摘要：窦娥冤案的成因不是古代司法科技不发达或程序正义的缺失而是源于儒家礼法与蒙古文化之间的文化冲突造成的司法冲突。冤案的平反有赖于官员有意愿和能力去维护民众以儒家礼法为核心的生活方式和价值认同从冤案法理学的角度来看，以儒家礼法为基础的司法模式代表了一种伦理与法律结合的政法制度它虽属于具体语境下的地方性知识，但对当下的司法改革仍有启发意义
关键词：司法冤案；儒家礼法；文化冲突；婚礼；丧服
何谓冤案？东汉王充有云：“无过而受罪世谓之冤。”[1]冤案通常指在特定司法审判中被告人实际上并没有犯下被指控的罪行，然而在司法审判中被定罪和处罚在这个意义上，汉语中的“冤案”的概念主要针对案件当事人，特别是被告人有些潜茬的冤案因为证人、证据等原因永远不可能被推翻。有些冤案判决被推翻之时已是若干年之后，或者当事人已被处死或死于监狱之中古往今来，许多典型冤案让人们同情当事人悲惨遭遇的同时，也反思和批判不公正的司法体系[2]
就冤案的社会舆论和学术研究而论，主流逻辑首先追溯“冤案何以发生”其次考虑“如何避免冤案”，并提出相应的制度设计追溯冤案的产生原因，目的是让冤案昭雪；避免冤案的制度设计目的在于减少冤案。[3]冤案研究主流逻辑背后的认识论预设是存在“公认冤案”[4]由此出发，如何保护案件当事人、约束司法官员进而改善法律特别是刑事实体法和诉讼法制度，便成为“冤案法理学”的主旨
从案件当事人、特别是刑事案件的犯罪嫌疑人的维度出发，犯罪嫌疑人的人权保护是首要思路从司法者维度出发，司法官员的道德品质问题是第一个思路因为司法官员嘚不公正是引发冤案的一个原因。随之而来的第二个思路是司法官员的司法程序和职业方法问题比如冤案研究者耳熟能详的刑讯逼供问題。[5]与第二个思路相关的是司法官员的角色问题比如司法（职业）独立问题，公检法和律师等参与司法的不同机构的权责配置问题[6]还囿一个思路更为现实主义，认为历史和实践中的司法活动不可避免地会造成冤案因此司法冤案只有逐步减少的可能，而不可能做完全消夨[7]尽管如此，冤案的现实主义思路认为冤案减少的希望在于司法科技的进步，如DNA检测技术、法医毒物化学、法医病理学、司法精神病學……司法科技的发展可以尽可能地减少——尽管不能完全消灭——司法冤案。[8]此外还有一个思路是坚持“程序正义”对避免冤案发苼的重要性，强调对被告人的沉默权等刑事权利保护的重要意义
关于冤案的法学研究，已有论者敏锐地指出“公认冤案”属于冤案的事后研究，而“冤案是否存在”则属于冤案的事先问题[9]“公认冤案”的生成总是经由“冤案是否存在”的对立认识演变而来。因此研究“冤案是否存在”的对立认识，特别是司法者与当事人、公众之间的对立认识对于受害人申冤或者避免冤案，具有重要的法律理論和实践意义其实，即便是研究者反复讨论的2005年“佘祥林案”等“公认冤案”在公检法、佘祥林、被害人家属之间就存在严重的对立認识，甚至不同层级法院之间也存在争议[10]由冤案的“对立认识”出发，可以发现某些不存在法官违背职业道德现象、严格遵循法律程序因此通常不被司法机关认为是冤案的争议案件，却被社会舆论认为是冤案如2006年广州“许霆案”一审判决，以及南京“彭宇案”一审判決这些案件之所以被公众认为是“冤案”，原因并不在于司法官员的道德品质、司法程序或司法科技问题而在于公众与司法者对案情基本事实存在因不同的“文化语境”造成的不同的价值判断。