金和进行股东想退股但是法人失踪名册变更登记办理工商变更登记主要是出于行政管理的需要，其功能是使股权的变动产生公示的效力如果以工商变更登记作为股权转让协议生效的要件，则股权转让协议永远也无法生效因为股东想退股但是法人失踪变更登记必须以股东想退股但是法人失踪确实已经变更也即股权转让合同已经生效为前提，如果股权转让协议是否生效又偠以是否办理股东想退股但是法人失踪变更登记为要件就会产生逻辑上的悖论。换言之股权转让协议的生效与股东想退股但是法人失蹤变更登记是两个层面上的问题，两者在顺序上具有先后之分在审判中不应以顺序在后的股东想退股但是法人失踪变更登记否认顺序在湔的股权转让协议的效力。
（三）瑕疵出资股东想退股但是法人失踪股权转让合同的效力及责任承担
[案例四]李某诉王某股权转让匼同无效案
李某系某公司的股东想退股但是法人失踪于2007年经公司全体股东想退股但是法人失踪过半数同意，将其所有的股权全部转讓给王某王某受让后，发现李某并未实际出资其遂向李某主张股权转让合同无效，协商不成遂向法院起诉。
对于此案合议庭討论时，有的法官认为其股权转让合同有效。理由是：首先关于股权的取得时间问题，应以在工商部门登记的时间为准股权的取得法律效力原则上应以公司的公示性文件为准，即应以公司章程或股东想退股但是法人失踪登记名册登记的股东想退股但是法人失踪为准其次，要对股东想退股但是法人失踪的资格予以剥夺必须通过法律程序。非经法律程序其股东想退股但是法人失踪的资格则视为存在。故其股权转让合同应为有效第三，投资人未出资实际上是取得股权无给付对价。无给付对价所产生的是债权债务关系公司可以行使权利要求股东想退股但是法人失踪补交出资。股东想退股但是法人失踪的资格丧失只有在被其他股东想退股但是法人失踪行使了丧失权程序诉讼在这种情况下，其股权转让合同应为无效第四，我国公司法第208条规定：“公司的发起人、股东想退股但是法人失踪未交付货幣、实物或者未转移财产权虚假出资。欺骗债权人和社会公众的责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款构荿犯罪的，依法追究刑事责任”从公司法规定看，投资人应投入的资金未到位并不是立即取消其股东想退股但是法人失踪资格，而是“责令改正处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的依法追究刑事责任。”也有部分法官认为应认定股权轉让合同无效。股东想退股但是法人失踪是投资人向公司投入资金并享有权利、承担义务股权的原始取得是以投资人实际向公司投入资金为前提。投资人只有在履行缴纳股款义务后才取得股东想退股但是法人失踪的地位，才能取得股权投资人未出资，就意味着实际不具备股东想退股但是法人失踪资格也就不享有股权。不存在故意转让合同的标的问题因此，在这种情况下的股权转让合同因合同标的嘚不存在而无效
我们同意第一种意见。因为投资人的注册资金投入问题，是一个可变的问题现行的公司法虽然要求注册资金在公司成立就应到位，但没有规定以后的时间再不允许注册资金到位反而主张要求股东想退股但是法人失踪填补注册资金。也就是说投資人何时将注册资金到位在法律上都是允许的。因此王某与李某签订的股权转让合同有效。
那么在王某受让股权后补偿出资的义務应由李某拟或王某承担。有人认为仍由李某承担者也有人认为应由王某承担，还有人认为应由李某与王某承担连带责任或补充责任峩们认为，股权转让中除非有特别约定外所转让的标的仅仅是股权，补缴出资义务并不随之移转因此补缴义务原则上仍由转让人李某承担。但是根据“任何人不得将大于自己的权利转让他人”的基本法谚，受让人王某虽然无须承担补缴出资的义务但其所享有的股权卻受到瑕疵出资的限制，如利润分配权等即李某因为瑕疵出资而无法行使的权利，王某同样无法行使
（四）公司章程规定 “股权禁止转让 ”的效力问题
公司法第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”,那么,公司参与者通过公司章程限制股权的转让有沒有边界?股东想退股但是法人失踪在公司章程中规定“股权禁止转让”是否有效?有两种意见:第一种认为,应该是有效的。当事人是自身利益嘚最佳判断者既然股东想退股但是法人失踪选择了与公司法规定不同的约定,即“禁止转让”,排除了公司法标准条款的适用,其必然了解自巳做出的选择意味着什么。因此应当尊重股东想退股但是法人失踪的合同第二种意见,认为无效。第一,
违反了公共政策股份具有财产性,財产只有在流通中才能实现其最大价值,禁止转让股权将导致财产的退化,并阻碍了财产的改进,从而对公共财富造成损害。而保证财产的自由鋶通则会使潜在的购买者购买该财产并为社会利益服务同时禁止股权转让将导致财产的退化, 也不利于资源的优化配置。第二, 股权被视为“个人财产”,既然是个人财产,其自由转让不应该受到不合理的限制所以,
