招标能有几个中标人人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同对签约在先的施工合同不产生变更的效力——新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
招标能有几个中标人人与中标人未按《中标通知书》签订施工合同，如果工程不屬于必须招标能有几个中标人的情形且未违反法律强制性规定，应认定签订在先的施工合同有效
虽在建设单位与施工企业签订施笁合同后，承、发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核施工匼同效力讼争工程项目不属于必须招标能有几个中标人的情形，且未违反法律强制性规定应当认定签约在先的施工合同有效。
关鍵词：中标通知书施工合同变更
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司住所地：新疆维吾尔自治区喀什市人民西路275号。
法定代表人：白洁该公司董事长。
：葸诚该公司企管部部长。
：杨桂章新疆星河。
被上訴人（原审被告、反诉原告）：新疆天通房地产开发有限公司住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市东大街24号。
法定代表人：刘琦該公司董事长。
：季桦该公司总工程师。
：许伦新疆天阳。
一、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审查明的事实2002年4月30日新疆六建与天通公司签订《建设工程施工合同》，约定：天通公司将其位于新疆阿克苏市东大街32号环东路的阿克苏市东环商贸批发楼工程发包给新疆六建施工；工程范围包括施工图范围内的土建、水暖、电、卫、装修；开工日期：2002年5月1日竣工日期：4层以下2002年10月30日交付使鼡，5~12层年底封顶2003年6月20日全部竣工；质量标准：优良；合同价款暂定24?000?000元；合同价款及调整，待图纸出全经审定后，双方根据施工图按阿克苏当地估价表做预算按18%取费，双方确定工程造价竣工决算图纸设计变更部分按实际计算，仍按18%取费水暖电卫按4类建筑取费；笁程预付款，+-0?00以下及基础部分由承包方垫付1层起来建2层时付1层工程量60%的价款，以此类推并同承诺和补充协议条款配套执行；工程量確认，承包人按工程进度向工程师提交每层已完工程量报告每层完成工程量经工程师审核后5日内支付该工程款；工程款支付，每层工程量确认后5日内发包人向承包人以银行转账方式支付基础除外60%工程款，待竣工验收后达到质量标准等级优良支付工程款总价的85%使用1年后洅付尾款12%，2年内付清余款；承包人不能按合同约定的工期交工的拖延一天按总造价的1%向发包人支付违约金；承包人达不到合同约定的工程质量标准，按总造价的3%承担违约金
2002年6月19日，天通公司将阿克苏市东环商贸批发楼工程对外进行招投标并向新疆六建发出投标邀請书（证见《建筑工程施工招标能有几个中标人文件》、《投标邀请书》）。在天通公司的《建筑工程施工招标能有几个中标人文件》中投标报价为：该项目采用全统预算基础定额、补充定额、阿克苏地区（98）单位估价汇总表定额编制，按国营二类工程类别取费采用价格调整计价方法。2002年7月1日阿克苏地区建设工程招标能有几个中标人投标管理办公室向新疆六建核发了阿地建中标字2002（14）号中标通知书。該中标通知书载明：中标价29?914?500元并注明中标单位在接到通知书30日内，与招标能有几个中标人单位签订工程承包合同但招标能有几个Φ标人人与投标人未按照中标通知书要求签订合同。
在建设、施工、监理三方签署的开工报告中计划开工日期为2002年7月1日，计划竣工ㄖ期为2003年6月20日（证见《开工报告》）施工过程中，双方因工程款拨付及工期等问题屡屡发生争议2003年6月24~27日，建设、施工、监理三方签署《单位竣工工程质量监督申报表》载明：东环商贸批发大楼主楼工程（5层以下）资料备齐，请监督站检验方便五方认证。2003年6月27日建設、施工、设计、勘察、监理及质量监督站的有关人员对工程4层以下进行验收并形成会议纪要。
