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建设工程承包合同中双方当事人已确认的工程决算计价与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何处理？
时间：日&&|&&作者：武丹律师&&|&&关键词：合同&&|&&浏览：3392
双方对工程造价进行决算后，一方让市审计局对造价进行审计，审计后缩水很多，引起纠纷，在诉讼中法院又委托进行鉴定，这样出现三个结果，该以哪个为准？
承包合同中双方当事人已确认的工程决算计价与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何处理？双方对工程造价进行决算后，一方让市审计局对造价进行审计，审计后缩水很多，引起纠纷，在诉讼中法院又委托进行鉴定，这样出现三个结果，该以哪个为准？假如是承发包双方已经对工程进行决算并已签字确认的，应作为双方结算工程款的依据。一方及法院均不应再委托审价，再委托审价的结果任何一方不同意签字，便不能对抗原审价结论。在这里有必要阐明一下审计与审价的概念和区别。“审价”是指工程项目通过竣工质量验收之后，建设单位和施工单位依据合同、国家定额及工程有关资料在办理工程价款结算以前所作的审查、核对工作，是对建筑产品价格的认定。具体做法可以由当事人双方自行协商定价，也可以委托有审价资质的机构审定最终造价。“审计”是指国家行政主管机关对基本建设项目的投资收益、投资质量、投资过程包括工程造价实行监督、评价。审计是对国有资金投资效果的检查与监督。具体做法是由各级审计机关根据权限代表国家对国有资金的运用实行经济监督或再监督。按国家审计署、国家计委和建行联合颁发的（91）430号文件规定，国家重点建设项目竣工决算审计由审计署根据国家计委下达的计划制定年度竣工决算审计计划。地方项目由地方审计局制定年度竣工决算审计计划。由此可见，审价与审计是两个既不同但又有一定联系的法律概念，是两种不同的法律行为。审价是民事法律行为，是作为平等主体的发包方和承包方之间对工程造价进行审查、核对用以确定最终结算的一种方法。当事人可以委托有审价资质的机构审价，也可以双方协商一致自行确定。审计则是政府行政行为，它以政府的规章及规范性文件为依据，是项目投资的所有者对经营者的经营行为的监督、评价和再审查，完全是国家意志的体现，受国家行政法的调整。审价一经审价机构审定或双方当事人认可，即对双方当事人具有法律约束力，审定的造价是支付的依据，双方当事人不得反悔，同时必须执行，审计结果则对被审计单位产生约束力。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算计价与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法律判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”&&&
作者： [山东-济南]专长：建设工程 婚姻家庭 房产纠纷 合同纠纷 人身损害 律所：山东泉舜律师事务所2120积分 | 帮助751人 | 0个好评电话:
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审价与审计区别
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你可能喜欢审计不能作为结算依据 那如果合同约定以审计为准呢
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摘要：应该说做过工程结算的人都知道目前项目结算尤其是政府的项目，一般都是在合同中约定以地方财审中心的财政审核报告为准，甚至有的合同直接约定以审计为准。本人曾经做过一个项目的结算，财审报告已经出具，但地方审计局对业主审计时，同时核减了承包单位的工程款，关于政府投资项目的工程款是否要根据审计结果确定一直以来是一个争议问题，本文通过对最高院相关案例的分析，来探讨目前司法实践中对该争议是如何处理的，可看出最高院的裁判观点实际上与人大常委会的观点能相互印证。