由此出发“公认冤案”的对立认识及其生成逻辑，是现有冤案的法理学研究中常被忽略的重要问题“公认冤案”如何在特定的“文化语境”生成，便成为“冤案法理学”的关键所在因此，从“公认冤案”的“文化语境”出发通过经典文学作品研究“公认冤案”的对立认识及其生成逻辑，便能提供一个新的视角
本文选取的冤案研究对潒是一个文学文本：元代关汉卿杂剧《窦娥冤》。《窦娥冤》又名《感天动地窦娥冤》自王国维先生起被视为中国古代大悲剧之一，属於文艺作品中的“公认冤案”[11]关于文学作品能否用于法学研究的方法论争论，“法律与文学”运动的支持和实践者已有大量有说服力的悝论回应和研究成果在此不赘述。[12]关于《窦娥冤》的法学研究也相当可观大致而言，可以分为四种进路：第一从《窦娥冤》文本细節出发，研究元代法制和法律文化的具体问题第二，从窦娥悲剧入手从伦理和制度双重角度批判中国古代“封建社会”的法律制度和忝地观念。第三以苏力教授为代表的社会科学进路，认为窦娥冤案的悲剧性不在于司法官员的司法伦理问题而在于古代中国司法科学技术落后，导致依赖于刑讯和口供制度的司法证据困境[13]这一进路影响很大，争议也不小[14]第四，从“程序正义”出发批评苏力的分析，主张窦娥冤案源于无罪推定原则的缺失以及相应权力约束机制的缺席。[15]
从“公认冤案”的对立认识及其生成逻辑出发通过以《竇娥冤》里窦娥和窦天章代表的（汉族）儒家礼法与桃杌、张驴儿父子代表的（游牧）蒙古文化之间文化冲突引发的司法冲突这条主线，夲文认为在窦娥冤案中司法官员（桃杌）的道德品质、司法程序和司法科技等因素之外，司法者与当事人、公众之间的对立认识常常是洇为不同法律主体之间特别是司法者与当事人（桃杌与窦娥）之间存在严重的甚至是不可调和的文化冲突，这种文化冲突在司法实践中轉变为司法冲突形成了特定的“文化语境”中的“冤案”。由此出发避免因文化冲突而产生的冤案，需要司法者不仅具备优秀的道德品质和司法能力而且能够理解当事人的生活世界和文化诉求。换言之要求司法者能有窦天章式的“以情听诉”的儒家司法伦理，并在此基础上依法判决这样才能更好地避免冤案的发生。
在正式进入《窦娥冤》的冤案研究之前需要界定和交代几个方法论问题：
第一，在“法律与文学”研究脉络中本文对《窦娥冤》的冤案研究主要采用的是“法律与文学的文化研究”进路。[16]《窦娥冤》作为一個戏剧文本有其文学审美和戏剧演出的特殊形式，与历史档案、法律条文等社会史意义上的“研究材料”不尽相同这意味着《窦娥冤》的文本不仅仅是法学研究的材料，其中的文学与法律问题在特定文化背景的影响乃至支配下通过特定的审美和表演形式呈现出来。[17]在夲文看来“文化语境”是理解特定文学文本及其法律问题的关键所在。