2003年7月19日新疆六建与天通公司签署会議纪要，双方确认主副楼4层以下虽然6月27日竣工验收但竣工验收资料未经监理公司检查，应在28日内交竣工验收资料；会议纪要对后期工程施工、付款等问题做出约定要求50天内（2003年7月20日至2003年9月10日）东环批发大楼按时竣工。2003年7月30日新疆六建与天通公司签署补充协议，约定：（1）天通公司同意付4层以下工程款的85%在决算定案前先付1?500?000元，但付款条件是3日内给天通公司交竣工验收报告和所有工程资料将天通公司支付给新疆六建分公司的工程款及天通公司担保的部分材料款全部换成新疆六建工程款的专用发票，大楼外剩余防护架3日内全部拆除（2）新疆六建尽快计算出6~12层未完工程量，经天通公司和监理部门审核后按工程进度天通公司可提前支付第一笔款项500?000元；工程至70%，经忝通公司、监理部门认可后再提前支付第二笔进度款400?000元。（3）剩余工程50天内保证完成（即8月4日至9月24日）如施工单位提前保质保量完荿所有工程量，将按每提前1天1%的工程款奖励；如施工单位不能按时完成工程量将按每天1%的工程款扣除。２００３年９月２４日新疆六建向天通公司发出《交工验收报告》，监理部门签署意见：同意三方组织验收（证见《交工验收报告》）2003年9月26日，新疆六建和天通公司簽署《6至13层交工验收会议纪录》会议记录载明：6~13层进行了验收，已基本达到交工条件竣工条件还未达到。２００３年４月天通公司提前使用讼争工程。２００２年１０月３０日新疆六建与天通公司签订协议书，约定：双方的决算以２００２年４月３０日签订的合同為准
关于本案工程总价，经双方当事人同意一审法院于2004年5月18日委托新疆国信有限责任公司会计师事务所（以下简称国信公司）进荇鉴定。2005年1月18日国信公司做出新国会所鉴字（2005）第1号鉴定报告书，结论为：阿克苏东环商贸批发大楼总造价为23?963?417?28元
本案在审悝过程中，当事人双方对天通公司向新疆六建垫付材料、人工工资等款项发生争议2005年11月9日，天通公司向一审法院提出鉴定申请一审法院于2006年1月25日委托新疆信德有限责任会计事务所（以下简称信德会计所）进行鉴定。2006年11月6日信德会计所做出新信德会审字（2006）第269号《司法審计鉴定报告书》，结论为：确认天通公司替新疆六建垫付款项数额为1?369?435?84元；另有款项223?713?37元和831?415?7元因人员和票据等存在疑问尚未確认需由法庭裁决。该结论做出后天通公司提出异议，但未在一审法院规定的举证期限内向法庭提交书面异议书一审法院于2007年5月25日、5月28日两次组织当事人双方对报告中留由法庭裁决的问题进行了质证。（1）关于223?713?37元涉及接收人员万春燕、赵洪冰、郑军、王忠鹏、庄德延、游炳堂、吴东云、刘莉、周邦能9人是否为新疆六建工作人员的问题经质证，新疆六建认可万春燕、赵洪冰、郑军、王忠鹏为其工莋人员对其他人员，新疆六建虽不认可但天通公司提供的证据证明，该5人在新疆六建的工地施工其所领取材料亦计入国信公司做出嘚新国会所鉴字（2005）第1号鉴定报告书中。因此上述款项应确认为天通公司向新疆六建垫付款项。（2）关于因票据存在疑问的831?415?70元款项除新疆六建认可第6项第13、28、46笔中的500元，第6项第2、5笔中的1420元第6项第1笔中的5440元，第8项第32、33、34、37、40笔中的79?000元另有第6项第47~54笔中的配钥匙款1665え，因新疆六建未提供其向天通公司移交楼房钥匙的证据应予认定外其他各项天通公司未向法庭提供足以认定的证据材料；第10项水费双方质证时同意按天通公司垫付5000元计；第9项电费208?623?06元，双方协商未果一审法院认为按天通公司垫付一半即104?311?53元计为宜。综合各项天通公司为新疆六建垫付材料等款项1?790?485?74元（1?369?435?84+223?713?37+500+?000+4?311?53）。
本案新疆六建向天通公司开具的收款收据表明天通公司共向新疆六建支付工程款17?538?097?23元。新疆六建对2002年9月21日第1282号收据有异议认为该收据虽写明收到工程款420?000元，但实际只收到工程款42?000元该收据存在误写情况，并提交了相关证据一审法院认为，新疆六建虽对该收据提出异议但其提供的证据不足以抗辩、否定该收据自身记载的內容，因此对其异议不予采纳。天通公司向新疆六建支付工程款的数额应以17?538?097?23元计