应该说做过工程结算的人都知道目前项目结算尤其是政府的项目，一般都是在合同中约定以地方财审中心的财政审核报告为准，甚至有的合同直接约定以审计为准。本人曾经做过一个项目的结算，财审报告已经出具，但地方审计局对业主审计时，同时核减了承包单位的工程款，关于政府投资项目的工程款是否要根据审计结果确定一直以来是一个争议问题，本文通过对最高院相关案例的分析，来探讨目前司法实践中对该争议是如何处理的，可看出最高院的裁判观点实际上与人大常委会的观点能相互印证。一、关于审计的法规内容我国现行《审计法》第二条规定：“ 国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。 国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。”因此，我国国有投资的工程项目都要求进行最终的政府审计，那么，在合同当事人双方的工程款审价结果与最终政府审计结果不一致时，如何确定工程款就成为双方争议的问题。本文通过下面最高院案例来探究目前司法实践中如何认定此种争议。二、案情简介2003年8月，重庆金凯公司将工程发包给重庆建工，在合同中，双方针对未定价的材料、立交桥专用材料及路灯未计价材料的确定方式约定为：“金凯公司、经开区审监局审定后纳入工程结算”。2003年11月，重庆建工将岚峰工程分包给中铁十九局，双方在分包合同中约定：“工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金、剩余工程尾款的支付......”2006年8月，收经开区审监局委托，西恒公司公司出具《审核报告》以此为基础，重庆建工与中铁十九局完成结算。2008年10月至11月间，重庆市审计局以土储中心（前身为金凯公司）为审计单位，对金山大道工程进行审计，审定核减了岚峰隧道工程款800余万元。重庆建工与中铁十九局对此发生争议，提起诉讼。本案经一审、二审，最终经最高院再审。一审、二审、再审观点一审法院认为：1. 诉争工程未市级重点，按照审计法和《重庆市建设项目审计办法》，应当由重庆市审计局对其竣工决算进行审计。经开区审监局并非政府审计机关，无权代表政府行使审计监督的权利。2. 本案双方当事人约定“最终结算价按业主审计为准”实际上是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。因此判决：中铁十九局于判决生效后十日内返还重庆建工集团多支付的工程款。二审法院认为：1.分包合同中“最终结算价按业主审计为准”中的“审计”应当限缩解释为法定的行政机关的审计。2.“业主审计”是指“业主同意的审计”。因此维持一审判决结果。最高院再审观点：1. 重庆建工与中铁十九局之间关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，而审计机关的审计目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金的使用效益等，属于两个不同性质的法律关系。无论工程是否经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论可以成为确定当事人之间结算的当然依据。2. “最终结算价按业主审计为准”不应解释为须在业主接收国家审计机关审计后，依审计结果进行结算。因此撤销一、二审判决，重庆建工向中铁十九局支付相应工程款。案号：（2012）民提字205号源：《最高人民法院公报》2014年第4期三、总结近期，业协会向全国人大常委会提出对“审计结果作为政府投资项目竣工结算依据”做合法性审查，已经获得全国人大常委会回复意见，相关地方性法规被认定为限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。我国现行《审计法》第一条规定：“为了加强国家的审计监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济和社会健康发展，根据宪法，制定本法。”由此可见，我国《审计法》调整的是审计机关与被审计单位之间的行政法律关系，是用来规范国有资金的使用，而并非用来调整平等民事主体之间的民事争议。工程款结算为平等民事主体之间对民事权利的处分行为。因此，发包人不得单方将审计结果凌驾于双方合意的审价结果之上，在未与承包人就是否将行政审计结果作为工程款结算依据达成明确合意的情况下，不得单方以此作为拒付、少付工程。
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3秒自动关闭窗口审计报告不是结算工程价款的依据——最高院不支持当事人结算后再进行事后审计的二审案
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审计报告不是结算工程价款的依据——最高院不支持当事人结算后再进行事后审计的二审案