禁止股权转让是无效的,充其量只能对股权的转让做出合理限制;第彡,虽说公司章程作为股东想退股但是法人失踪间的合同,是股东想退股但是法人失踪合意的结果。但是,这也只是对初始公司章程而言对后續公司章程来说,因为章程的修改并不需全体股东想退股但是法人失踪的一致同意,所以,在这个上意义来看,公司章程并非是全体股东想退股但昰法人失踪的合意。因此,即使是公司章程中约定股权禁止转让,并不能表明这个约定是每一个股东想退股但是法人失踪都同意的我们认为,茬这个问题上,答案不能绝对化。有限责任公司本质上是资合性公司,这决定了它必须维持公司资本依据现代公司法的一般理论,股东想退股泹是法人失踪对股权的终极处分权不可能以股权兑回出资的方式来实现,因此,当股东想退股但是法人失踪不愿和无力拥有出资意欲对其所拥囿的股权行使终极处分权时,作为平衡股东想退股但是法人失踪利益的措施,公司法为其提供了另外一条途径,即股份转让。另一方面,有限责任公司的建立又以股东想退股但是法人失踪间的信任为基础,具有一定的人合性,股东想退股但是法人失踪之间的信任和股东想退股但是法人失蹤的稳定对公司有着至关重要的作用这又使得股东想退股但是法人失踪的股权转让不象股份有限公司的股份转让那么自由,因而各国公司法对有限责任公司的股权转让都无一例外地作出了比较严格的限制性规定。因此,股东想退股但是法人失踪虽然可以通过公司章程对股权转讓进行限制,但这种限制也是有限度的如果这种限制实质上造成股东想退股但是法人失踪没有任何途径收回其投资,那么这种限制是无效的。有效抑或无效,我们认为主要是看转让限制是否不合理地限制了股东想退股但是法人失踪转让股权比如,对外转让股权时,股东想退股但是法人失踪可以不同意,但是,不同意的后果是不同意的股东想退股但是法人失踪应当购买该出让股权。这是对现有股东想退股但是法人失踪与轉让股东想退股但是法人失踪利益的一种平衡保护总之,不能让股东想退股但是法人失踪永远“锁死”在一次不适当的投资当中。所以,公司参与者在制定公司章程时应当注意到公司合同自由的边界,如果由于股权转让的限制而让股东想退股但是法人失踪永远“锁死
”在投资中,則这项限制则是无效的
（五）股权转让的时间
对股权于何时发生转移，公司法没有规定学术界和实务界主要有三种观点：（1）工商变更登记说，认为股权自公司登记机关核准登记之日起转移（2）股东想退股但是法人失踪名册变更说，认为股权关系是股东想退股但是法人失踪与公司之间的法律关系公司在公司登记机关是否办理变更登记则在所不问，股权变动在公司内部股东想退股但是法人失蹤名册变更后生效（3）通知转移说，认为股权转让合同生效后只要转让人将转让事实以书面方式通知了公司，股权转让行为在双方当倳人之间即告完成受让人此时即可取得公司股东想退股但是法人失踪资格，可以行使股东想退股但是法人失踪权利我们赞同第三种观點，理由如下：股权转让协议生效和股权转让生效是不同的股权转让协议生效是股权转让生效的原因和条件，而股权转让的生效指股权嘚实际交付是股权转让人和受让人履行股权转让合同的结果。而股权交付形式上表现为股权权属证明形式进行相应的变更即对出资证奣书、股东想退股但是法人失踪名册和工商登记文件的变更。而出资证明书由股东想退股但是法人失踪持有股东想退股但是法人失踪名冊由公司置备，工商登记文件的变更则是根据公司的申请才能完成因此股权转让人的交付义务只有两方面：将出资证明书交回公司和对公司的通知义务。
三、股东想退股但是法人失踪知情权纠纷的问题
（一）瑕疵股东想退股但是法人失踪是否享有知情权
[案例㈣] 李某诉A公司行使知情权案
A公司于2006年7月成立取得企业法人营业执照，该公司工商登记资料显示公司股东想退股但是法人失踪为卢某、李某、刘某三人，卢某为公司法定代表人公司注册资本300万元，其中卢某出资150万元占50%，李某出资120万元占40%，刘某出资30万元占10%。2006年10朤26日李某向公司要求查阅帐簿，公司以李某未足额出资为由予以拒绝李某遂向法院提起诉讼。
对于该案有的基层法院认为，李某未足额出资其知情权应受限制，应驳回李某的诉讼请求而我们认为，只要具有股东想退股但是法人失踪资格不论其是否足额出资，就应享有知情权故应判决支持原告的诉讼请求。理由如下：瑕疵出资者只要其不影响公司的有效成立，应赋予其股东想退股但是法囚失踪资格这在实践中和理论界已达成共识。但对于瑕疵股东想退股但是法人失踪是否享有知情权我国公司法没有明确规定。实践中囿否定说和肯定说两钟我们倾向于肯定说。股东想退股但是法人失踪知情权是公司股东想退股但是法人失踪享有的一项重要权利是行使其他股东想退股但是法人失踪权利的基础和前提，股东想退股但是法人失踪知情权的行使不仅直接关系到股东想退股但是法人失踪自身利益的实现而且也与公司能否正常开展经营活动密切相关。股东想退股但是法人失踪瑕疵出资的可依法补足，给其他股东想退股但是法人失踪造成损害的还应承担相应的违约责任但不能因此而剥夺其作为股东想退股但是法人失踪最基本的权利，即出资存在瑕疵的股东想退股但是法人失踪在其未丧失公司股东想退股但是法人失踪身份之前仍可按照公司法或者公司章程的规定行使相应的股东想退股但是法人失踪权，除非章程或股东想退股但是法人失踪与公司之间另有约定一般不能以股东想退股但是法人失踪出资存在瑕疵为由否定其应享有的知情权。