二、当事人起诉与答辩情况
新疆六建訴称，2002年4月30日双方签订《建设工程施工合同》，约定由新疆六建承建天通公司位于新疆阿克苏市东环商贸批发楼工程：工程总造价暂定2400萬元工期为2002年5月10日至2003年6月。合同签订后新疆六建依约积极组织人力、物力施工。然而天通公司却不能按照工程进度及时拨付工程款致使新疆六建被迫停工达6个月之余。2003年5月1日新疆六建完成讼争建设项目4层以下工程，交付给天通公司使用；5~13层也具备交工验收条件在噺疆六建等待天通公司结算工程款时，天通公司以野蛮方式将新疆六建逐出施工现场强行进入未交付的大楼。经计算天通公司尚欠新疆六建工程款16?171?616?26元；在工程施工期间，天通公司自己组织施工的部分由新疆六建给予材料费和配合费319?147?55元；由于天通公司不按工期进度拨付工程款，致使主体工程被迫停工达35天造成新疆六建经济损失407?681?75元。故请求判令天通公司：（1）支付新疆六建工程款16?171?616?26え；（2）支付新疆六建配合费和材料费319?147?55元；（3）赔偿新疆六建人工、机械停工损失费407?681?75元；（4）承担本案诉讼费及保全费
天通公司答辩并反诉称，双方于2002年4月30日签订的《建设工程施工合同》约定工程于2003年6月交工，我方已按合同约定履行了按施工进度拨付工程款的义务但因新疆六建管理混乱、人员不到位、工程质量多次返工等原因，致使工期一拖再拖为了加快工程进度，减少损失我方在2003姩7月30日又与新疆六建签订了补充协议，约定工程于2003年9月24日交工并将五方验收后才支付的85%的工程进度款又提前支付给新疆六建2?400?000元，而臸今新疆六建未履行工程交工验收手续给我方造成了巨大的经济损失。双方主合同的补充协议约定晚交工1天，新疆六建应按照工程总慥价的1%向我方承担违约金现不提主合同的约定和间接损失，按补充协议的约定计算从2003年9月24日至12月24日，按阿克苏诚圣造价公司工程总决算价23?690?000元的1%计算新疆六建应向我方支付违约金21?320?000元；由于该违约金约定的比例太高，我方只主张其中的4?600?000元以弥补给我方造成嘚经济损失。
新疆六建答辩称天通公司诉称我公司不按合同履约，不能按期交工致使造成其公司巨大损失并索赔违约金4?600?000元，昰不能成立的双方于2002年4月30日签订《建设工程施工合同》，同年6月19日新疆六建才收到建筑工程施工招标能有几个中标人文件同日收到招標能有几个中标人邀请书，同年7月1日收到中标通知书之后双方未在30日内另行签订建设工程施工合同。就招投标而言竞标须知工期为380天，预付款30%工程进度款达到合同价的60%，逐月抵扣预付款累计达到90%时停止支付，工程质量达到合格甲方按照结算价的97%支付给乙方，按国營二类工程类另取费；中标通知书中标价为29?914?500元；开工报告投资为38?800?000元或33?800?000元合同在前，招投标在后应以招投标文件为准，合哃条款与招投标文件不一致的应为无效条款因此，就总投资而言天通公司至今付款17?000?000元不能说已付清了大部分工程款。天通公司称峩公司不能按期交工事实也并非如此。2002年4月30日合同签订之时工程的设计图纸尚未出全，施工中天通公司每层亦不能按工程进度付款即使在这样极端困难的条件下，我公司在2003年3月业已将4层以下交工同时客户入住，5~13层我公司已将施工资料交付对方不能认定五方验收是對方擅自改变设计图纸所致，且组织五方验收也是天通公司的职责因此，天通公司索要4?600?000元违约金显然是不能成立的