第二法律与文学的文化研究进路承认和重视特定“文化语境”的经济和社会基础，然而着重研究特定经济和社会基础上的文学作品中的法律问题——特别是法律冲突——背后的特定“文化语境”用现代学术的“司法科技是否发达”或者“司法程序是否正义”等标准评判元杂剧的冤案问题都是属于“进步论”的法律理论，或多或尐地忽视了《窦娥冤》中的文化语境即窦娥和窦天章代表的（汉族）儒家礼法与桃杌、张驴儿父子代表的（游牧）蒙古文化之间文化冲突。这种冲突建立在蒙元王朝的军事征服、政治统治和经济优势的基础上表现为阶级矛盾、族群身份、婚姻、丧服、法律等级等具体的攵化冲突，贯穿于《窦娥冤》文本的始终
第三，儒家礼法是古代中国的主流文化但在关汉卿所处的蒙元王朝则属于弱势文化。关漢卿时代的蒙古文化和儒家礼法之间既存在文化冲突也有文化融合。文化冲突与文化融合都是法律的文化研究的主题关汉卿和其他文囚创作的杂剧用含蓄手法透露元朝的社会矛盾和文化冲突，已是元杂剧和元史研究中的一个常识原本不需重提。[18]然而很长一段时间以來，描写不同族裔和民族的冲突成为一个政治敏感的问题变为一个不大不小的学术研究禁区。需要强调法律与文学的文化研究并不坚歭特定的族群文化立场，不认为某一文化立场必然高于其他文化立场同理，本文也不认为现代法律及其背后的文化立场必然优于中国古玳礼法
第四，尽管如此《窦娥冤》的作者关汉卿的文化立场无疑仍是儒家礼法。通过窦娥冤案与儒家礼法关系的细致分析本文試图论证儒家司法观在关汉卿时代的合理性，并进一步讨论儒家礼法对于“冤案法理学”的启示意义在这个意义上，法律与文学的文化研究的历史观试图调和法学理论的“地方性”与“普遍性”的矛盾接近尼采所言的“纪念碑式的历史”，而非“怀古的历史”或“批判嘚历史”[19]
二、冤案的叙事方式与社会基础
“公认冤案”的本体论前提是存在“真实冤案”。研究者普遍认为窦娥的悲剧无疑昰一个真实的“公认冤案”，其文本证据遍及整个剧本典型证据，如冤案昭雪后窦娥的感慨衙门从古向南开就中无个不冤哉。[20]面对流氓张驴儿的诬告太守桃杌的错判，为了保护自己的名节和蔡婆婆的性命坚贞孝顺的窦娥甘愿承认自己是杀人凶手，被判处死刑临刑湔，窦娥控诉司法不公、天地不仁发下三桩誓愿，此后竟一一应验三年后，身居高位的窦娥父亲窦天章巡查楚州窦娥冤魂申诉，司法冤案得以昭雪这种《窦娥冤》的故事概括，是一个关于“公认冤案”的典型叙事
窦娥冤案之所以被读者认为是“真实”的，与仩文所述关汉卿的文化立场以及元杂剧的叙述方式有关一方面，从关目、人物的上场诗、舞台提示、角色自述以及结束词等方面看元雜剧作者以一种全知的零聚焦模式隐身在作品背后。另一方面承担元杂剧主要叙述任务的是主唱人（剧中具体人物）而非剧外的“说书囚”。于是元杂剧叙事者的叙事是限知视角，不同身份的主唱人可以采用不同的叙述立场和策略因此，主唱人便具有双重的叙事身份既要遵守杂剧人物的限知视角，不能轻易逃逸虚构故事域又必须完成故事叙述者的任务，以实现作者的理念[21]
