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> 苹果App Store审核被拒申诉经历 3.2(f)
作者：Daniel-Yao
來源：CSDN&&
著作权归作者所有。商业转载请联系作者
相信很多运营同学，对于App Store的审核制度，都不是太清楚，吃过不少的苦头。今天运营小咖秀给大家带来一片干货文章，详细介绍了一次App提交到拒审再到申诉成功的案例。废话不多说，上正文。
最近公司App提交审核被拒了，理由是3.2(f)，上网查了一下最近好像很多开发者都收到这个被拒的理由了，而且个别开发者账号被直接封号，一年后才能重新使用。
一年后？意味着这个账号出局了，如果收到这个邮件了，也不用联系苹果了，没用的，对方可能会回答你，她没有权限知道你被封号的理由。
这是收到的被拒原因
Dear Developer,
We have determined that your Apple Developer Program membership, or another membership associated with your developer account, This is prohibited by Section 3.2(f) of the Apple Developer Program License Agreement:
&You will not, directly or indirectly, but not limited to, taking actions that may hinder the performance or intended use of the App Store, B2B Program, or the Program.& As a result of this activity, you are no longer able to submit updates.
This letter is not intended to be a complete statement of the facts regarding this matter, all of which are hereby reserved.
Best regards, &
App Store Review
大致意思是：
亲爱的开发者同学：&
我们已经断定你的苹果开发会员账号或者其他的和你开发者账号有关联的会员账号（同一个开发者，有两个或者多个会员账号），之前被用于不诚实或有欺诈行为的活动。这是《苹果开发者计划许可协议》中第3.2(f)条禁止的行为。
由于这次行为，你将无法再提交更新。
继续从事不诚实或欺骗性的行为将可能会导致从App Stores删除你的应用，并且终止你的开发者账号和所有相关的会员资格。
这封邮件并不是此次事件完整的事实声明，并且这封邮件里不能解释成放弃苹果可能拥有的任何权利或解决办法，所有这些(权利或解决办法)都将保留(个人觉得这句话的意思是说，你有能耐的话，我们就公关联系)。
送上最亲切的问候(呵呵)，&
App Store 审核
中间去掉了一段，是因为苹果给出的被拒理由中的那段并不是完整的3.2(f)说明，完整的如下：
3.2(f) You will not, directly or indirectly, commit any act intended to interfere with the Apple Software or Services, the intent of this Agreement, or Apple&s business practices including, but not limited to, taking actions that may hinder the performance or intended use of the App Store, B2B Program, or the Program (e.g., submitting fraudulent reviews of Your own Application or any third party application, choosing a name for Your Application that is substantially similar to the name of a third party application in order to create consumer confusion, or squatting on application names to prevent legitimate third party use).