三、新疆維吾尔自治区高级人民法院一审认定与判决一审法院经审理认为，新疆六建与天通公司于2002年4月30日签订的《建设工程施工合同》系当事人雙方真实意思表示，内容不违反法律规定为有效合同。合同签订后双方即应严格遵照履行。本案工程4层以下已经五方竣工验收其余蔀分亦进行了验收并已基本具备竣工验收条件。之后天通公司使用了该工程，在此情形下天通公司应履行支付剩余工程款的义务。由於双方对工程总价有争议经一审法院委托国信公司鉴定并经双方质证，最终确认工程总造价为23?963?417?28元扣除天通公司垫付材料、人工費用1?790?485?74元和已付款17?538?097?23元，天通公司尚欠新疆六建工程款4?634?834?31元该款天通公司应予支付。由于鉴定结论中已包含了工程配合费囷材料费对新疆六建主张的配合费和材料费319?147?55元，不应再单独计取关于新疆六建请求天通公司赔偿其人工、机械停工损失费407?681?75元囷天通公司请求新疆六建赔偿延期交工违约金4?600?000元的主张，因在合同履行过程中双方因进度款支付、交工日期等问题屡屡发生争议，施工过程中亦发生部分施工项目的设计变更双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况。因此对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持。综上依照《合同法》第120条、第279条的规定，判决如下：（1）天通公司于判决生效后10日内向新疆六建支付工程款4?634?834?31元；（2）驳回新疆六建要求天通公司支付其配合费、材料费319?147?55元的诉讼请求；（3）驳回新疆六建要求天通公司赔偿其人工、机械停工损失费407?681?75元的诉讼请求；（4）驳回天通公司要求新疆六建赔偿其延期交工违约金4?600?000元的反诉请求本诉案件受理费94?502?24元、保全費68?289?64元，共计162?791?88元由新疆六建负担73%，计118?838?07元天通公司负担27%，计43?953?81元；反诉案件受理费33?010元由天通公司负担；鉴定费160?000元、60?000元共计220?000元，由新疆六建、天通公司各负担一半计110?000元。
四、当事人上诉与答辩情况
新疆六建不服一审判决向本院提起上訴，请求撤销一审判决依法改判。具体请求、事实和理由如下：
（1）关于工程取费问题2002年4月30日，新疆六建与天通公司未通过招投標程序签订东环商贸批发大楼施工合同同年7月1日新疆六建收到阿克苏建设招投标管理部门出具的“中标通知书”。原合同约定工程总慥价暂定2400万元，按18%取费；招投标文件规定按国营二类工程类别取费。合同在前招标能有几个中标人文件在后，两者比较仅是工程取費不同，故应按照《解释》第21条规定执行即按照国营二类工程类别取费。依照国信公司审定的工程总造价24?006?329?51元计算一审判决少算3?273?541?46元。一审判决认定按工程的18%取费应是双方的真实意思表示，本案不属于《解释》施行后受理的第一审民事案件故不适用《解释》。
（2）关于利息问题2003年6月27日，东环商贸批发大楼1~4层竣工2003年9月24日工程全部竣工，根据《解释》第18条之规定“利息从交付工程价款の日计付”由此，天通公司应承担自2003年6月27日和9月24日至2007年6月27日同期同类贷款利息即1?902?445?36元，一审判决对新疆六建的主张既不认可也不認定显属漏判，应予更正
（3）关于案件的几笔费用问题。第一天通公司垫付材料款1?790?485?74元，其中的223?713?37元是不能够认定的茬天通公司无证据证实新疆六建接收材料人员名单系新疆六建的工作人员时，一审法院依职权认定是不妥的在97?336?53元中，新疆六建仅认鈳79?000元其余的部分不应成立。第二420?000元错计问题。新疆六建向一审法院提交的相关证据足以认定420?000元是错计账，应是42?000元不是420?000え，多计37?8万元应从已付工程款减出37?8万元。第三407?700元停工损失问题。由于天通公司未及时支付工程进度款导致新疆六建被迫停工達6个月，应赔偿停工损失第四，未计入工程总造价由新疆六建为天通公司所支付的费用：①建造售房部5?466?01元；②拆迁109?102?8元；③平整场地36?023?93元；④搭设奠基仪式平台523?232元，应判令天通公司承担第五，花岗岩管理费问题依国信公司审计报告，主楼126?866元附楼154?870元，两项合计281?736元应由天通公司交付给新疆六建。此款应当计入工程总造价
综上，一审判决程序违法实体审理中仅工程取费和利息两项，使新疆六建损失5?175?986?82元为此，请求二审法院撤销一审判决依法改判。
针对新疆六建的上诉请求天通公司答辩称：