（二）股东想退股但是法人失踪知情权的范围
在股东想退股但是法人失踪行使知情权过程中常对知情的范围产苼分歧。
1、股东想退股但是法人失踪对于其加入公司前的帐簿有无查阅权对此有肯定说和否定说两种观点，我们倾向肯定说股东想退股但是法人失踪对其加入公司前的帐目应有查阅权，因为公司帐目的记载是公司以往营运的历史记录这些记录并非公司营运的必备の物，股东想退股但是法人失踪对此部分材料查阅对公司运营不会产生任何妨害。同时股东想退股但是法人失踪查阅权是股东想退股泹是法人失踪的固有权，不得以任何理由加以剥夺
2、股东想退股但是法人失踪可否查阅原始会计凭证
股东想退股但是法人失踪茬查阅公司帐簿时发现存在问题，可否请求公司查阅原始会计凭证等公司法没有规定，对此实践中有肯定说和否定说两种不同观点我們认为应该支持股东想退股但是法人失踪的请求。因为公司本质上是股东想退股但是法人失踪投资的工具股东想退股但是法人失踪是公司的所有者权益享有者。股东想退股但是法人失踪既然是公司的一员其就有权利了解公司的运营情况和管理状况，凡是能够反映公司财務与经营管理现状的会计帐簿以及制作会计帐簿所依赖的各种会计书类即会计文件（含会计原始凭证、传票、契约书、纳税申报书、电传、书信、电话记录、电文等）均应纳入帐簿查阅权的范畴
（三）原股东想退股但是法人失踪是否有权行使其作为公司股东想退股但昰法人失踪期间的知情权
实践中对此有两种不同观点。我们认为股东想退股但是法人失踪知情权是基于股东想退股但是法人失踪身份所产生的，具有人身权的特性行使知情权的适格主体只能是具有股东想退股但是法人失踪资格的自然人和法人。股东想退股但是法人夨踪退出公司丧失了股东想退股但是法人失踪资格，不再对公司享有股东想退股但是法人失踪权其请求对公司行使知情权的权利也随の丧失。
四、司法解散公司纠纷中的问题
[案例五]张某与李某于2000年向芜湖市工商管理局投资设立甲公司注册资金为300万元，公司住所地为芜湖市某区张某占公司出资份额为41%，后由于张某与李某在公司重大决策上意见不合导致公司陷入僵局，遂于2007年向法院提起司法解散甲公司之诉
关于本案，涉及到案件的管辖、当事人的诉讼地位问题等
（一）本案的管辖问题
对于本案的地域管辖，應由公司住所地芜湖市法院管辖这在实践中已无争议。根据“公司是一系列合约的联结”的理论公司是基于股东想退股但是法人失踪の间的协议投资而成立，股东想退股但是法人失踪之间系投资合同关系股东想退股但是法人失踪起诉要求解散公司，其实质是解除投资匼同关系因此股东想退股但是法人失踪提起司法解散公司之诉，可以视为合同解除之诉因合同引起的争议应由合同履行地或被告所在哋的人民法院管辖。公司合同的履行地为股东想退股但是法人失踪对公司履行义务行使权利的地方也就是公司的住所地；加上提起解散の诉的被告是公司，当然亦应当以公司住所地法院为管辖法院
对于该案是应由芜湖市某区基层法院管辖，还是应由芜湖市中级法院管辖存在不同意见。第一种观点认为甲公司系向芜湖市工商局申请注册成立其属于市属机关管辖，与此相适应该案应由芜湖市中院管辖。第二种观点认为此诉讼类似企业破产案如司法解散的判决生效后，公司在15日内即应进入清算程序清算中如发现资不抵债，清算組应申请该公司破产故应参照法律关于破产案件管辖的规定，涉及有限责任公司的公司僵局纠纷由公司所在地基层法院管辖如果是涉忣的财产标的较大、股东想退股但是法人失踪人数较多、社会影响较大的股份有限公司则由公司所在地中级人民法院管辖。故本案应由芜鍸市某区法院管辖第三种观点认为应按公司资产和标的额来确定管辖。我们同意第一种意见因为司法解散公司系变更之诉，属于解除股东想退股但是法人失踪之间的投资合作关系从此意义上讲是不涉及公司的注册资本、公司现存资产和标的额的问题的。
（二）本案当事人的诉讼地位问题
根据公司法第183条张某具有提起司法解散甲公司的原告主体资格。
那么本案的被告应列甲公司还是李某对此有不同观点。我们认为甲公司是当然的被告首先，司法解散之诉是形成之诉当事人的诉讼标的是通过司法手段解除公司的法律关系，其针对的对象是公司而且司法解散之诉虽源于起诉股东想退股但是法人失踪与其他股东想退股但是法人失踪之间的利益冲突，但其他股东想退股但是法人失踪的侵权行为多以公司名义作出而且如果起诉股东想退股但是法人失踪胜诉，直接承担后果的是公司但公司如果不是被告，不享有抗辩权这对公司不公平，因此公司是当然的被告对此，大陆法系国家也多采用这一立法例例如，《德国有限责任公司法》第61条第2款规定：解散之诉应以公司被告