编 &前工程价款结算纠纷案件中有一类法律问题一直是难点：工程价款结算方法究竟有哪些？结算协议、审价与审计（包括财政评审）这互相到底是什么关系？分别又有哪些区别？在已达成结算协议或审价报告后，还允许再进行审计吗？审计报告能对抗结算协议和审价报告吗？这一系列的法律问题长期困扰着当事人、办案律师，甚至长期以来在司法实践中都没有一个统一的标准答案。一根硬骨头，该如何下口？——今天，小编就要带大家一起来“解剖”老大难，最终让大家“食髓知味”。这是一起典型的建设工程价款结算案，案件由朱树英代理，高规格地经历了上海市高级人民法院一审、最高人民法院二审审定。此案发生在20年前，当时承发包双方当事人及其代理律师、地方审计主管部门以及承办法官对案件争议焦点问题都有不同的认识和判断，而二审最高人民法院的终审定案，则在一定程度上明晰和解答了上述相关问题，反映了司法审判实践的主流评判意见，至今仍极具参考价值。1996年1月，出山不久的朱树英代理了一起建设工程价款结算纠纷案件。案涉工程已经完工并已交付使用，承发包双方已经按合同约定通过建设专业造价咨询单位审定工程结算，因发包人迟迟不支付尾款，承包人向上海高级人民法院提起诉讼。在一审审理过程中，发包人提出因自己是国有企业，项目系政府投资项目，工程价款应通过审计才能确定，据此提出要求重新进行审计。朱树英则代表承包人坚决反对发包人的要求，坚持不同意已有审价报告之后再进行审计。一审法院不能判定此项要求是否合法？有何依据？是否还能进行审计？为此征询上海市审计局的意见。而上海市审计局则明确表示：本案发包人的要求合乎相关规定，审计部门能够进行工程造价的审计。一审法院遂决定将本案提交审计部门进行审计。遇到了这样的情况，朱树英是如何考虑、如何处理的？一方当事人的代理人在法院已决定将案件提交审计部门重新进行审计时，是配合法院的决定进行事后审计呢，还是继续坚决不同意、不支持？对审计需要的案件材料，是按要求提交呢，还是坚持不配合，不提交？如果持后者态度，当事人会受到什么压力，代理律师何以应对？朱树英在委托人的支持下采取的应对对策是后者。顶在了杠头上的朱树英，是如何有理有节把自己的意见和观点坚持到底的？朱树英说服当事人的理由是如果一审不行，还有二审，事实上朱树英的观点最后得到最高院的支持，那么，早在20年前他是怎么判定自己的意见能够得到二审法院支持的？本期［树英说～办案回眸］小编将重点围绕这一系列焦点问题层层深入、逐一分析，且看本案一、二审的来龙去脉和经验教训。案情简介本案原、被告系上海某制药厂工程的承发包双方。发包人系上海生产西药头孢的某国有制药厂（下称发包人），承包人系上海某大型国有施工企业（下称承包人）。承包人经招投标获得系争工程总承包资格后，分别于日、日与被告签订《建筑安装工程施工合同》和《（续标部分）建筑安装工程施工承包合同》并均经杨浦区公证处公证生效。两份合同约定承包范围、建筑面积等内容，并约定工程造价按上海市1985年建筑工程预算定额、1986年安装工程预算定额的有关规定计算。本案系争工程纳入上海市重大工程管理办公室直接监管，工程造价采取由双方委托的上海市建设工程招投标咨询公司跟踪审价方法，边施工，边审价，以审价单位的认可审定作为工程进度款支付依据。履约期间经市重大工程管理办公室主持，原、被告于日就工程造价问题达成《费用会议纪要》，纪要对工期奖励，机械，模板补贴，市场价定额价差、材差调整以及计取原则等达成一致意见。1994年2月，原告完成工程并经竣工验收交付被告使用。原告向被告递交工程最终造价决算，被告收到决算后仍委托跟踪审价单位审核。1995年2月，审价单位审定全部工程63个单项的最终造价为11814.16万元，承发包双方和审价单位均在审定单上盖章确认。发包人合同履约期间共支付工程款8804.34万元，尚欠3009.82万元。在审价有结果后的一年多，发包人一直以无钱可付为由拖欠应付工程款。在久催无着的情况下，承包人委托朱树英和建纬所另一位老律师朱月英于日向上海市高级人民法院提起支付工程欠款及滞纳金诉讼，上海市高级人民法院以（1996）沪高民初字第1号案件立案。在日的一审开庭审理中，发包人认为：工程属于国家基本建设项目，基建项目竣工决算不属审价范围，应进行审计。本案中上海市建设招投标咨询公司对本案的决算审定结果只是审价结果，该结果不能作为双方结算工程欠款的依据，且原告高估冒算，应依照有关文件对本案工程决算重新进行审计，并正式向一审法院提出申请，要求指定有关审计机关另行进行审计。承包人则认为：本工程造价已经由当事人按合同约定协议一致，发包人重新审计的要求属于单方事后返悔，承包人坚决不同意，法院对此也不应予以支持。一审法院征求上海市审计局的意见后认为发包人提出重新鉴定的申请符合我国《民事诉讼法》的规定，故委托上海市审计师事务所对本案工程造价重新进行鉴定。