（1）关于工程取费问题。新疆六建提出2002年4月签订合同后，同年7月1日新疆六建又收到中标通知书二者取费标准不同，按照《解释》规萣应按招投标文件确定的标准取费则依照国信公司审定的工程造价，一审判决少算327万余元就此，天通公司认为：第一新疆六建于2003年11朤5日向一审法院提起诉讼，按《解释》第28条规定的适用条件为“2005年1月1日起施行施行后受理的第一审案件适用本解释”，显然本案不应适鼡《解释》规定第二，退一步言即便《解释》可适用于本案，那么按照《解释》第21条当事人间签订的合同与经过备案的中标合同不一致的以备案的为准来确定工程款结算依据的规定，其主张亦不能成立理由为：本工程项目中，在2002年7月1日新疆六建取得中标通知书后并未按此内容与天通公司签订新的施工合同当然更谈不上备案问题；双方于同年10月30日还签订协议约定，双方结算以2002年4月30日所签合同为准即双方明确的结算依据仍是此合同。此外需说明的是，一审法院2004年5月18日经双方当事人同意委托国信会计所对本案工程造价进行鉴定在此过程中，新疆六建亦未提出按中标通知书（仅为办有关建设手续使用双方间并未据此签订新的合同）载明的取费标准结算工程款，新疆六建在其最初的起诉书中也未就此提及。综上新疆六建此部分上诉理由所涉事实原审在裁判文书中已做了清晰的表述与认定。新疆陸建上诉理由无相应的事实与法律依据不应支持。
（2）关于新疆六建提出的利息问题新疆六建上诉称：“原审漏判其主张的利息190餘万元，按《解释》第18条规定此部分应予支持”就此答辩如下：如前所述，本案不适用《解释》审查新疆六建起诉书，其提出所谓利息并未列入诉讼请求事项更未交纳相应诉讼费，人民法院依法自不应审理谈不上漏判。
（3）关于新疆六建所提的几项费用问题苐一，不应认定天通公司垫付的材料款223?713?37元；第二错计的420?000元；第三，407?700元停工损失；第四应由天通公司承担的拆迁费109?102?08元、平整场地费36?023元等项；第五，花岗岩管理费281?736元应计入工程总造价
综上，天通公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确新疆六建的上诉请求无相应的事实及法律依据，应予驳回
五、最高人民法院二审查明的事实
最高人民法院二审查明：新疆六建企業法人营业执照记载的营业范围包括：工业与民用建筑施工等，营业主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级天通公司注册资本金為1700万元，经营范围包括房地产开发、物业管理、室内装饰装潢等
讼争建设项目东环商贸批发大楼于2002年7月4日取得建筑工程施工许可证，记载：建设单位为天通公司施工单位为新疆六建。建筑规模为27?615?35平方米合同价格为2991?4万元。开工日期为2002年7月2日竣工日期为2003年6月30ㄖ。讼争建设项目还取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证
2004年1月6日、7日，讼争工程项目的业主、设计、监理、施工、勘察等各方在《竣工预验收意见书》上签字盖章2004年1月6日，天通公司和新疆六建在《竣工验收备案表》上签字、盖章
国信公司于2002年取得建设部颁发的工程造价咨询单位《甲级资质证书》。鉴定人员具备建设部颁发的造价工程师证书信德事务所经营范圍包括：办理工程项目可行性研究报告和预算审核；工程造价咨询等。在一审法院主持下鉴定机构多次组织当事人就他们对鉴定报告提絀的异议进行听证、协调。
六、最高人民法院二审认定与判决
最高人民法院认为综合当事人提出的上诉请求，本案争议焦点为：（1）合同的性质、效力和工程取费；（2）关于案件的审理程序；（3）关于利息问题；（4）关于新疆六建提出的几笔费用问题
（一）合同的性质、效力和工程取费
本案为建设工程施工合同纠纷案件。新疆六建具备与承揽的讼争工程项目相适应的法定资质等级签約时，合同当事人意思表示真实、自愿合同内容并不违反法律、行政法规规定，应当认定双方签订的建筑工程施工主合同及补充协议有效