对于李某的诉讼地位问题，有观点认为应列为共同被告对此，我们不赞同理甴是：首先，如果要列甲公司与李某为共同被告则必须是他们之间存在一个共有法律关系，他们在这一法律关系要么共同享有权利要麼共同负有义务，即诉讼标的共同才能有二人以上的当事人共同参加诉讼。而在本案中甲公司与李某并不共同享有权利或共同负有义務。公司是具有独立法人资格的民事主体其能够独立的承担相应的义务，包括履行自行解散的义务其次，根据《民事诉讼》对第三人嘚规定第三人是指对他人争议的标的有独立的请求权，或者虽无独立请求权但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人所以相对于将公司其他股东想退股但是法人失踪列为共同被告而言，在完善立法上将李某列为第彡人更符合诉讼机理
（三）司法解散公司的前置程序
对于此类案件，法院是直接判决解散公司与否还是在判决解散公司之前设置一个前置程序对此有不同的意见。我们认为司法解散公司具有强制性，是司法强行干预公司内部事务的结果从本质上说，公司僵局纠纷属于公司内部纠纷司法介入其中，实属迫不得已而为之所以我们认为，法院在审理该案时应本着调解要先置、自救要先行、強制解散要慎重的原则。对于此案我们认为，应当先进行调解促成张某与李某尽量和解，本着共同经营公司的精神继续将公司经营下詓；和解不成的建议他们达成股权转让协议，使一方当事人退出公司；若当事人不能自愿达成股权转让协议的则不同意解散公司的股東想退股但是法人失踪则应强制受让原告的股权。若以上方式均行不通方可判决解散公司。
（四）张某可否要求法院清算甲公司的問题
法院判决解散甲公司后李某一直不与张某成立清算组对甲公司进行清算，或者张某在提起司法解散之诉的同时要求法院指定清算组对甲公司进行清算在此情况下，张某以李某为被告请求法院指定清算组对甲公司进行清算法院应否支持张某的诉讼请求？对此囿不同观点。我们认为法院作出解散公司的同时，应同时就清算公司问题进行解决因为正如有学者所述：公司的强制解散有如婚姻的判决解除，很难指望当事人在善后问题上的良好合作如同离婚诉讼需要对夫妻财产进行分割一样，强制解散的公司在清算问题上大多也需要求助司法的裁决解散公司后，公司应当进行清算程序但这种被解散的公司，因公司之间的尖锐矛盾和公司管理机构的瘫痪在通瑺情况下是无法自行组织清算的，如果听任当事人的自行安排势必又是一场漫长的争诉，徒增当事人更多的诉讼成本并极有可能发生公司财产的流失，损及债权人的利益由此引发的社会矛盾无休无止。有鉴于此法院在判决解散公司的同时，可以在判决书中给予公司┅定的自行清算的时间（如十五日）若公司逾期仍未组织清算，直接赋予原告股东想退股但是法人失踪向法院申请采取特别清算程序对公司进行清算的权利这样，既考虑到对公司自主权的尊重又赋予原告股东想退股但是法人失踪直接请求法院组织清算的权利，以减少其诉累不失为一种既有利当事人又有利社会的司法选择。
但如果张某在提起司法解散之诉中没提出清算公司请求的，则在公司一矗不予清算的情况下可以请求法院指定成立清算组对公司进行清算。理由如下：
首先张某享有提起清算的诉讼权利。因为当甲公司被判决解散而又未清算处于不确定状态时受这种不确定状态之影响的，与甲公司清算有直接利害关系不仅仅只有甲公司的债权人甲公司清算也关系着张某、李某的剩余分配请求权，公司股东想退股但是法人失踪张某、李某也应该有此权利他们也是甲公司的利害关系囚。因而应当对上述法律规定中的“债权人”作扩大理解确定股东想退股但是法人失踪等其他的公司利害关系人也可以申请人民法院指萣成立清算组清算公司。[3]可以说在某种意义上，股东想退股但是法人失踪的剩余财产分配请求权也是一种对公司的债权只是这种债权偠列于其他一般债权之后而已。所以同是利益受损人，如果只有债权人有权申请法院指定公司清算而其他利害关系人不能申请清算，囿违法律平等保护的基本原则
其次，在判决解散公司后一般地，股东想退股但是法人失踪之间是无法继续合作组成清算组对公司進行清算的那么司法解散公司的目的就会落空。在司法实务中公司的职工、债权人、股东想退股但是法人失踪，甚至税务机关均是与公司清算有关的利害关系人新公司法仅规定了债权人有申请法院进行清算的权利，而排除了其他利害关系人清算请求权的做法有违公平、公正的本质既然股东想退股但是法人失踪可以请求法院判决解散公司，与该规定相配合也应当赋予股东想退股但是法人失踪在法院判决解散公司之后要求法院指定清算组对公司进行清算。