由于审计是工程交付使用二年后进行的，发包人单方无法向审计单位提供完整的工程资料，审计单位在接受委托后的二年又八个月内，发包人一直无法提供审计所需资料，审计单位也无法出具审计报告。在承包人的强烈要求下，一审法院最终决定终止审计程序，对案件不再进行审计。一审法院经审理认为，原、被告双方签订的《建筑安装工程施工承包合同》及《（续标部分）建筑安装工程施工承包合同》系双方真实意思表示，与法不悖，应为合法有效，双方均应自觉履行。在原告依约施工后，被告应及时与原告按约定结清工程款。被告主张原告对工程款高估冒算，并要求依法对系争工程决算进行审计，但又不能提供完整的工程资料，以致法院委托的鉴定工作无法正常实施，对此，被告应自负举证不能的责任。原告要求被告按有关审价机构审定的系争工程决算结算工程款的主张，可予支持。法院依法判决如下：（一）被告于本判决生效之日起10日内返还原告工程欠款3009.83万元。（二）被告于本判决生效之日起10日内向原告给付上述欠款利息。一审判决后，发包人不服提出上诉。上诉审最高人民法院在未重新审计的情况下主持调解成功，发包人按原审价审定的欠款分期归还原告。解析 &/ 研判建设工程完工后，发承包双方须按照合同约定和相关法律规定进行竣工结算。司法实践中，发包方为拖延支付或不支付、少支付工程结算款，往往会以审价或审计方法作为拖延支付或拒付工程款的一种策略。若承包人不催讨，发包人就拖欠；若承包人行使追索权，发包人就提出审计要求，以此对抗施工单位追索工程欠款。更有甚者，发承包双方已在工程价款结算达成一致意见、或者已协商一致通过审价单位审定工程造价的情况下，有的发包人还是企图以审计代替审价作为工程结算依据以拖延时间，拒不按已有结果支付工程价款。例如本案的发包人。本案中，可以说朱树英顶着压力，就这一问题的处理依法提出了自己的意见和观点，最终被法院采纳，有效维护了当事人的合法权益。本案的依法判决是对某些建设单位采用审价、审计方法对抗催讨工程款的一种警示：欠债还钱天经地义。更重要的是，朱树英对这一复杂法律问题的思考值得深入分析并借鉴。一、建设工程领域专业法律问题博大精深，层出不穷，专业律师遇到新的专业法律问题应当不畏艰辛，知难而上。朱树英20年前承办本案，碰到建设工程结算审价与审计的关系以及与民事诉讼司法鉴定的证据衔接问题，能够深入研究有关法律规定，结合市场操作实务，勇于提出自己的法律意见和应对方法。欠债还钱，天经地义。原本一点也不复杂的本案，在审理过程中人为陡然复杂起来。案件的承发包双方已经依合同约定审定了工程价款，欠款数额已经没有争议，诉讼性质原本由于双方已签字画押属于返还之诉。现在发包方节外生枝提出重新审计的主张，这实质上是否定了双方的合同，推翻了已有的结算，把返还之诉变成确认之诉；更严重的是审理法院已接受了这样的要求。面对这样的变故，作为承包人的代理律师有三种选择：第一，强调重新进行审计确定工程造价是法院的决定，作为当事人应该尊重法院的决定，应积极配合审计提供相关的证据；第二，既然重新进行审计确定工程造价对自己不利，且由于是法院的决定而不便于明确反对，但可以不积极提供证据；第三，在合同双方对工程结算已经签字画押，任何一方都不得事后返悔，坚持不同意重新进行审计，明确表示不配合提供证据。朱树英不畏艰辛，知难而上，选择的是第三种。朱树英作为承包人的代理人向法院书面提出：本工程造价依约已由发包人委托的具有一级审价资格的审价机构审定，且经承发包双方签字盖章确认，对双方均已产生法律约束力，本案不应以行政审计为名再行重复审计；发包人申请行政审计是发包人与审计机关的行政关系，与承包人无关，与本案无关，据此，承包人一方坚持不同意重新进行审计，并要求发包人按照双方签字盖章的审价结果履行还款义务。在法院专题征求意见时，承包人坚持不同意发包人重新审计的要求，并表示：如果法院接受发包人的要求，承包人仍坚持该意见。如果审计单位也接受审计，这是发包人单方要求形成新的主张，理应由自己提供相应证据，承包人对此没有举证义务，也不同意配合提供证据。若发包人对自己要求审计的主张不能提供相应的证据材料，应当承担举证不能的责任。采取上述第三种对策是面对风险的，但朱树英协助当事人采取这样的对策是在审时度势，深入研究了本案履约过程中的审价与发包人事后提出的审计的互相区别才决定的。办案律师在20年前，要分清审价与审计的区别，是一个难度极大的专业法律问题。而本案最终处理证明：朱树英的观点和对策都是正确的。二、审价与审计的基本概念极易混淆，明确其互相区别十分重要。审价是民事平等主体的市场行为，委托审价并无主体的强制规定，审价依据当事人合意和双方的合同而进行；审计则是主管部门对被监管人的行政行为，其审计对象为使用国有资金的特定主体，审计应依据财政投资计划及审计法的有关规定进行。