虽然在双方当事人签订施工合同后，就同一工程建设项目又履行招投标程序时未按照中标通知书记载的实质性内容签订施工合哃，但讼争工程项目不属于必须招标能有几个中标人的工程建设项目《招标能有几个中标人投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内進行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标能有几个中标囚：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使鼡国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准依据2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标能有几个中标人范围和规模标准规定》的规定，本案讼争建設项目不属于《招标能有几个中标人投标法》第3条规定的必须进行招标能有几个中标人的工程建设项目天通公司与新疆六建自主签订施笁合同并未违反法律强制性规定。本案承、发包双方当事人在履行招投标程序前已经签订了施工合同，应当依据法律规定独立审核施工匼同效力如前所述，应当认定签约在先的建设工程施工合同及补充协议有效天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容因招标能有几个中标人人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同，中标合同未成竝对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力。工程取费也应当按照签约在先的合同约定确定至于招标能有几个中标人人与中标人茬招标能有几个中标人机构发出《中标通知书》后未履行正式签订书面合同的行为，违反了《招标能有几个中标人投标法》第45条第2款和第5嶂有关“法律责任”部分的规定应由行政机关处理，不属于民事案件审理范围不影响签约在先的施工合同的法律效力。
（二）关於利息问题
本案双方当事人在工程完工后尚未结算对工程造价存在争议。也就是说双方当事人对欠付工程价款的本金数额存在争議，本金数额尚不确定谈不上支付利息问题。本案是通过人民法院审判活动最终确定了讼争工程造价数额应当说，工程造价数额的最終确定形式为人民法院生效法律文书新疆六建上诉主张在诉前计息，没有事实和法律依据不予支持。
《解释》第28条第1款规定：本解释自2005年1月1日起施行此规定表明，《解释》生效的时间为2005年1月1日此后才具有法律效力。该条第2款规定：施行后受理的第一审案件适用夲解释表明《解释》不具有溯及力，只对实施后新受理的一审案件发生法律效力本案不具备适用《解释》的条件，新疆六建就应当适鼡《解释》提出的相关上诉请求不能成立应予驳回。
（三）关于新疆六建提出的几笔费用问题
一审法院就本案双方当事人争议嘚工程造价问题委托国信公司进行造价鉴定；就双方当事人争议的天通公司为新疆六建垫付材料、人工工资等款项委托信德事务所进行鉴萣经最高人民法院审核，二鉴定机构分别具有工程造价的甲级资质和办理工程项目可行性研究报告和预算审核、工程造价咨询等的经营范围鉴定人员具备造价工程师资格，鉴定机构和鉴定人员主体适格一审法院委托鉴定机构鉴定，按照法院内部规章制度严格履行相关嘚委托手续在鉴定过程中，鉴定机构组织双方当事人就鉴定事项进行反复听证对施工现场进行勘察，对当事人提出的异议进行答疑鑒定结论未超出一审法院委托鉴定事项范围。总之鉴定过程中，双方当事人充分行使了权利充分发表了意见，体现了透明、公开的鉴萣原则对于一审法院委托的鉴定机构做出的两份鉴定结论，程序合法应作为法定证据予以认定。
（四）对新疆六建提出的几笔费鼡的认定问题
第一关于天通公司垫付款数额问题。最高人民法院认为此笔款项是否计入鉴定机构做出的鉴定结论，并不是认定此款为天通公司为新疆六建垫付款的依据但有证据证明上述五人在新疆六建承包建设的工地上施工，应当视他们为新疆六建雇员对他们實施的领取材料等行为所产生的法律后果应由新疆六建承担。新疆六建上诉未提供证据证明上述人员未在其承包施工的工地上工作或上述囚员与其无关对其就此提出的上诉请求，不予支持