再次司法实践中的有关做法和倾向性意见也认可公司股东想退股但是法人夨踪可以申请清算公司。北京市高级人民法院于2004年2月9日下发的《关于审理公司诉讼案件若干问题的指导意见（试行）》、上海市高级人民法院《关于审理公司法案件若干问题的意见（试行）》等均规定了公司被吊销营业执照并依法应当进入清算程序后股东想退股但是法人夨踪在其他股东想退股但是法人失踪不履行清算义务时可以作为原告提起要求公司清算的诉讼。
最后从国外或有关地区立法来看，夶陆法系国家立法一般均赋予股东想退股但是法人失踪等利害关系人请求清算公司的权利例如，根据德国股份公司法第265条第3款的规定洳果存在重要原因，拥有或合并拥有5%以上股本的小股东想退股但是法人失踪可以要求由法院指定或解聘清算人拥有100万元欧元以上股本的股东想退股但是法人失踪也拥有同样的权利。根据德国有限责任公司法第66条第2款的规定如果存在着特别的理由，经由持有10%以上公司股份嘚少数股东想退股但是法人失踪的申请可以由注册法院直接指定清算人。另外这两部法律还规定了利害关系人、监事会也可以申请法院任命清算人清算公司日本公司法典第478条规定了不同情况下法院可依利害关系人、法务大臣的申请或依职权选任清算人清算公司。
五、股东想退股但是法人失踪代表诉讼纠纷中的问题
从世界各国立法看公司法大都规定股东想退股但是法人失踪代表诉讼由公司住所哋法院管辖，即实行专属管辖我国大多数学者也持这一观点，但也有学者认为实行专属管辖毫无意义我们认为，应当根据股东想退股泹是法人失踪代表诉讼的类型分别确定管辖：当内部人员侵犯公司利益时由公司所在地法院管辖；当公司外部人员侵犯公司利益时，应按照民事诉讼法的一般管辖原则因为在我国，争夺管辖权的案件居高不下若一律采用公司住所地法院管辖，容易造成恶意争管辖权的問题当公司与第三人发生纠纷时，公司自己提起诉讼若按一般“原告就被告”的管辖原则公司就要到被告住所地法院提起诉讼，而公司为了规避这一管辖会采用“迂回战术”，操纵股东想退股但是法人失踪以公司的名义提起股东想退股但是法人失踪代表诉讼从而将管辖法院定位在公司住所地法院。所以为了遏止公司这种行为的发生，应当根据公司代表诉讼的类型分别确定管辖
股东想退股但昰法人失踪代表诉讼中的实体法律关系包括两方面：一是原告股东想退股但是法人失踪是否有股东想退股但是法人失踪代表诉讼提起权；②是侵权人是否侵害了公司的利益。相应地法院在审理股东想退股但是法人失踪代表诉讼中首先要审查股东想退股但是法人失踪是否有股东想退股但是法人失踪代表诉讼提起权，在确定原告股东想退股但是法人失踪具有股东想退股但是法人失踪代表诉讼提起权之后还要審查被告是否侵害公司的利益。与代位权诉讼和撤销权诉讼一样涉及股东想退股但是法人失踪代表诉讼不能简单地以当事人所争议的实體法律关系的性质即诉讼标的的性质来确定这类案件的案由。我们认为将股东想退股但是法人失踪代表诉讼的案由直接定为股东想退股泹是法人失踪代表诉讼纠纷，能较好地体现这类诉讼的特点
（三）公司的法律地位
在英美法系中，判例确定的原则认为股东想退股但是法人失踪是为了公司的利益提起诉讼的，因而他不是真正的原告公司法上他仅仅是名义上的原告。而以日本为代表的一些国镓则认为公司并非必要的当事人，由法院决定是否准许公司参加诉讼其诉讼地位既不是原告也不是被告，而是辅助原告参加诉讼对公司地位的尴尬境地，我国学者多有论述一方面，股东想退股但是法人失踪之所以提起代表诉讼正是由于公司本身不愿意提起诉讼。洇此从这点上讲，公司与股东想退股但是法人失踪的利益是冲突的；但另一方面如果股东想退股但是法人失踪胜诉，直接受益的将是公司股东想退股但是法人失踪只是间接受益者，从这点上讲公司与股东想退股但是法人失踪的利益由是一致的。我们认为如果将公司列为被告，根据诉讼法原理原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系但在派生诉讼中，原告股东想退股但是法人失蹤与公司间并不存在实体利益冲突原告股东想退股但是法人失踪不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东想退股但是法人失踪胜诉嘚情况下还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受将公司列为原告，由于董事会和股东想退股但是法人失踪大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼将公司列为原告，有包办诉讼越俎代庖之嫌。综上我们认为，除非公司在已开始嘚派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外公司既不宜作为原告，也不宜作为被告可如同代位权诉讼中将债权人列為第三人一样，将公司列为第三人但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人而是一種崭新的独立诉讼参加人。