本案中，承包人诉请返还工程欠款后，发包人为推诿还款义务，反而提出再度委托审计的要求，混淆审价与审计的概念，以此来否认双方早已确认的合法有效的审价结果。人为将审价与审计割裂开来、对立起来，认为政府投资基本建设项目不能审价，只能审计，审价结论不算数，要等审计有了结果才支付工程款，因此，对于本案的剖析，就必须从明确审价与审计的基本概念及区别开始。审价，即工程审价，是指工程项目通过竣工质量验收之后，发包人和承包人依据合同及有关工程资料，在正式办理工程结算以前，对工程造价所作的审查、核对工作。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。”。财政部、建设部以财建[号印发《建设工程价款结算暂行办法》，其中第14条第1款第2项规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。1、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。”。从以上规定可以看出，审价中介机构对工程造价经审查、核对后所作出的审价结果作为工程价款结算的依据，是于法有据的。当事人双方可以自行协商定价也可以委托有审价资质的机构审定最终造价。本案中，根据当时施行的上海市建设委员会、上海市计划委员会《关于加强建设工程竣工结算审查管理的实施办法》(沪建施[92]第460号文发布)“国家和地方政府预算内投资项目由市建行负责审价”的规定，发包人委托建行开展工程审价工作，并与承包人共同对建行出具的最终造价审定结果予以认可。审计，即基本建设项目审计，是指国家行政主管机关对基本建设项目的投资效益、投资质量、投资过程包括工程造价实行监督、评价。具体做法由各级审计机关根据权限代表国家对国有资金的运用实行经济监督或再监督。国家审计署、国家计委、中国人民建设银行关于下发《基本建设项目竣工决算审计试行办法的通知》（审基发＜１９９１＞４３０号）规定：对国家重点建设项目的竣工决算审计，由审计署根据国家计委下达的建设项目竣工验收计划，制订年度竣工决算审计计划。地方建设项目的竣工决算审计由省、自治区、直辖市审计局制订年度竣工决算审计计划。由此可见：审计是根据年度计划进行的行政行为，工程项目纳入审计，事先须申报计划经过批准方可实施。本案的实际情况是：投资项目事先并未经地方审计部门审批也未纳入审计计划，而是经过市政府的重大工程管理办公室直接监管，工程造价采取由双方委托的上海市建设工程招投标咨询公司跟踪审价方法，边施工，边审价，以审价单位的认可审定作为工程进度款支付依据。由上述审价与审计基本概念以及具体实施情况可以看出，审价与审计是两个既不同又有一定联系的法律概念，是两个不同的法律行为。审价是民事法律行为，是作为平等主体的发包方和承包方之间对发包、承包施工的工程造价审查、核对以完成最终结算的一种方法。当事人可以委托有审价资质的机构进行审价，也可以就工程结算价款通过协商达成一致。审计则是政府的行政行为，是作为项目投资的所有者对经营者的经营行为的监督、评价和再审查。具体而言，二者的区别在于：1、主体资格与审核内容不同。审价是由发包人和承包人之间审核或由审价机构接受委托进行审核。审价主要根据建设工程施工合同、工程量清单或定额及有关计价文件对施工过程中形成的工程量变化资料、技术变更核定资料、施工图纸等资料进行全面、综合核对、评估、计算，并通过协商确定最终造价的过程。审计发生在行政机关与被监管人之间，由行使国家经济监督职能的审计机关，依据基本建设投资管理有关法规和现行财经制度，对投资人的专款专用、投资规模、结余资金、转出投资、基建投入、投资包干结余等投资过程及资金运用等进行审查监督或再监督。2、行为性质与实施程序不同。审价是民事法律行为，即接受民事委托的具有相应资质的中介机构对工程造价实施审核评估的有偿服务行为，其是中介性质的市场行为，同时又是一种专业性很强的建筑经济技术行为。审价机构接受发包人或承包人委托，为当事人提供有偿服务。有偿性意味着审价是中介服务类的市场行为。在工程质量验收评定以后，结算付款以前，当事人委托审价机构在主管部门规定的时限内进行。审计是行政法律行为，即国家对重大基本建设项目有计划地无偿地实施行政监督审计的行为。其实国家主管部门依照政府职能实行强制性的、无偿的而且是有计划的政府监督的行政行为。无偿性是审计区别于审价的标志。对工程决算审计是应在建设项目初验结束并经过试生产后，政府审计机构不以当事人的意志为转移，根据需要和编制的计划，实行监督审计。3、生效条件与法律后果不同。审价一经审价机构审定或双方当事人认可，即对双方当事人均具有法律约束力，经审定的造价是支付的依据，双方当事人不得反悔，必须执行。