3.2(f)&你不得直接或间接地采取任何旨在干扰Apple软件或服务、本协议的意图或Apple的商业惯例的行为，包括但不限于采取可能阻碍App Store、B2B计划或本计划的执行或预期用途的行为。（例如：为您的应用或任何第三方应用提交虚假评论、选择和第三方应用类似的名字以混淆用户的视听、或占据其他应用的名字来防止合法的第三方使用）。
3.2(f)看完了，基本上就是说你要老老实实的开发，靠质量去吸引用户，别想一些歪点子，也别想着搞其他的应用。另外你也不能一下子创建很多应用名字，占着很多个坑不那啥，影响到其他合法的第三方应用的使用。
刷榜，最近别刷了，苹果严了。小号，马甲，小心点，别和主账号有牵连，比如说转让之类的。创建占位的应用，三思，你是否需要？需要？真的需要？
我们进行了申诉~
两个工作日左右，上午9点苹果回复申诉：
意思是：hi，谢谢你联系苹果审核来分享你的反馈。我们正在调查和你的开发者账号有关联的所有App进程中。我们需要更多的信息，我们将直接与你联系，可以吗。另外，一旦我们完成我们的审查，我们将联系并告诉你我们的调查结果。最亲切的问候，来自苹果苹果机构。
Hello, Thank you for contacting App Store Review and for sharing your feedback. We are in the process of investigating all Apps associated with your Apple Developer Program account. Should we require additional information, we will reach out to you directly. Otherwise, we will contact you with our findings, once we have completed our investigation. Best regards, App Store Review
所以我们直接给对方了一个邮箱，老板的。针对之前的申诉我们主要说了以下几点：
我们不是很清楚原因，我们已经尽全力去核查有可能造成这种问题的可能。
我们自App发布已经有4年了，一直遵循着苹果的相关规定，致力于为用户提供一个伟大的产品
希望您能及时回复，共同解决这个问题，为产品和用户负责。&
最真挚的朋友
这是大概意思，不过是老板用英文写的，措辞方面会比我这翻译要好。。。不一定适用所有，但你肯定有了一些想法。
后续应该还会有联系。
4月19号更新，苹果说话不算话，这都两天了，还没有主动联系我们。继续等待&&希望以后有个公关公司，能直接有偿帮助处理这些问题。
4月21号更新，第四个工作日，无消息。从2月底，苹果针对刷榜和马甲的审核变严，尤其是3月中旬到现在，前阶段热更新功能下发被禁，到最近和微信关于IAP的硝烟，苹果爸爸厉害了，主权地位不可侵犯啊。最近马甲别更新，更新会被下架，也别想着再创建马甲了。维护好主账号，合理竞争。主账号有问题的，继续申诉。
4月24号更新，距离事发已经过去10个工作日了，不出意外的话，苹果应该把这事晾下了。接下来打算本周提交更新一个版本，试一试。如果被拒或者下架，立马再创建另外一个账号，改变App内一些明显特征，提交新App审核。
4月26号更新，最近依旧有很多公司因3.2(f)被拒，说明一下：如果之前有马甲，被苹果发现被下架的，你再次提交审核，只是改个名字或图标，代码和UI层次不做任何改变依旧会被3.2(f)拒掉。如果确定没有马甲，但依旧有这个被拒理由，去申诉并等待吧。当然，别人家的马甲可能依旧很健壮的存活着，但这不是你应该关心的，点。
5月6号更新。4月27号向苹果审核居委会提交上诉请求，5月6号上诉成功，状态变成InReview并同时审核通过Pending Developer Release。上诉成功的标志：原先被拒的版本，由被拒到审核再到通过，中间不会再让提交新版本，不过如果之前提交的版本有bug，另当别说。猜想：最近苹果审核针对前期审核被拒3.2(f)的调查可能已经接近尾声，该封的会封掉，马甲依旧封杀。