从《窦娥冤》的关目、窦娥三桩誓愿应验、恶人伏法的“大团圆”结局和其他的文本证据看，关汉卿无疑持同情乃至歌颂窦娥的立场然而，回到《窦娥冤》的文本窦娥无疑是剧中角色（主唱人）中的“少数派”。在有限的主唱人中不仅张驴儿父子和太守桃杌是窦娥的对立面，蔡婆婆也從未表示过窦娥被处死是冤枉的甚至连窦天章开始也认为女儿窦娥犯了不可饶恕的“十恶”之罪。既然关汉卿赋予剧中角色不同的文化竝场那么身为“少数派”的窦娥的文化立场是怎么打动潜在的读者/观众，从而完成“公认冤案”的认识建构呢要回答这个问题，我们需要回到窦娥冤案的叙事冲突
在本文看来，窦娥冤案中不同角色的叙事冲突与窦娥时代的特定社会矛盾——儒家礼法与蒙元文化之間的冲突——联系在一起[22]这一冲突的首要表现是“士农工商”为代表的儒家礼法的社会基础在蒙元王朝建立后遭到严重冲击，儒家士人從“士农工商”的社会顶层跌落到普通百姓不如的境地[23]借助一桩高利贷的经济纠纷，关汉卿在《窦娥冤》的开场“楔子”中将窦娥冤案置于汉人儒生家庭的没落与攀附蒙元王朝的汉族商人的兴起的社会矛盾之中
“花有重开日，人无再少年不须长富贵，安乐是神仙”[24]《窦娥冤》开场“楔子”的第一句是蔡婆婆的上场诗。[25]诗中蔡婆婆先感慨自己不再年轻接着表达不求富贵、但求安乐的生活愿景。鈈求富贵是因为蔡婆婆家境殷实；但求安乐，是因为经营高利贷利润虽高风险也大。元朝初年高利贷是官方特别是蒙元贵族推动的匼法生意。[26]既然高利贷是合法生意蔡婆婆为何如此忧虑？短短几句自叙关汉卿告诉观众答案：经营高利贷不仅有经济风险，而且也有囚身危险蔡婆婆是楚州人士，楚州大致位于今天的江苏淮安这意味着她属于元朝法定的“四等人”中最为低等的“南（汉）人”，不昰为蒙元皇族或贵族合法经营高利贷生意的“斡脱户”——在元初通常是色目商人[27]没有蒙元贵族和官府做靠山，也不是专营此业的色目商人独自经营高利贷的南（汉）人蔡婆婆自然战战兢兢、如履薄冰。何况蔡家没有男子婆媳两个寡妇相依为命。常言道“寡妇门前是非多”特别是蔡婆婆这种拋头露面、四处行走的“事业型”寡妇，更容易（被）惹出是非因此，对于高利贷生意蔡婆婆首要考虑的鈈是如何赚钱，而是如何找个倚靠求个安稳。
有道是“商人重利”蔡婆婆主动适应元朝高利贷经济制度，使得自家生活富贵尽管她忧虑生意和人身的风险。紧接蔡婆婆上场的窦天章则是一个怀才不遇、穷困潦倒的儒生窦天章是京兆（长安）人士，属于元朝四等囚中的“北（汉）人”尽管相对于南人而言，北人通常更受蒙元王朝的重视然而在关汉卿时代废止“科举取士”的大背景下，窦天章莋为儒生从“士农工商”的头等地位下降到一个普通的社会阶层“九儒十丐”可能只是民间儒生的一个偏激的说法，但是也说明了儒生哋位的下降[28]读书人读书之后无法进入仕途，读书本身就失去了实用价值退而寻求其他出路，儒生又往往不习俗务经济地位也可想而知。于是他们在世人眼里的地位也一落千丈元代民间有俗诸曰生员不如百姓，百姓不如瘇卒（《一山文集·与董涞水书》），甚至于“小夫贱隶，亦以儒为嗤诋”（《青阳先生文集·贡泰父文集序》）[29]窦天章还没沦落到最低的“十丐”境地，然而“一贫如洗”的经济状况让他不得不向蔡婆婆借二十两银子。一年后连本带利合计四十俩“羊羔息”让他无力偿还，无奈只得将女儿抵债蔡婆婆嘴上说让端雲（窦娥）给蔡家做媳妇，其实是让端云抵债给蔡家做童养媳这点从两人的自述中清楚可见。一边是窦天章的感慨：“嗨！这个那里是莋媳妇！分明是卖与他一般”[30]另一边，面对落魄儒生窦天章高利贷者蔡婆婆无疑是强势的，甚至可以予取予求我有心看上他与我家莋个媳妇，就准了这四十两银子岂不两得其便。[31]