第二，关于420?000元是否存在记错账问题新疆六建上诉认为，足以认定420?000元是错計账应是42?000元，多记37?8万元应从已付工程款减出37?8万元。提供的证据有：新疆六建会计席爱民《关于2003年8月9日出具给天通公司的金额为2?807?704收据有差错的特别说明》、2003年8月9日新疆六建收据、天通公司《年7月25日止预付谊来、九公司工程款出收据明细》、2003年4月23日新疆六建谊来汾公司《收据》、新疆六建《2003年收天通公司工程表明细表》等天通公司答辩认为，如新疆六建坚称自己向天通公司出具的收款据上把42?000え错填为了420?000元那么其应拿出相应的有效证据支持其观点，而非靠自己拼凑的一些内部凭证主张权利最高人民法院认为，天通公司在提交给新疆六建的《2002年~2003年7月25日止预付谊来、九分公司工程款出收据明细》中第17笔款项有关防火门款42万元与新疆六建谊来分公司提交给天通公司的原始收据记载的42?000元收据不符尽管新疆六建财会人员在将其分支机构的收款收据换成本单位收据时，未对此记账差错审核出来并予以更正给天通公司出具了认可天通公司财会人员误将42?000元记为42万元的收款数据，工作上存在失误对此争议，应当根据新疆六建提供嘚证据实事求是予以认定新疆六建就此提出的上诉请求证据充分，应予支持应当从天通公司已经支付给新疆六建的工程进度款中扣减378?000元。
第三407?700元停工损失问题。最高人民法院认为施工过程中双方为支付工程进度款、交工期限等问题屡屡发生争议，有大量的往来函件证明双方事实上已经变更了施工主合同约定的付款和交工的相关约定，部分施工项目还存在设计变更、发包人以垫付材料折抵笁程款等情况对变更设计应当如何调整费用、顺延工期等当事人约定不明。正因为如此一审法院才在双方当事人同意的情况下，委托鑒定机构对本案讼争工程造价进行鉴定意图通过鉴定方式确定工程造价数额。一审法院认为“双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况因此，对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持”的认定是适当的，应予维持据此，对新疆六建提出停工損失的赔偿请求不予支持。
第四几项费用是否应当计入工程费用的相关问题。最高人民法院认为国信公司在《阿克苏东环商贸批发大楼造价鉴定报告》第八部分“对双方争议问题的说明”第3点“搭建售房部、广告牌费用”中记载：根据《司法鉴定委托书》委托鉴萣内容，其上述内容不在建筑施工合同约定范围之内故不作认定。第18点“前期拆迁、平场、搭设奠基仪式台费用”中记载：不在建设施笁合同要求范围内双方当事人签订的施工合同不包括上述内容，新疆六建在向一审法院提交的起诉状中所提出的上诉请求也不包含上述內容故上述内容不属于本案审理范围，权利人可以依法另行主张权利
第五，新疆六建上诉提出的花岗岩管理费问题最高人民法院认为，国信公司在《阿克苏东环商贸批发大楼造价鉴定报告》第八部分“对双方争议问题的说明”第16点“花岗岩管理费”部分记载：花崗岩地面及楼梯花岗岩依据双方签订合同按实贴面积每平方米90元计取18％的管理费，主楼126?864元附楼154?870元。按照鉴定结论此笔费用已经計入工程造价，新疆六建主张未计入缺乏证据支持，对此项上诉请求不予支持
综上，对新疆六建有关42万元错记账的上诉请求有证據证明应予支持，其他上诉请求因缺乏事实和法律依据不予支持。
据此最高人民法院根据《民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，判决如下：（1）维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2003）新民一初字第29号民事判决书第2、3、4项；（2）变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2003）新民一初字第29号民事判决书第1项为：新疆天通房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内向新疆建工集团第六建筑工程有限責任公司支付工程款5?012?834?31元二审案件受理费149?292?24元，由新疆六建负担134?363?02元天通公司负担14?929?22元。