审计结果则只对被审计单位产生约束力。《基本建设项目竣工决算审计试行办法》第4条规定：对概算外的工程投资支出所增加的投资均不得列入竣工决算，由建设单位投资包干结余分成或项目投产后的自有资金及主管部门拨款解决。对虚列尾工工程，隐匿结余资金，隐瞒或截留基建收入和投资包干结余以及以投资包干结余名义分基建投资问题，均应做调帐处理，并就其情节，按其违纪金额处以20％以下的罚款。罚款从自有资金中支付，没有自有资金的由主管部门代付。在竣工决算审计中发现的其他问题，按国家有关规定处理。由此，即便本案系争工程经审计发现问题，应由政府部门对发包人进行行政处罚。无论如何，审计后果都不应由承包人承担，审计结果也不应作为工程竣工结算的依据。三、工程审价和审计都有法律依据和客观需求，都是审定工程造价的合法方法。审价可根据当事人委托在市场中广泛运用，审计则应根据投资来源和项目大小报计划按批准分级别实施，凡政府投资项目一律以强制审计结果作为工程价款结算依据并无法律依据，实际操作也不具备实施的客观条件。本案发包人不服原判提出上诉是以坚持要求重新审计为主要请求的，而最高人民法院在二审审理中并未采纳发包人的主张，而是以不重新审计为前提在工程款的利息计算做了双方工作，从而促成双方的调解，也即最高院并不支持发包人的重新审计的要求。（一）政府投资项目工程价款结算一律以审计结果为准并无法律依据。目前，我国某些地方审计条例对政府投资建设项目的工程造价规定了责任审计制度，责任人是建设单位以及与之签约的施工单位，其义务是在“合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据”。但创设此制度并无上位法的立法依据。我国《审计法》涉及工程项目审计仅有的第22条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”国务院的《中华人民共和国审计法实施条例》第20条规定：“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”显然，我国《审计法》和《审计法实施条例》，仅设定审计机关可以对工程项目的预算执行情况和决算进行审计监督，并未规定审计结果可以作为工程价款结算依据。除此之外，以审计结果作为工程竣工结算的依据也不符合我国现行的建设工程施工合同示范文本的要求。按国务院规定，我国建设项目实施当事人应使用国家推荐的建设工程施工合同示范文本制度，我国已先后推出由国家工商局和建设部制定的2013版《建设工程施工合同（示范文本）》、由国家发改委等九部委共同推出的2007版标准施工招标文件所附的施工合同条件、国家工商局和住建部推出的2011版建设项目工程总承包合同示范文本（试行）以及由国家发改委等九部委推出的2012版中的建设工程设计采购施工总承包合同条件四个示范文本，其中的竣工结算条款，均规定合同的造价结算由承发包双方按合同的约定自行进行，并没有“建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据”的规定。因此，以审计结果作为工程竣工结算的依据的主张，也无国家推荐的建设工程施工示范合同文本相关条款作为依据。（二）最高人民法院对审计报告不是工程价款结算的依据有明确规定。针对司法实践中行政审计和市场审价的混淆以及适用法律存在的问题，最高人民法院通过回复下级法院的专题请示的方式明确厘清审计和当事人约定的界限。日，最高人民法院就河南省高级人民法院专题请示的答复《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）全文是：“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”此外，2011年《全国民事审判工作会议纪要》第25条也规定：当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。另外，在工程价款决算涉及到与审计类似的财政审核时，最高人民法院在日以（2008）民一他字第4号答复福建省高级人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中指出：&财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。由此可见，在建设工程施工合同审计或财政审核结果是否可以作为工程价款结算依据问题上，最高人民法院都是持明确的否认态度的。因此，以审计结果作为工程竣工结算依据的主张，既没有国家法律、法规的上位法的依据，也没有国家推荐使用的示范合同文本的依据，而且不符合最高人民法院处理相关问题的司法原则。