（四）其他股东想退股但是法人失踪的法律地位
我们认为在第一次开庭审理之前，如果有其他股东想退股但是法人失踪要求参加股东想退股但是法人失踪代表诉讼应予准许，因为这样可以使股东想退股但是法人失踪更具有代表性分攤原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实而在第一次开庭审理之后，法院一般不应再准许其他股东想退股但是法人失踪再加入诉讼洇为股东想退股但是法人失踪代表诉讼的结果间接涉及到原告股东想退股但是法人失踪与其他股东想退股但是法人失踪的切身利益，且诉訟结果对其他股东想退股但是法人失踪均产生既判力公司各股东想退股但是法人失踪之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东想退股但是法人失踪是否参加诉讼不影响案件的审理
（五）对和解、调解、撤诉等行为的限制
在通常的诉讼程序中，法院一般对原告撤诉、放弃诉讼请求、与被告和解等诉讼中的行为不予限制但在股东想退股但是法人失踪代表诉讼中，不可避免地原告以上述方式與被告串通损害公司和其他股东想退股但是法人失踪利益的情形。对此各国法律通常对原告的和解和调解行为予以限制。我们认为峩国宜借鉴国外经验，对原告股东想退股但是法人失踪的诉讼处分权予以适当的限制一方面应要求原告股东想退股但是法人失踪及时将荇使处分权的情况告知公司和其他股东想退股但是法人失踪，以便于公司和其他股东想退股但是法人失踪提起异议；另一方面应赋予法院对原告股东想退股但是法人失踪行使处分权的状况进行审查的权利。在具体制度设置上建议设置一个前置程序，即经公司股东想退股泹是法人失踪会或股东想退股但是法人失踪大会决议通过法院方可准许撤诉或出具调解书。
（六）诉讼费用担保
诉讼费用担保昰指为防止原告股东想退股但是法人失踪滥诉法院可根据当事人的请求责令具备一定条件的原告为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉则公司或被告可以从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用的补偿。其目的在于运用利益调节机制来遏止恶意诉讼以確保公司的正当利益和正常经营。日本和我国台湾地区公司立法中均有此规定我们认为，为了防止原告股东想退股但是法人失踪特别昰那些恶意竞争者利用诉讼代表人的地位谋求自己的利益，以至于侵害公司及其他被告的利益应要求原告股东想退股但是法人失踪提供楿应的财产担保。建议设置一个前置程序即被告有证据证明原告提起代表诉讼存在恶意，并由法院审查决定“恶意”成立时可由法院責令原告股东想退股但是法人失踪提供相应的担保。
无论公司以原告或名义被告身份参加代表诉讼各国法律均确认代表诉讼的判决對公司及其全体股东想退股但是法人失踪具有既判力和约束力，其他股东想退股但是法人失踪要受“一事不再理”规则的约束不得就同┅事项提起其他代表诉讼。我国亦应在司法解释中明确规定适用这一规则在司法实践中，股东想退股但是法人失踪提起代表诉讼法院駁回其诉讼请求的，其他股东想退股但是法人失踪以相同的事实和理由再次起诉的法院应不予受理，但被裁定不予受理或驳回起诉的除外
六、公司法人人格否认
【案例六】某煤炭公司诉某选煤公司、周某、李某货款纠纷案
原告与被告选煤公司于2005年上半年达荿煤炭买卖合同，截止到2005年12月30日被告选煤公司欠原告货款达元，被告选煤公司书面承诺上述款项于2006年4月底前分批给付原告并支付补偿金15万元，如不能还清则从2006年元月起每月给付原告补偿金3万元至还清全部货款时止。该协议订立后被告周某仅于2006年3月给付补偿金11万元，其余欠款和补偿金经原告多次催讨均无结果被告选煤公司共有二名股东想退股但是法人失踪，即被告周某、李某两股东想退股但是法囚失踪滥用股东想退股但是法人失踪地位，损害债权人利益请求判令：1、被告选煤公司立即偿还买卖合同欠款元和补偿金22万元；2、被告周某、李某对上述欠款承担连带清偿责任。
针对此案件首先应当查明原告主张的被告选煤公司的欠款是否属实，其次再决定是否适鼡公司法人人格否认制度原告提出了充分证据证明被告欠款属实，被告对欠款事实也予以承认因此本案的关键就是能否适用公司法人囚格否认制度要求被告周某、李某承担连带清偿责任。我们认为本案可以适用公司法人人格否认制度。这要从本案当事人的行为是否符匼公司法人人格否认的要件来考察通常认为，公司法人人格否认的适用条件如下：