总结：4月13号审核3.2(f)被拒，到5月6号审核通过，23天。其中马甲直接被封，没有任何理由。主账号审核被拒，回复两次，对方回应调查完毕后会通知，然而没有下文。其后上诉苹果审核委员会，成功。
上诉前提建议：
没有马甲或确保马甲和主账号没任何关联，完全不一样的App，主账号运营时间越长，上诉成功的可能性越大，如果你确实存在马甲就算了，舍兵马，保将帅。
上诉内容建议：
App运营时间长，用户积累量多，影响大
游戏类、直播类App，能够提供给苹果利益分成的，要着重说明(内购)。
马甲情况说明
后续一些精彩跟帖评论内容：
读者提问：作者大大，我也是刚刚被拒绝了，请问我需要把其他的账号修改信息吗？&
作者回复：苹果已经发现你们有小马甲了 ？
读者回复：就是我们上传APP被拒绝了 错误提示跟你们的是一样的 我提交申诉了 用不用把其他的号码修改下信息呢 苹果是怎么知道我们有多个账号的呢？&
作者回复：你最好改下其他马甲的名字还有aso关键词，别和主账号有关联。提供的测试账号也不要用同一个。查出来有马甲可能的原因是你同时提交了马甲，或者二进制代码一样，或者启动主界面一样（一眼就能看出来），也可能是你提交的app图片介绍一样。
读者回复：但是我其他的马甲还没有上传APP，就只是先申请了证书的 ，这样也会被查到吗？我几个账号都是用同一个信用卡支付的 这个有影响吗 ？我接下来用小号再传APP的话 ，会不会有同样的错误呢？
作者回复：你想一下会不会是因为其他原因造成的，比如说刷榜。你只是创建了账号，没上传App，如果是相同的IP创建的马甲账号，也会有很大可能被拒掉。之前我们的马甲账号是在某宝随便买的，没发生任何问题。&
读者回复：会不会是因为我这几个小马甲留的都是我自己的名字还有手机号和公司，所以被查出来了？这些信息能改吗？
作者回复：你这创建马甲号也太明显了。。。。马甲号作为导流、刷榜一定要和主账号的所有信息都避开。比如说如果做苹果支付，银行卡一定要用不一样的；做ASO的时候，马甲和主账号也不要针对同一个关键词去刷，这都是你后期需要注意的。你过两天先看看苹果怎么回复你
读者回复：那我那些小号还能不能用了呢？那些信息可以改吗？ 还有我应该只有这一个马甲，我的appleID只申请过这一个，这是第一次提交
作者回复：邮件内容是否完全一样？或者有没有除了3.2f被拒之外的其他被拒信息。如果只是3.2f，建议更改名字。关键词方面不要单放竞品名字。
读者提问：楼主,我的也出现这个状况,主号3个app都是这个原因,第一次用小马甲就出现这种被拒原因,我怎么办啊?&
作者回复：今年来苹果关于马甲本来就审核很严，如果非要上马甲，就把app的主题颜色，功能模块都大换一遍。不要去淘宝买账号，银行卡也不要使用同一张。出现这个问题了，你就尝试先改马甲的模样，然后再重新提交并申诉。最快的方式是放弃这个账号，重新搞新的。和主账号一定要明显的区分开
读者提问：作者大大你好：我们的APP是因为改了target里面的displayname，才被拒绝的，跟你的被拒原因一样。想问下已经上架的APP不能更改displayname吗？如果想更改已经上架的APP名字，怎么办？
作者回复：想更改已经上架的app名字只能重新提交一个新的构建版本才可以。另外你也需要注意下，也可能是显示名字和app名字不一致，苹果测试认为这会混淆用户。&
读者回复：今天还了拒绝的理由，有bug,看起来好解决一点，昨天的申诉应该有用的
文章结束，有同样拒审惨痛经历的同学欢迎投稿或者在下面留言区发表牢骚。
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也谈“有偿转让QQ号码后又通过申诉途径取回”如何定性
――兼与马青峰、贾毅飞二同志商榷
【学科分类】刑法分则
【出处】本网首发
【关键词】有偿转让；QQ号码；申诉
【写作年份】2013年
&&&&&&& 盗窃罪与诈骗罪是司法实践中多发的侵财类犯罪，如何正确厘清两罪之间的关系，仍有不少疑难问题亟待解决。近日，有幸拜读了《人民司法》2012年第22期（总第657期）案例参考栏目刊登的河南省郑州市中级人民法院马青峰、贾毅飞二位同志撰写的“有偿转让QQ号码后又通过申诉途径取回构成盗窃罪”一文（以下简称“马文”）。对文中部分观点笔者难以苟同，特撰拙文提出商榷，请二位同志及诸位同仁雅正。