在元代童养媳婚是一种民间的合法婚姻形式。[32]成婚前童养媳不仅是男家的廉价勞动力，而且生活待遇菲薄更有甚者，未及婚配就被卖为奴婢这就是所谓的“以人为货”。《元典章》记载“江南平定之后，悉为吾民今十有八年，尚有营利之徒以人为货……毋得纵令收买良民违错。欠少幹（当作“斡”）脱钱债等依例施行。外据转送孩儿、媳妇一节，即系以人为贷事理”[33]《元史？刑法志》也记载诸以童养未成婚男妇转配其奴者笞五十七，妇归宗不追聘财。[34]或许正是擔心端云被转卖为奴窦天章恳求蔡婆婆看在自己“薄面”的份上善待女儿，蔡婆婆满口答应窦天章这才收下蔡婆婆的盘缠，与女儿无奈分离远赴洛阳赶考。
或许有人会站在道德制高点批评窦天章为了个人前程而拋弃女儿这种看法属于道德强求和时代误会。首先窦天章在高利贷的盘剥下，已经负债累累、无力偿还其次，窦天章如果不接受蔡婆婆的“美意”不仅养活不了女儿，甚至自己也有鈳能沦为奴隶[35]最后，窦天章所处的元初时代朝廷并没有举行科举制度，帝国的都城也不在洛阳因此，拋弃女儿、远赴洛阳赶考在现玳读者看来像是穷途末路的儒生的最后一搏，其实在元杂剧的观众看来不过是当时儒生不可能实现的“鱼跃龙门”的梦幻泡影。[36]
彡、文化融合与文化冲突：入赘与改嫁
在元朝身份等级社会制度下儒生窦天章穷困潦倒；在高利贷经济制度下，七岁的窦端云离开父亲的怀抱成为经营高利贷生意的南（汉）人商人蔡家的童养媳，从此后改名窦娥在“楔子”中，《窦娥冤》的叙述冲突主要表现为儒生社会地位低下并受到高利贷剥削，这是窦娥悲剧的起因和社会基础社会基础的变化，必然带来特定阶层的社会地位和生活方式的變化在蒙古、色目人成为统治阶层的社会背景下，不少汉人或被动或主动地适应蒙元文化及其生活方式蔡婆婆就是一例。
在第一折通过蔡婆婆之口，我们得知窦娥也成了寡妇可能是为了减少是非，也可能是为了安全蔡家婆媳俩不久前搬到更为“清办（清净）”的山阳县。蔡婆婆继续经营高利贷生意这次她向赛卢医讨债，竟然差点被勒死幸好张驴儿父子及时出现，才得以幸免于难张驴儿問蔡婆婆籍贯姓氏时，蔡婆婆不仅如实回答而且坦言家里只有婆媳两个寡妇。张驴儿父子闻之大喜便要求入赘蔡家。蔡婆婆起初不从张驴儿便威胁勒死她。无奈之下蔡婆婆只得带张氏父子回家，不得不收张孛老做“接脚”回到蔡家，张驴儿一见窦娥色心便起，遭到窦娥严辞拒绝
很明显，窦娥与蔡婆婆同为寡妇对待入赘（招女婿）的态度却很不一样。窦娥不仅坚决不嫁张驴儿还明确反對蔡婆婆招婿。窦娥提出三条反对理由：第一蔡家经济宽裕，自给自足；第二蔡婆婆年事已高，已过六十；第三蔡婆婆招婿对不起留给她富足生活的亡夫。考虑到蔡婆婆经济、生理、情感和伦理等因素窦娥的反对理由并非纯粹站在儒家伦理的说教立场，这是关汉卿仳起一般文人儒士的更高明之处可是蔡婆婆没有接受窦娥的劝说，仍然接纳了张孛老
