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网络犯罪的构成亦分主观要件与客观要件，概括来说网络犯罪主体是一般主体，犯罪客体是复杂客体，主观方面表现为故意或者过失，在客观方面其实行的行为具有特殊性。
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网络赌博犯罪的定义及其解构要素
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网络赌博犯罪的定义及其解构要素
关注微信公众号来源：互联网法律大会（ID：internetlawsummit）作者： 罗嘉亮
浙江大学光华法学院随着云技术、互联网的发展，一些新型犯罪不断涌现，并且在风险社会下表现出传统刑法理论无法解决的本土化特征。网络空间逐步成为诈骗、盗窃犯罪的天堂，移动互联网大有成为“法外空间”的趋势。因此，在《刑法修正案（九）》中，共犯行为正犯化以及预备行为实行化成为刑法打击新型网络犯罪的组合拳。其中，《刑法》第287条之二对网络犯罪的帮助行为做出了规定，关于帮助信息网络犯罪活动罪的性质问题，理论界已有广泛的讨论，在此不做分析。笔者认同张明楷教授和黎宏教授的观点，认为该罪并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则。以下对该罪司法适用上的讨论，都是在此基础上展开。一、案例引入（一）刘某甲等帮助信息网络案日，被告人苏某甲注册成立了厦门通满弘网络科技有限公司，日，被告人刘某甲注册成立厦门亿先文化传媒有限公司。至2015年3月中旬，被告人刘某甲、苏某甲先后利用注册成立的厦门通满弘网络科技有限公司和厦门亿先文化传媒有限公司，搭建网上销售话费充值卡、游戏点卡的卡号卡密交易网站“迎客松”“绿色2015”商城，并建成银行、支付宝、环讯付款等支付方式接口。同时，在2014年8月间，被告人刘某甲还建立了“创世纪”收卡平台回收充值卡卡号和卡密。被告人刘某甲、苏某甲明知“迎客松”“绿色2015”商城网站有实施“兼职刷信誉返佣金”诈骗的人员诱骗被害人依链接进入网站购买充值卡后，卡号卡密会随即被诈骗人员利用网站自助服务界面功能获取，然后将卡号和卡密销赃获利的行为，仍然为在网络上实施诈骗的人员提供网络帮助。法院认为，被告人刘某甲、苏某甲明知他人可能在利用自己建立的购物网站实施诈骗犯罪，仍为其犯罪提供网络上的帮助，从中牟取利益，情节严重，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，被告人刘某甲、苏某甲的行为本应以诈骗共犯论处，但由于《刑法修正案（九）》第29条已将帮助信息网络犯罪的行为由共同犯罪行为中的帮助行为单独作为犯罪定罪处罚，且《刑法修正案（九）》对该犯罪行为的处刑轻于旧的刑法处刑，根据从旧兼从轻的原则，应适用新的刑法对被告人刘某甲、苏某甲的犯罪行为定罪处罚，因此，被告人刘某甲、苏某甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。（二）胡某等诈骗案2015年2月至4月期间，被告人胡某、曾某伙同他人假冒淘宝客服人员，以被害人的淘宝网店无法正常支付需激活淘宝账号、交纳保证金、开通业务等为由，利用钓鱼网站实施诈骗。其中，胡某负责提供诈骗使用的支付宝分润平台账号和跳转软件等技术支持，并获取8.8%-9%的报酬，其参与的诈骗数额为人民币2548432元，涉及的被害人数达751人；曾某参与的诈骗数额为人民币988944元，涉及的被害人数达333人。一审以诈骗罪，判处胡某有期徒刑十一年六个月，后被告人上诉，二审认为，胡某明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，为其犯罪提供网络技术支持等帮助，情节严重，其行为同时构成诈骗罪和帮助网络犯罪活动罪，按照具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，应当以处罚较重的诈骗罪定罪处罚。二、司法审查（一）“明知”的程度根据《刑法》第287条之二的罪状表述，行为人既要明知他人利用信息网络实施犯罪，也要明知自己在为他人犯罪提供帮助。2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，亦将“明知”作为入罪的要件。“明知”作为该罪的主观要素，也是辩护人重要的辩护点，在上述案例中，被告人的辩护人都试图在“明知”处做文章。为了更好适用该法条，需要对“明知”做进一步讨论。从认识要素上看，作为帮助犯，该罪的行为人既需要对所帮助的他人明知，也需要对其利用信息网络实施犯罪明知，即行为人必须意识到自己所帮助的对象在利用网络实施犯罪行为，并且对可能造成的危害结果有一定的认识。由于帮助者和被帮助者均隐藏在各自的虚拟身份之后，只是通过网络资源和信息共享机制发生关联，故而对于作为帮助对象的他人的明知，并不需要知道被帮助者的准确身份信息，也不需要知道被帮助者是否达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，而只需要知道其系利用信息网络实施犯罪的行为人即可。从意志要素上看，“明知”要求行为人虽然认识到自己行为可能产生的后果，但仍出于追求自身的经营业绩等目的，对该结果的发生持听之任之的放任态度，甚至提供帮助积极追求这种结果的发生。考虑到在互联网的情境中，很多情况下，作为提供支持、帮助的帮助者可能并不“确知”对方实施的具体犯罪行为，但是根据对方的要求、具体的操作流程以及业务经验，完全可以判断对方利用信息网络所实施的行为之法益侵害性，只是为了谋取利益而采取放任的态度。