&&& “马文”案情如下：日13时许，被告人吕亚金在郑州市二七区航海路与京广路交叉口汽车客运总站自称名叫杨宁宁，以4500元的价格将自己的QQ号码卖给被害人张培顺。日，吕亚金用办公室内的电脑，通过QQ网站申诉的手段将该QQ号码索回。公安机关接被害人报案后，于日将吕亚金抓获，后吕亚金退还赃款。郑州市二七区人民法院一审以侵犯通信自由罪，判处被告人吕亚金拘役4个月，缓刑6个月。一审宣判后，郑州市二七区人民检察院提出抗诉。郑州市中级人民法院二审以盗窃罪，改判原审被告人吕亚金有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币2000元。
&&& “马文”首先肯定了QQ号码等虚拟财产可以成为我国刑法分则规定的侵犯财产罪的犯罪对象。对此，刑法理论和司法实务已经基本形成共识，笔者并无异议。但随后，认为“被告人采取在被害人不知情之情形下，向腾讯公司申诉、修改密码的方法将该号码盗回，主观方面表现为直接故意，客观方面实施了相对被害人来说秘密的方式窃得了财物”，进而以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，这并不妥当。依文中所述案情，并不能必然得出被告人构成盗窃罪这一结论。
&&& 一、非典型场合下盗窃罪与诈骗罪的认定
&&& 司法实践中，绝大多数盗窃、诈骗犯罪发生在两者之间。即，行为人与被害人之间。这种场合，大体可以称为盗窃与诈骗的典型形态。在笔者看来，典型形态下盗窃罪与诈骗罪的区分似乎并非难事。盗窃罪的实质在于违背被害人意志，采取平和手段，破坏被害人对财物之占有，进而转移为行为人占有。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为―对方陷入或者继续维持认识错误―对方基于认识错误处分财产―行为人取得财产―被害人遭受财产损失。由此看来，盗窃罪是完全违背被害人意志而取得财物；诈骗罪是利用被骗者的意思瑕疵而取得财物。因此，“在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。”然而，当犯罪过程中介入了第三人的行为，即在“行为人―第三人―被害人”这一非典型场合下如何准确定性，却有必要深入研究。
&&& 首先需要说明的是，拙文所指“第三人”仅限于自然人，不包括法人或者机器（人），而且是独立于行为人之外的非共犯自然人。传统刑法理论认为，共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人或者单位。各共犯人必须是在共同的犯罪故意支配下实施了共同的犯罪行为。但是，笔者坚持以违法与责任为支柱构建的犯罪论体系。在该体系下，共同犯罪是一种违法形态，而不是责任形态，是否构成共犯与责任年龄、责任能力等责任要素无关。20岁的甲与15岁的乙基于共同的盗窃故意共同实施盗窃行为，完全可以在违法层面构成盗窃罪的共犯，只是乙对盗窃罪不负刑事责任而已。因此，拙文中的“第三人”并不包括“15岁的乙”这种情形，其外延大体可以限定在“与行为人缺乏共同故意的自然人”这一范围之内。
&&& 具体到第三人介入盗窃、诈骗犯罪，有以下问题需要讨论：
&&& （一）间接正犯。“中国刑法中并无间接正犯的概念，在中国刑法理论上，间接正犯的研究也是晚近才开始的。但在大陆法系的刑法理论与刑事立法上，间接正犯却有着悠久的历史。”正犯，即实行犯，与狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的概念相对。正犯可划分为直接正犯和间接正犯。前者指行为人亲自的、直接的实施符合构成要件的违法行为；后者指行为人将他人作为自己犯罪的工具，通过欺骗、胁迫等手段支配他人的行为从而实现自己的犯罪目的。由于间接正犯与直接正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现，具有同样的法益侵害性，因此，我国刑法理论肯定间接正犯的正犯性。关于间接正犯的类型，大致包括利用无犯意者的行为，利用无身份者的行为，利用幼儿或严重精神病患者的身体活动，利用被害人的行为等等。这其中，尤以利用无犯意者的行为这种类型居多。以盗窃罪为例：甲为个体洗衣店老板，某日甲见小区居民乙家门外走廊上晾晒了一件皮衣，便欺骗洗衣店伙计丙说：“乙的皮衣要在我们这儿干洗，但他没时间来送，你去他家取一下。”丙信以为真，便到乙家门外走廊上拿走皮衣交给甲，甲据为己有（以下简称“皮衣案”）。本案中，丙客观上实施了盗窃行为，但主观上并无盗窃故意，不构成犯罪。而甲将丙作为自己犯罪的工具，利用丙无犯意的行为实现了自己非法占有皮衣的犯罪目的，因而构成盗窃罪的 间接正犯。