（三）政府投资项目以审计结果作为工程价款结算依据并不具备客观条件。以审计结果作为工程竣工结算依据的主张，并无法律依据和合同依据，仅就目前推行该制度本身的客观条件而论，由本案案情可以看出，其推行条件并不具备。本案判决书显示，法院委托的审计工作无法正常实施，受托的审计机关审了二年零七个月无法出具审计结论，这充分说明如果审计机关如未全程参与工程施工的监督管理，事后进行审计没有操作性。1、国有投资数额巨大，且国家对工程价款审定期限有明确规定，审计机关承担所有按照国家和地方规定应当进行投资审计的任务，并无实际操作性。“政府投资和以政府投资为主的建设项目”，是一个投资量十分巨大的范围。且不以“政府投资和以政府投资为主的建设项目”为范围讨论，仅以年三年间上海市重大工程范围的项目投资、建设情况为例分析，2010年正式立项有84项，计划投资额达1024亿；2011年正式立项44项，计划投资1002亿；2012年正式立项有95项，计划投资1037亿，三年累计立项223项，投资总额3063亿。这是一个庞大的投资、建设量，审计机关要承担如此庞大的项目投资的建设项目的过程审计，并无现实的操作性。更重要的是：作为负责审计的责任主体，审计机关对建设工程项目进行审计，应当执行当事人合同约定的审定时间和国家有关工程造价审定的期限规定。现行2013版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第14条“竣工结算”规定承发包双方的造价结算期限为28天。如合同未有约定期限，按国家财政部和建设部日下发的《建设工程造价管理办法》（即369号文件）第14条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。即：50万元以下的工程20天；500万元至2000万元的工程30天；接2000万元－5000万元的工程45天；5000万元以上的工程60天。而《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条第2款的规定是：发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。在实践操作中，上述合同约定的期限或主管部门规定的审价期限都难以按期完成，未按期完成竣工结算成为拖欠工程款进而造成拖欠农民工工资的最主要原因。如果因审计机关的原因不能按期完成造价审定，那么拖欠工程款的责任主体会将欠款原因推卸给审计机关承担，这也是审计机关无法承受的。2、国家主管部门和最高人民法院都规定工程价款逾期不审定应承担法律后果，审计机关执行相应规定和难以承受的工作量的矛盾将产生巨大的风险。在我国建设领域，因种种原因导致工程造价不能及时结算、不能及时审定，造成了巨额工程款拖欠，并造成严重的负面效应。为有效解决拖欠工程款，上述369号文件第16条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条第1款第2项规定：“（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。”对于工程结算造价审定久拖不决、造成拖欠工程款愈演愈烈的市场操作的实际情况，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“逾期不结算的后果”规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”此规定的立法本意，是要求建设单位按合同约定的期限及时审定工程结算价款，遏制因造价审定久拖不决造成的工程款拖欠。政府投资和以政府投资为主的建设项目，如果因为审计机构未按期限完成工程价款的审定，而造成送审价被视为结算造价，就有可能造成国有资产的巨大流失。3、国家对重大建设项目实行过程审计，违反审计规定的责任由建设单位承担，要求施工单位与建设单位共同承担责任，不符合国家主管部门的规定。国家对纳入范围的建设工程的审计，审计对象是使用国有资金的建设单位，主管部门对此已作有明确的规定。日，审计署、国家计委、财政部、国家经贸委、建设部、国家工商行政管理局联合印发了《建设项目审计处理暂行规定》。该规定要求建设工程应实施过程审计，审计从开工前就参与。该规定第3条规定：“凡属国家规定必须进行开工前审计的建设项目，未取得审计机关出具开工前审计意见书而擅自开工建设的，应当建议有关主管部门责令其停工，并履行审计手续；不按规定时限履行审计手续的，视情节处以总投资１％以下的罚款，罚款由建设单位以自有资金支付。”