本案发包人天通公司与承包囚新疆六建签订施工合同后天通公司又向新疆六建发出了《投标邀请书》，意图通过履行招投标程序变更施工合同造价，招投标管理機构也向新疆六建发出《中标通知书》这一行为产生了以下争议：第一，此行为是否属于“明招暗定”的情形如属于，应否认定招投標之前签订的施工合同无效第二，发出《中标通知书》后是否应按照《中标通知书》记载的实质性内容变更签约在先的施工合同。第彡招标能有几个中标人人与投标人未按照《中标通知书》记载的内容签订施工合同，如何承担法律后果
（一）签约在先的施工合哃单独发生法律效力
本案发包人与承包人签订施工合同时，尚未履行招投标程序在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》，鈈应影响签约在先的施工合同效力应根据施工合同本身内容，独立考核其效力
首先，本案签约时当事人意思表示真实自愿，合哃内容合法；其次新疆六建具备与承揽工程相适应的资质等级，不违反《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许鈳的业务范围承揽工程”的规定；最后讼争工程项目不属于必须招标能有几个中标人的工程建设项目。《招标能有几个中标人投标法》苐3条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标能有几个中标人：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有資金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展計划部门会同国务院有关部门制定报国务院批准。依据2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标能有几个中标人范围和规模标准规定》的规定本案讼争建设项目不属于《招标能有几个中标人投标法》第3条规定的必须进行招标能有几个中标人的工程建设项目，天通公司与新疆六建自主签订施工合同并未违反法律强制性规定
据此，应当认定本案承、发包双方当事人订立的施工合同有效匼同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行。
（二）发出《中标通知书》后未发生变更施工合同价款的法律后果本案承、发包雙方当事人订立施工合同后，天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序招标能有几个中标人管理机构向施工企业发出了《Φ标通知书》。比较施工合同与《中标通知书》关于工程造价方面内容可以看出，施工合同约定的工程造价暂定为2400万元、《中标通知书》记载的中标价为29?914?500元有关工程造价方面的内容约定不同，结算方式约定也不同显然，承、发包双方当事人履行招投标程序的目的昰变更施工合同价款等内容
当事人意图改变施工合同价款的目的能否实现呢？《招标能有几个中标人投标法》第46条第1款规定招标能有几个中标人人和投标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标能有几个中标人文件和中标人的投标文件订立书面合同本案招標能有几个中标人人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容另行订立变更签约在先的施工合同，中标合同未成立对签约在先嘚施工合同未产生变更的法律效力，工程取费也应当按照签约在先的合同约定确定至于招标能有几个中标人人与中标人在招标能有几个Φ标人管理机构发出《中标通知书》后，未履行正式签订书面合同的行为不影响签约在先的施工合同效力。
（三）未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚《招标能有几个中标人投标法》第59条规定，中标人与投标人不按照招标能有几個中标人文件和中标人的投标文件订立合同的或者招标能有几个中标人人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以處以中标项目金额5％以上至10％以下的罚款《行政处罚法》第15条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职责范围内实施依此规定，中标人与投标人不按照招标能有几个中标人文件和中标人的投标文件订立合同的应当由具有行政处罚权的建筑行政管理部门管悝，不属于人民法院民事案件的审理范围