&&& （二）三角诈骗。一般而言，诈骗罪的被骗人与被害人具有同一性，即被害人因被欺骗而产生认识错误，自己处分自己的财产。但是，诈骗罪完全可能存在被骗人与被害人不是同一人的情形。例如：A为洗衣店老板，趁B上班后来到B家，欺骗正在做家务的保姆C说：“B让我上门取他的西服去干洗。”C信以为真，便将B的西服交给A，A据为己有（以下简称“西服案”）。本案中，C是被骗人，但不是被害人；B是被害人，但没有被骗。C因A的欺骗行为产生认识错误，并基于错误认识处分了B的财产，致使B遭受财产损失。这一过程完全符合诈骗罪的基本构造，A构成诈骗罪，理论上将这种情形称为三角诈骗（又称三者间诈骗）。诉讼诈骗是典型的三角诈骗：行为人（原告）通过提起民事诉讼、提供虚假证据等手段，使法官陷入认识错误并基于认识错误作出有利于行为人的判决，行为人从而获得被害人（被告）的财产。有人或许会以高检院政研室“答复”为依据否定三角诈骗存在的合理性。但是，一方面该答复本身的合理性就受到质疑，“该答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵犯，也误解了诈骗罪的构造，应当废止。”而且，司法实践中，地方司法机关出台的规范性文件也作出了与“答复”不同的规定“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理。”另一方面，从我国立法的相关规定上分析，刑法分则关于金融诈骗罪的规定，事实上包含了三角诈骗的情形。例如，刑法第196条将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪的一种表现形式，行为人在特约商户冒用持卡人的信用卡时，特约商户是被骗人，但遭受财产损失的被害人是持卡人，尽管如此，行为人仍然构成信用卡诈骗罪。众所周知，信用卡诈骗罪与诈骗罪是特别法与普通法的关系，符合特别法构成要件的行为必然同时符合普通法的构成要件。因此，诈骗罪包含了三角诈骗的情形。综上，“解释者不应以二者间的诈骗事实为根据形成某种理论命题（如行为人只能对被害人实施欺诈行为），然后再以该理论命题为绝对真理，否认三角诈骗构成诈骗罪。”
&&& （三）区分标准。“皮衣案”与“西服案”有许多相似之处，如，在行为人（甲和A）与被害人（乙和B）之间都存在一个非共犯第三人（丙和C）；第三人都受到了行为人的欺骗并信以为真；被害人都没有被骗但却因第三人的行为遭受了财产损失。那么，缘何一个定盗窃罪、一个定诈骗罪呢？问题的症结就在于这个第三人。“皮衣案”中丙拿走皮衣的行为，从违法层面上讲就是一个破坏原先的占有、建立新的占有的盗窃行为。因为，我们无论如何也不能说丙具有处分皮衣的权限或地位。甲之所以欺骗丙，是为了支配丙的行为，使其成为自己盗窃的工具。所以，甲构成盗窃罪的间接正犯。而“西服案”中的C则不同，按照一般社会观念，保姆在其劳务范围内完全具有处分主人一定财产的权限和地位。因为，诈骗罪中的处分财产“不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而是意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人取得被害人的财产。”对于保姆而言，其工作就是洗衣、做饭，照料主人的日常生活，倘若认为保姆连将主人的衣服交给洗衣店干洗的权限都没有，那我们很难想象保姆还能做些什么。显然，A也认识到了这一点。他之所以欺骗C，正是为了使其产生认识错误并基于认识错误处分B的财物。所以，A构成三角诈骗型的诈骗罪。综上，区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的关键在于判断第三人（或曰被骗人）是否具有处分被害人财产的权限或地位，至于行为人是否实施欺骗行为、被害人是否被骗则并非界分标准。
&&& 二、“马文”所涉案件的定性分析
&&& 关于行为人吕亚金如何通过网站申诉的手段索回QQ号码，“马文”语焉不详。为搞清网站申诉的基本流程，笔者查阅了《腾讯QQ帐号申诉服务协议》。该协议规定：“QQ帐号申诉”是指用户QQ帐号密码遗忘、遗失或其他原因导致QQ帐号无法正常登陆时，用户使用腾讯提供的帐号申诉服务系统，并按照要求填写、提供相关资料以试图找回QQ帐号密码的行为。如若申诉成功，用户可根据申诉结果提示重新设置密码、修改密保资料，恢复好友等。用户申诉时须登陆腾讯公司专门的账号申诉系统，并按要求输入申诉的QQ号码、个人身份信息、联系方式、申诉帐号使用资料、历史密码等相关信息。受理申诉申请后，腾讯公司可视账号争议情况采取不同的审核处理措施：一是系统自动比对。即利用计算机系统对用户提交的信息与帐号数据库中记录的信息进行自动比对、匹配，并根据信息匹配结果决定是否申诉通过。二是人工审核。即要求用户提供与QQ帐号注册、使用相关的证明材料（如身份证明，个人、家庭电话帐号证明，好友辅助证明等），由腾讯工作人员对证明材料进行审核后作出是否通过申诉的决定。