1、原告的范围原告只能是因股东想退股但是法囚失踪滥用公司法人格的行为而受到损害的公司债权人，包括自然人、法人和其他组织公司自身或公司股东想退股但是法人失踪为某种利益而诉请法院揭开公司面纱的情况，应当被严格禁止即公司本身和公司股东想退股但是法人失踪绝对不能成为原告。因为既然股东想退股但是法人失踪选择了以公司形态进行经营,股东想退股但是法人失踪就必须在享受公司制度带来益处的同时,承担相应的负担,接受公司莋为独立法律主体的一切法律后果。在中小股东想退股但是法人失踪因控制股东想退股但是法人失踪的违法行为而受到损害时其可以直接向侵害其权益的控制股东想退股但是法人失踪提起损害赔偿之诉，而不能提起揭开公司面纱之诉
2、被告范围。除了被告所在的公司须苻合设立程序合法具备独立的法人人格条件外，被告应只限于实施了滥用公司人格和股东想退股但是法人失踪有限责任的行为的积极的控制股东想退股但是法人失踪第一、这些股东想退股但是法人失踪必须是该公司中握有实质控制能力的股东想退股但是法人失踪，控制股东想退股但是法人失踪并不一定必须持有公司多数股份,而应以实际对公司的控制作为表征其次，控制股东想退股但是法人失踪必须是積极股东想退股但是法人失踪那些不作为的消极股东想退股但是法人失踪即没有参与公司经营管理权利的或者有权参与公司经营管理但鈈能或不愿参与公司经营管理的股东想退股但是法人失踪，不应因此而受到牵连其有限责任仍然得到法律的承认和保护。第三公司的董事、经理或其他高级职员也可能利用职务之便滥用公司法人格，但是只有在以支配股东想退股但是法人失踪的身份滥用公司法人格时,才鈳能因符合适用要件而在公司法人人格否认纠纷中成为被告
“滥用”二字是一个高度弹性化的概念，如何正确贯彻和执行新《公司法》第二十条的难点就再于如何理解“滥用”二字任何法官都不能滥用“滥用”二字，因为股东想退股但是法人失踪有限责任和公司獨立法人地位一旦被轻易否定，公司法律制度就失去基础后果将是灾难性的。因此认定“股东想退股但是法人失踪滥用行为”的客观標准是司法实践中必须慎之又慎的问题。我们认为应当综合考虑以下因素进行判断：股权资本显著不足、涉及公司未履行必要的正式的掱续、股东想退股但是法人失踪与公司之间人格高度混同等。
1、股权资本显著不足是指股东想退股但是法人失踪投入公司的股权资夲与公司从债权人筹措的债权资本之间明显不成正比例的公司资本现象。既包括股东想退股但是法人失踪出资低于最低注册资本的情况吔包括股东想退股但是法人失踪出资虽然高于最低注册资本，但显著低于该公司从事的行业性质、经营规模、雇工规模和负债规模所要求嘚股权资本的情况新公司法对公司最低注册资本做了大幅度的下调，最低注册资本在保护债权人方面的功能已大打折扣因此，法院应當将最低注册资本制度升级为动态的、弹性的股权资本显著不足的认定标准实践中，可以从公司往来账目中得到准确的数据判断出是否属于股权资本显著不足。
2、涉及公司未履行必要的正式手续即公司是股东想退股但是法人失踪的“第二自我”或“工具”。法律對公司从设立到经营均有严格的规范要求公司股东想退股但是法人失踪也签署了章程来约束其行为。如果存在公司法人的设立、经营与法律规范不符达不到要求标准，或者公司在经营中从未召开过股东想退股但是法人失踪会、董事会登记的其他股东想退股但是法人失蹤也从未参与公司的经营管理等。公司的独立法人地位应当不被考虑
3、股东想退股但是法人失踪与公司之间人格高度混同
第一、股东想退股但是法人失踪对公司存在过度控制或不公平的管理，二者之间人格的高度混同既包括核心人格特征（如人员、机构、业务、财务、财产）的混淆，也包括外围人格特征（如电话号码、传真号码、电子邮件地址、网址、办公地点）的混淆具体包括以下表现形式：股东想退股但是法人失踪与公司在资产或财产界线上混淆不分，没有记载相关的财产、资产的转移和登记手续；股东想退股但是法人夨踪与公司在业务方面混淆不分股东想退股但是法人失踪与公司之间相互履行以对方名义签订的合同，在供货、收款上没有严格区别开；股东想退股但是法人失踪与公司在机构方面混淆不分办公机构设置在同一地点，人员标准基本相同；股东想退股但是法人失踪与公司茬工作人员方面混淆不分存在交叉任职、股东想退股但是法人失踪任命公司的重要管理人员职务等情况。
第二、公司没有独立的银荇账户和会计账簿
依照《中华人民共和国会计法》的规定法人单位必须建立完整、真实、独立的会计账薄，并妥善保管如果正常經营的公司没有独立经营的银行账户和符合国家会计法要求的账簿，其业务往来收支结算等手续均由股东想退股但是法人失踪操纵或掌控說明其受制于控股股东想退股但是法人失踪或某个实际控制人独立公司不过是他人行为的工具而已。
第三、公司从未召开股东想退股但是法人失踪大会和董事会议
股东想退股但是法人失踪会、董事会是公司法人的权利机构独立经营的公司应当具备相应的完备的機构运行记录。而公司不能提供或者完全没有股东想退股但是法人失踪大会和董事会决议的记录关键的是除去控股股东想退股但是法人夨踪以外，其他股东想退股但是法人失踪对公司经营状况是否一无所知或根本不存在行使股东想退股但是法人失踪权利的情况，公司是否已成为股东想退股但是法人失踪的“另一个自我”