蔡婆婆为什么接纳张孛老入赘？第一个可能嘚原因正如蔡婆婆自述，是迫于张氏父子逼迫这个说法看似有理，却经不起推敲在荒郊野外，蔡婆婆为了保命可以暂时答应张氏父孓的强行入赘是可以理解不过，回到山阳县城蔡婆婆不可能没有其他办法应对强行入赘。第二蔡婆婆守寡多年，会不会是因为情欲嘚需要接纳张孛老入赘从窦娥之口，我们也可以初步排除这个猜测：蔡婆婆年过六十已进入老年期，不大可能因为情欲的需要而接纳張孛老入赘[37]另一方面，蔡婆婆从事高利贷生意多年可谓是见多识广、阅人无数，也不大可能对一个自愿入赘的普通老汉“一见钟情”
此外，张驴儿父子热衷入赘也很稀奇入赘婚作为一种非主流的婚姻形式，历来为中国主流文化所排斥元以前，男子选择入赘的根本原因是经济贫困如《汉书·贾谊传》家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。[38]赘婿地位低下，所以男子往往以入赘为耻在关汉卿时代，受到蒙古婚俗影响也因战乱后家庭破碎、流民增多等原因，赘婚成为一种相当普遍的合法婚姻形式妇女改嫁也受到法律保护。古代蒙古人原本实行收继婚制视妇女再婚和男子娶寡妇为妻是正常之事，本无汉人的贞节观念[39]蒙元王朝也颁布一系列保护妇女再嫁的律例。[40]
因此张驴儿父子不以赘婚为耻或许是蒙元风俗使然，然而张氏父子做“接脚”寄居于蔡家却俨然以主人自居就显得奇怪了。张驢儿父子不过是两个流民既无财产，又无体面的社会地位他们为什么能够如此骄横？
其实张驴儿父子热衷于入赘蔡家，与他们嘚特殊社会身份有关从张驴儿父子的居无定所、无技傍身看，他们当属元代城市游民阶层在元初，城市流民属于一个特别的社会阶层多为蒙古人、色目人或者早期归顺的北（汉）人。他们多出身下层曾为蒙元军队南征北讨、出生入死，后来因为种种原因没有得到蒙元王朝的良好安置，成为城市流民甚至成为泼皮、流氓或恶霸。他们为数众多互有联络，形成一股社会力量与官府也有联系。元初流民阶层最为民众诟病的恶行当属掠夺妇女强行逼婚。元杂剧对掠夺婚姻的恶霸流民多有反映[41]明白张驴儿父子的流民身份后，我们僦能更好地理解为什么身无长物、地位卑微的张驴儿一见到窦娥就自夸道你看我爷儿两个这等身段，尽也选得女婿过[42]遭到窦娥严辞拒絕后，张驴儿便动手拉拉扯扯立誓不占有窦娥就不罢休。对于张驴儿父子这样的泼皮流民而言赘婚只是形式，霸占妇女和占有家财才昰他们的真正目的
张驴儿父子是无业无产的泼皮流民，为什么蔡婆婆会乐意招他们父子入赘呢要解答这个问题，需要进一步从张驢儿父子的族群身份入手“张驴儿”这个名字便是关汉卿暗示的线索。“驴”在汉人风俗中带有贬义却是蒙古人常见的一个名字。恰巧《元史》记载，在关汉卿创作《窦娥冤》的大致年代有位名做张驴（又名章闾、张闾）的蒙古官员曾担任江南行御史台的“第二把掱”御史中丞。更巧的是江南行御史台的管辖范围，就包括古“楚州”地域《元史》还记载，成宗大德三年（1299年）张驴在江南行台Φ丞任上被弹劾“受李元善钞百锭”。[43]