&&& 笔者认为，吕亚金提起虚假申诉后，腾讯公司采取何种审核处理程序，将直接影响对其行为的定性。（一）在系统自动比对的情形下，整个审核处理程序始终没有人的参与，吕亚金始终在与机器（计算机系统）打交道，即吕亚金在欺骗机器。但是，诈骗罪的犯罪对象只能是自然人，机器是不可能被骗的，因为机器没有意识，不会产生认识错误，针对机器的欺诈行为永远没有成立诈骗罪的余地，只能构成盗窃罪。例如，以铁片冒充硬币投入自动贩卖机购买货物，我们会毫不犹豫的认定行为人构成盗窃罪而非诈骗罪。因此，这种情形下吕亚金构成盗窃罪（直接正犯）。（二）在人工审核的情形下，因为介入了人的因素，所以完全存在成立诈骗罪的可能。此种情形下应当如何定罪，这正是笔者前面讨论的非典型场合下盗窃罪与诈骗罪的区分问题，其关键在于厘清腾讯工作人员是否具有处分被害人张培顺QQ号码的权限或地位。仔细分析，我们会发现，这种申诉处理流程几乎与诉讼程序如出一辙：申诉（起诉）―提供相关证明（举证）―人工审核（质证、认证）―决定是否申诉通过（裁判）。腾讯工作人员在此过程中扮演的角色就如同诉讼活动中的法官，显然具有处分被害人财产的权限和地位，而并非仅仅是行为人实施犯罪的工具。吕亚金隐瞒了已将QQ号码卖给张培顺的事实，向腾讯公司提起虚假申诉，使腾讯工作人员产生其帐号密码遗忘、遗失或者被盗的认识错误，并基于该认识错误处分了张培顺合法所有的QQ账号，使吕亚金重新获得账号，使张培顺遭受财产损失。这一过程完全符合诈骗罪的基本构造。因此，这种情形下吕亚金构成诈骗罪（三角诈骗）。
&&& 遗憾的是，“马文”并未对腾讯公司审查处理申诉的流程进行细致分析，亦未对腾讯工作人员在审查处理程序中的权限和地位展开深入讨论，仅是简单的以“被告人采取在被害人不知情之情形下……将该号码盗回”为由认定吕亚金构成盗窃罪，这一结论显然是难以令人信服的。
&&& 三、定罪的逻辑：由客观行为到主观罪过
&&& “马文”对因何不以诈骗罪定罪处罚作出了自己的解释：“关于构成诈骗罪的意见，关键是没有证据支持。如果有证据证明被告人在事前就预谋先把QQ号码卖出去，然后再通过申诉手段取回，那么认定构成诈骗罪没有问题。但从被告人供述和其他证据来看，无法证明被告人是出于诈骗的故意而出卖QQ号码……因此本案中不能认定被告人构成诈骗罪。”笔者认为，这一解释路径违背了先客观、后主观的定罪逻辑，因而得出的结论是错误的。
&&& 关于认定犯罪的逻辑顺序，理论上有主观主义和客观主义两种截然不同的立场。主观主义在认定犯罪时先判断主观层面的犯罪故意，后判断客观层面的违法行为，强调行为人的主观恶性。而客观主义恰恰与之相反，先考察客观行为的违法性，判断行为是否侵害法益或者有侵害法益的危险，在此前提下，再考察故意、过失等主观层面的构成要件要素。二战之前，主观主义曾是世界刑法学界的主流学说。但是，它过于强调行为人的主观恶性，在行为人具有犯罪故意的情况下，即使行为不符合客观层面的构成要件（如行为、结果），也认定构成犯罪，只是作为犯罪未遂处理。然而，这种主观先于客观的立场极易导致主观归罪。例如，甲在荒无人烟的郊外，误将稻草人当做仇人开枪射杀。按照主观主义的定罪逻辑，甲主观上有杀人的故意，客观上实施了开枪射击的杀人行为，只是由于其意志以外的原因而未得逞，因此甲构成故意杀人罪（未遂）。可问题是，故意杀人罪侵害的法益是自然人的生命，而向稻草人开枪射击无论如何也不可能侵犯自然人的生命，因为根本就没有“人”的存在（荒无人烟的郊外，也不可能对其他人的生命造成威胁）。所以，该行为根本不能评价为杀人行为，甲无罪。如果按照客观主义的立场，坚持先客观、后主观的定罪逻辑顺序，在考察行为的违法性（法益侵害性）时，即可直接得出甲无罪的结论，无须进入下一步主观层面的判断。或许有人会想“天啊，甲有杀人的故意，居然无罪？”但是，犯罪是行为，而不是思想！犯罪的本质是侵害法益，造成法益侵害的是违法行为而非主观犯意，我们万万不能对一个只有主观犯意而未实施任何违法行为的人科处刑罚，因为单纯的犯意不会造成任何法益侵害，否则，刑法保障人权（自由）的机能将无法实现。正是由于主观主义立场存在种种弊端，在二战后便退出了主流地位。当今世界，客观主义已成为主流学说。