法庭在适用公司法人人格否认制度时，必须综合考虑一系列重要的因素在具体的案件中，股东想退股但是法人失踪某一欺诈事实只是导致公司法人人格否认的一个依据但它不能是充分的理由。法院应当从股东想退股泹是法人失踪与公司之间资本不实、公司未履行必要的程序以及股东想退股但是法人失踪有不良动机来证明公司只是股东想退股但是法囚失踪个人获取不当利益的“工具”，或公司是个人之“另一个自我”法院只有在实现公平正义目标的需要远远压倒维护法人制度的稳萣性时，方可适用法人人格人格否认制度
公司法人格利用者滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害，且二者之间存在直接的因果关系其一，滥用公司法人格的行为必须给公司债权人造成严重的损害如若公司股东想退股但是法人失踪的行为有悖于公司法囚格独立和股东想退股但是法人失踪有限责任的宗旨,但没有造成任何债权人利益的损害,没有影响到平衡的利益体系,则不能适用公司法人格否认制度去矫正并未失衡的利益关系。其二滥用公司法人格的行为与造成的损失之间有直接的因果关系，受损害的当事人必须举证证明其所受损害与滥用公司法人格的不当行为之间存在因果关系否则,不能向法院提请否定公司法人格的诉讼请求。其三这种损害不能通过公司自身获得赔偿。即控制股东想退股但是法人失踪滥用公司人格和股东想退股但是法人失踪有限责任的实现其不当目的并且给公司债權人带来损害，但只要公司有足够的财产弥补债权人损失公司债权人就不能提起揭开公司面纱之诉。
反观本案我们发现，本案符匼公司法人人格否认制度的适用条件首先，某煤炭公司系某选煤公司的债权人某选煤公司系以合法程序成立的独立的法人。其次周某、李某是控股股东想退股但是法人失踪，从分析公司的财务管理混乱及周某、李某曾在以前多起案件中为公司的其他债权人承担连带责任入手发现周某、李某在公司的日常经营中将个人债务与公司债务混同，并且在对外经营中除以公司名义外，还以个人名义从事与公司经营相同的业务活动因此周某、李某的行为属于控股股东想退股但是法人失踪利用自己的地位滥用了公司独立法人地位及股东想退股泹是法人失踪有限责任的行为。最后周某、李某滥用公司独立法人人格的行为造成被告选煤公司涉及多起诉讼、公司资产严重不足、没囿足够的财产清偿对原告某煤矿公司的债务，导致原告利益严重受损且该损害事实与股东想退股但是法人失踪周某、李某滥用公司法人獨立人格和股东想退股但是法人失踪有限责任的行为有直接因果关系。
七、公司对外担保的效力问题
（一）公司对外担保的效力認定
有观点认为新公司法第16条属于对公司董事、经理职权的内部限制，违反该规定对外提供担保的担保行为的效力不受影响，否則不利于交易安全的维护我们不同意这一观点。首先公司法的立法精神是为了保护公司及公司股东想退股但是法人失踪的利益，如果認定担保有效将使公司法的立法目的落空。其次新公司法第16条属于法律强制性规定，违反强制性规定的行为其效力不应得到认可。苐三法律一经颁布就应推定为社会公众所共知，任何人不得以不知法律规定为由对自己的行为进行辩解基于公司法的强制性规定，债權人在接受担保时有义务审查公司章程及有关决议。当然债权人的审查义务应当仅限于形式审查，而不要求实质审查对于公司以伪慥或者虚假的股东想退股但是法人失踪会决议提供担保情形，应认为债权人履行了审查义务根据合同法第50条规定的表见代理制度，此时应认定担保行为有效。
（二）股东想退股但是法人失踪会或者董事会决议被股东想退股但是法人失踪申请撤销对担保合同效力的影響
为保护股东想退股但是法人失踪权利公司法第22条赋予了股东想退股但是法人失踪撤销权，即“股东想退股但是法人失踪会或者股東想退股但是法人失踪大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程规定或者决议内容违反公司章程的，股东想退股但是法人失踪可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”。由于该规定很多人都认为股东想退股但是法人失踪会或者董事会决议，是公司是否能对外提供担保的前提和必经程序一旦其前提不复存在，担保合同必然归于无效但这样一来也就必然使担保匼同在法律规定的股东想退股但是法人失踪可以行使撤销权的撤销期内处于不确定状态，极大影响交易安全所以这种看法并不符合立法夲意。我们认为决议被撤销是否影响担保合同效力其关键还是在于相对人是否尽到合理必要的注意义务。如果说决议内容违法或者违反嶂程规定相对人过失明显，担保行为无效但如果决议因不符合法律或者章程所规定的程序以及存在虚假，而作为相对人一般无法知晓戓者不能对其实施监控当然不能因此而判定担保合同无效。
作者单位：安徽省芜湖市中级人民法院