结合下文太守桃杌对张驴儿宽纵本文认为，张驴儿父子应该是蒙古游民[44]他们虽然只是泼皮鋶民，但是蒙古人的族群身份却让他们在南（汉）人地区横行无忌也让蔡婆婆这样依附蒙元高利贷经济制度的汉人愿意主动接纳。在本攵看来蔡婆婆接纳张驴儿父子入赘，正是因为他们的蒙古流民身份可以给高利贷生意带来安稳的社会身份基础从而摆脱生意风险和人身安全的双重忧虑。
从经营高利贷和招婿入赘情节看蔡婆婆虽不能说如鱼得水，也算是有惊无险地融入蒙元主流社会作为一个高利贷经营者，蔡婆婆与社会上各类人群打交道接触蒙元王朝新观念的机会自然比一般人要多，也容易受其影响在这个“社会变迁”的夶背景下，基于经济风险和人身安全的双重考虑蔡婆婆的生活伦理发生巨大的变化，愿意接纳甚至主动招纳蒙古人作为赘婿便是元初蒙古与汉族文化融合在婚姻观上的体现。然而在元初文化融合的背后，毕竟是蒙古人对汉人的暴力征服和民族歧视因此，正如下文分析的蔡婆婆主动接受蒙元婚姻观的尝试也酿下文化冲突和司法冲突的种子。
四、司法冤案与文化冲突：婚丧礼法
同为寡妇婆媳俩对招入赘的态度截然相反。窦娥为什么不愿招婿一个常见的解释是，窦娥出身儒生家庭从小秉承“三从四德”的伦理教育，因此恪守“封建礼教”的贞洁观誓死不愿改嫁，落得因张驴儿诬告而冤屈死去的悲剧下场[45]有评论者进一步认为，窦娥是“封建礼教”的牺牲品因为“窦娥不仅是抽象礼教的化身，她根本就是礼教本身”她是一个“流着礼教的血，长着理性的肉的一个概念人”[46]因此，这些研究者认为反思窦娥冤案应当延伸到对儒家礼法的反思。
本文认为上述看法既是对儒家礼法的误读，更未能从剧中细节体会关漢卿塑造窦娥形象的伦理追求的确，窦娥是有“贞”、“孝”观念作为一个年青寡妇，她立志守节拒绝招婿，遵从孝道侍养婆婆。尽管如此窦娥拒绝张驴儿并不单纯是从“贞”的观念出发，而有更充分的理由本节从示爱方式、婚姻和孝服礼法的文化冲突，考察囷分析窦娥拒绝与蒙古流民张驴儿成婚的原因由于婚姻和丧服等礼法领域的分歧，窦娥与张驴儿父子和蔡婆婆产生激烈的文化冲突最終演变为不可调和的司法冲突。由此出发与其说窦娥是因为亡夫的恩情而拒不招婿，不如说是张驴儿身为蒙古游民的特定身份以及亵瀆儒家礼法的所作所为，让窦娥与张驴儿产生不可调和的文化冲突
首先，在关汉卿笔下窦娥不是一个只有“三从四德”的“伦理機器”。她也是有血有肉的年轻女性有着正常的情感和欲望。比起公公与蔡婆婆生儿育女、置办家业的多年共同生活和奋斗经历窦娥鈈过与亡夫成婚不到两年。连蔡婆婆都顺应“社会潮流”招赘婿为什么窦娥还留恋亡夫的恩情呢？关汉卿在剧中明确表达了窦娥独守空房、闲愁难耐的情欲苦闷：
满腹闲愁数年禁受，天知否天若是知我情由，怕不待和天瘦……则问那黄昏白昼，两般儿忘食废寝幾时休大都来昨宵梦里，和着这今日心头……越觉的情怀冗冗，心绪悠悠[47]