很显然，该规定明确凡纳入审计的项目，须从开工前开始，开工是否具备条件须有审计结论，违反审计开工的责任应由建设单位承担。第4条规定：“建设项目开工前审计中发现有以下问题的，不予出具同意开工的审计意见书；（一）项目资本金来源及其它资金来源不符合国家有关规定或者未按时到位；资金不落实。（二）建设项目审批程序和手续不完备。对建设项目开工前审计中发现的其它问题可按国家有关规定处理。”该规定第6条明确：“建设项目不突破概算总投资的单项工程间投资调剂，应督促建设单位向原审批部门申报批准。批准设计外的在建工程，应要求其暂停、缓建，并报原审批部门审批；原审批部门不予批准的计划外工程，由建设单位筹措符合规定资金予以归垫，并处以投资额５％以下罚款，由建设单位以自有资金支付。建设单位擅自扩大建设规划、提高建筑装修及设备购置标准的投资，视同计划外工程投资处理。”由于违反审计要求的是行政责任，其责任主体是使用国有资金的建设单位，而施工单位与建设单位的工程合同是民事法律关系。如果按此规定执行，那么建设单位违反审计要求，突破投资概算和实施计划外的工程，工程审计必然通不过，突破概算的投资必然不能进入结算审计的范围，这样，建设单位违反审计的行政责任，客观上都将由建设单位和作为民事主体的施工单位共同承担，这不仅违反国家审计的规定，也对施工单位极不公平。同时，施工单位在建设工程合同履行过程中因设计变更所发生的变更签证，也只能向审计机关提出，因为如果审计机关在合同履行过程中未签证同意，事后竣工结算审计时必然不能获得确认，这将使建设单位完全架空，在实践中必将带来无穷无尽的纠纷。综上，在工程欠款纠纷案件的诉讼过程中，欠款人为达到逾期付款或少付款的目的，往往以工期、工程质量、造价结算方式等为由予以抗辩，同时，提出鉴定和重复鉴定也是一个常见的抗辩或拖延确定最终造价的手段。而本案的关键则在于：已经约定程序审价并且经双方签字盖章认可的审价结果还能不能进行审计，施工单位必须旗帜鲜明，坚决不能同意再行审计或审价。因为已经约定程序完成的审价结果是有效的证据，施工单位以此提出追索请求，提出主张一方应提出证据的角度来说，已经完成了法律要求的举证责任。因此，作为此类案件的代理律师，应当能够充分了解建筑法律法规和建设行政主管部门的有关规定，厘清行政法律行为与民事法律行为的边界和应用范围，并结合案件的实际情况加以运用，只有这样，才能正本清源，维护法律的正当实施，也保护了当事人的合法权益。编 &后审计和审价，这两个看似相近的词，内在含义和法律意义却大不相同。抱着“不懂问度娘（指查阅百度）”的态度，小编在编辑本文的过程中特意去检索了下，结果466,000个显示词条无一例外地告诉小编——两者根本就是两回事！既然答案是如此的高度一致，且又如此一目了然，那么本案又何至于如此纠结，且一拖就是三年之久？细细想来，原因其实也简单，法律虽源于语言文学，但又高于语言文学；作为一门实用学科，司法实践远比说文解字来得复杂。“度娘”告诉小编，直至今日，仍有不少因这两个词较上劲的官司在各地法院上演，由此可见，争议始终存在，纷争从未平息。再把视线回到20年前的这一案件，无论是出于“借机赖账”的目的，还是出于“国家利益”的考虑，被告（发包人）提出了“建设项目竣工决算审计”的事后审计要求。值得注意的是，在一审过程中法院起初支持了审计的要求，只因发包人自己不争气，外加原告（承包人）代理律师的据理力争才有了驳回审计要求以及之后的二审上诉；而二审法院则果断接受了“建设项目竣工决算审计”与“建筑工程竣工结算审价”是两个概念的说法，故而对发包人的审计主张不予以支持。由此可见，在实际操作中，审价与审计这两个概念确实很容易混淆，承包人如果不是聘请专业的律师，即便是经验丰富的审判员也很容易被当事人所迷惑。此外，在本案中还有一个戏剧性的关键点不得不提。在一审法院同意由专业审计机构对工程造价重新进行鉴定的情况下，发包人一直无法提供审计所需资料，而承包人则始终不同意配合提供证据，致使审计单位无法出俱审计报告。在这长达32个月之久的拉锯战内，朱树英一方面顶住了来自各方的压力；另一方面不断向法院重申自己的观点立场，并最终说服法院终止了审计程序。这不仅体现了代理律师适时、适度运用证据的技巧，更反映了一个专业律师对于“谁主张，谁举证”的深刻理解。该用的证据，就在垃圾堆里也要把它翻出来；不该用的证据，哪怕就在手边、哪怕刀斧加身也淡然置之，这个度如何把握，这个轻重缓急如何判断，显现的就是一个律师的功底与气度。预& 告2月29日 【树英说～办案回眸】第二十四期国内使用国际通用的FIDIC（菲迪克）合同文本有效——首例工程项目全文采用菲迪克合同文本引起的诉讼案
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