因此，在“明知”需要达到何种程度的问题上，笔者以为，只要行为人达到“或知”的程度，就可以认定其符合“明知” 的主观要素。（二）对“犯罪”的认定《刑法》第287 条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的”犯罪”，是指他人的行为要求达到承担刑事责任的程度，还是只要在客观上引起了侵害法益的结果，需要进一步讨论。按照犯罪三阶层理论，如果正犯在实施网络犯罪时未达到刑事责任年龄，不具有可责性，为其提供帮助者是否成立帮助犯？或者当正犯没有归案，尚未对其定罪的情况下，能否单独对提供帮助者定罪量刑？笔者认为，仍然要将本罪回归到共同犯罪中进行解释。帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，其违法性来源于所帮助的正犯，作为共同犯罪中的帮助犯，本身并不具有违法性。我国刑法理论没有具体讨论帮助犯的性质，根据共犯从属性原则，正犯是构成要件符合性与违法性意义上的正犯，而不要求是有责意义上的正犯。因此，在本罪中，只要行为人所帮助的正犯着手实施了犯罪行为，客观上造成了法益侵害结果，结果和行为之间具有相当的因果关系，并且不具有违法阻却事由，就应当认定该行为属于“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”。况且，被帮助的正犯利用信息网络实施的危害社会的行为是否构成犯罪须经由法院审判才能确定，行为人在提供信息网络技术帮助时实际上很难确定该行为的犯罪属性，如果对“犯罪”进行严格解释，在逻辑上行不通。（三）行为人的“帮助”功能需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的形态，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用该条的规定，而应当直接认定为相关犯罪的共同正犯。在“胡某等诈骗案”中，已有的证据显示，胡某为牟取非法利益积极为他人“淘宝钓鱼”的犯罪行为提供网络技术支持，并且其参与的诈骗数额特别巨大，被害人达七百余人。从犯罪情节及危害结果来看，胡某已经超出了“帮助”“辅助”的范畴，在诈骗犯罪中扮演了重要角色。因此，虽然法院最终根据《刑法》第287条之二第3款的规定，以处罚更重的诈骗罪定罪，但笔者以为大可直接根据其在犯罪中的参与程度，认定其构成诈骗罪的共同正犯。（四）定罪量刑我国《刑法》第287条之二第1款对帮助信息网络犯罪活动罪规定的法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。在“刘某甲等帮助信息网络案”中，刘某甲最终以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，法院的解释是虽然其行为构成诈骗罪（共同犯罪），但同时也满足帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，根据从旧兼从轻的原则，帮助信息网络犯罪活动罪处刑较轻，故以该罪定罪处罚。笔者以为，法院的解释不甚合理。从旧兼从轻是一个法律原则，适用的前提是法律没有明确规定。而法条明确规定，行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即需要将构成其他犯罪帮助犯的量刑与该罪进行比较后，确定最终的罪名。单从该条的表述看，是“择一重处”，而非选择量刑较轻的罪名。但“择一重处”又会带来罪刑不相适应的问题。比如，行为人明知一家企业在网上发帖，诋毁竞争对手的产品质量不过关，仍为其提供技术支持，给对方造成严重损失，可能构成损害商业信誉、商品声誉罪的共同正犯或者帮助犯。但该罪的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，低于帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑，根据《刑法》第287条之二第1款规定，应以处罚较重的罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪定罪。但这么定罪明显有违罪刑相适应原则，也不符合逻辑，因为在上述案例中，企业的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪的正犯，最高只能处二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将提供网络技术支持的人认定为共同正犯，最高也不可能超过二年有期徒刑，故根据“择一重处”而适用我国《刑法》第287条之二第1款，“处三年以下有期徒刑或者拘役”显然不合适。因此，在该条文中，依照处罚较重的规定定罪处罚，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。
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类型化与解释:网络犯罪中若干构成要件要素的定性困境及其应对——以裁判文书网100个案例为分析样本
【摘要】：传统观点认为可以将网络犯罪分类为纯粹的网络犯罪和利用网络实施的犯罪。通过对100个涉网络犯罪案例的类型化分析,发现有必要将以网络为犯罪空间单独列为一种类型,然后可划分出三种类型,即以网络为犯罪对象、以网络为犯罪工具、以网络为犯罪空间。但是,这三种类型的网络犯罪中涉及的若干构成要件要素在司法实践中存在定性困境。解决上述困境的出路是对网络犯罪中涉及的若干构成要件要素进行扩张解释而不是重新立法。
【作者单位】：
【分类号】：D924.3
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