&&& 回到本案，按照“马文”观点，倘若有证据证明吕亚金事前就有诈骗犯罪故意，那么当其以4500元将QQ号码卖给张培顺时，就已经着手实施了诈骗行为。换言之，“马文”将出卖QQ号码的行为视为诈骗罪的实行行为，至于最终是否申诉成功、是否索回QQ号码，只是犯罪形态的问题，与定性无涉。但问题是，双方交易时，张培顺支付了对价、吕亚金完成了交付，这一过程丝毫看不出行为的违法性，也决不会对张培顺的财产法益造成任何侵犯或者危险。所以，交易行为本身并不为刑法所禁止，根本不能将其评价为诈骗罪的实行行为，此时讨论吕亚金是否有诈骗犯罪故意毫无意义。纵观本案，值得刑法评价的是吕亚金向腾讯公司提起虚假申诉、提交虚假证明的行为，该行为才是诈骗罪的着手，而实施该行为本身即足以推定吕亚金主观上具有诈骗故意，根本无须证据加以证明。显然，“马文”的定罪逻辑带有浓厚的主观主义色彩。
&&& 作为司法者，在认定犯罪时绝不能首先考虑行为人的主观犯意，然后将主观犯意支配下的任何行为都评价为犯罪。否则，张三以杀人故意与仇人握手，则其握手行为构成故意杀人罪；李四以强奸故意与女性交谈，则其交谈行为构成强奸罪。如此一来，任何人，只要他脑海里存在犯罪意图，即使是一闪而过的，也将被打上犯罪的烙印，国民的行动自由将无法得到保障。然而，在我国的司法实践中，如同“马文”一样仍然沿用主观主义定罪逻辑的司法者并不在少数。究其原因，恐怕与我国刑法理论通说坚持的四要件犯罪构成体系不无关系。因为该体系内部各构成要件之间是平行关系，体系本身并未对定罪时先判断哪个要件、后判断哪个要件做出说明，这种耦合式的犯罪构成体系容易造成“一全俱全”的局面，导致主观归罪。而以违法与责任为支柱构建的递进式的犯罪构成体系，有利于引导司法者在定罪时先从客观层面入手，分析行为的违法性（法益侵害性），在确认违法的前提下再考虑有责性（非难可能性）问题，从而准确认定犯罪。当然，任何一种理论的存在都有其一定的合理性，我们不能强求所有的司法者放弃四要件转而接受三阶层（或两阶层），但是对于坚守传统犯罪构成理论的司法者而言，在认定犯罪时至少应当坚持先客观、后主观的逻辑顺序。
【作者简介】
王涛，单位为山东省青岛市公安局四方分局法制室。
参见张明楷《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。参见张明楷著《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年6月第一版，第8页。参见张明楷著《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第897页。参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第167-169页。参见张明楷著《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年6月第一版，第65-66页。参见陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载“北大法律信息网?法学在线”，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=2年1月5日访问。囿于篇幅所限，本文对间接正犯的类型不再详细列举。具体可参见张明楷著《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第367-370页。最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》,日。.同注3，第895页，第891页。参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第六条，日印发。同注2，第111-112页。http://aq.qq.com/htdocs/agreement.html，日访问。“马文”亦未介绍吕亚金提起申诉的具体理由，但无论其以何种理由提起申诉，都是虚假的，因为此时QQ账号已由张培顺合法所有，吕亚金没有任何理由再对账号主张权利。所以，申诉的具体理由对讨论案件定性不产生影响。
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