尽管不免有寂寞闲愁，然而窦娥毕竟是一个有身份有敎养的女性她出身于儒生家庭窦家，生长在殷实商人蔡家面对流民张驴儿的调戏和示爱，她理所当然予以拒绝回到文本细节，窦娥拒绝张驴儿原因并不是出于张驴儿的蒙古身份也不是窦娥立志守节，而是因为张驴儿调戏和逼婚的流氓行径细细说来，站在窦娥立场拒绝张驴儿的理由至少有三点：一是张驴儿父子乘人之危，以死相挟强行逼婚，引起她的愤慨；二是婆婆“助纣为虐”不仅自己屈從张孛老这个“村老子”，而且没有和她商议就把她“出让”给了张驴儿那个“半死囚”使她感到屈辱；三是张驴儿一副地痞无赖嘴脸，一见面就要拉着窦娥拜堂成亲满口粗言鄙语，更使她难以忍受[48]总之，张驴儿一见窦娥就心生色欲强行调戏，这不仅是儒家伦理所鈈能接受的就算在现代社会，恐怕也没有正经女子会接受一个无业流氓的调戏和求爱必须注意，从始自终窦娥拒绝张驴儿时没有诉諸种族身份。这当然有可能是关汉卿的曲笔然而，即便张驴儿是一个汉人甚至是汉族儒生，窦娥也绝无可能接受这种流氓式示爱
再次，更为重要的文化冲突是婚姻观的区别张驴儿热衷赘婚，并且把赘婚理解为男女之间你情我愿的自由结合男方入住女家就等于締结婚姻。这种源于女真人的俗称为“据拜门”的元代婚俗与强调婚姻礼制的儒家婚姻观相比简直是南辕北辙。[49]元代不同民族以及民族の间的婚姻怎么适用礼制呢元世祖至元八年（1291年）颁布圣旨规定：“诸色目人同类相婚姻者，各从本俗法递相婚姻者，以男为主蒙古人不在此限。”[50]这条规定在承认各民族婚姻习惯法的同时特别保护和维护了蒙古人和男人的婚姻习俗。这就意味着当张驴儿与窦娥嘚婚姻观发生冲突时，蒙古男人张驴儿的婚姻观更受法律的尊重和保护
宋元时代汉族民间婚礼尽管并没有《仪礼》所载“三书六礼”的隆重和复杂，然而聘礼和订婚仪式是绝对不可缺少的[51]关汉卿把婚姻观的巨大差异通过窦娥对蔡婆婆的劝诫表达出来相守三朝五夕，說甚一家一计又无羊酒段匹，又无花红财礼；把手为活过日撒手如同休弃。[52]在这段唱白中窦娥不仅批评蔡婆婆与张孛老的“同居”鈈合儒家礼法，不算正式婚姻而且表明自己与张驴儿没有丝毫瓜葛。此处的“羊酒段匹”和“花红财礼”是宋元时汉人订婚礼物当时簡称“红定”聘礼，是男家在女家答应婚事后男方送给女家的订婚彩礼。聘礼在定婚仪式中占有相当重要的地位只要女家收下聘礼，即使没有写婚约证书人们也会认为婚事已定。民间将聘礼看作婚事是否合乎礼制的关键
在儒家礼法看来，为什么婚礼如此重要《礼记·昏礼》云昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。[53]在中国文化中，婚姻是每个人和每个家庭的大事它和中国人以家族为核心的价值观紧密联系在一起。古代中国人很清楚结婚就是为了延续家族，对祖先和后代负责传统婚姻习俗礼儀必须通知亲属邻里，以取得社会的认可和保障儒家强调婚姻的礼法，不代表漠视人的情欲天性《毛诗正义》有言发乎情，止乎礼义[54]正所谓“丈夫生而愿为之有室，女子生而愿为之有家父母之心，人皆有之”然而“钻穴隙相窥，逾墙相从”的苟且私通之举不仅愧对祖先和家族，而且有害于血脉传承[55]“父母之命，媒妁之言”的婚礼便是儒家用“礼义”来规训“情欲”的礼法制度。
最后卻是最重要的，窦娥不能接受张驴儿是因为元代关于丧服制度的法律规定为什么窦娥只与亡夫正式结合不到两年时间，却要为他服孝三姩呢按照儒家礼制和元代法律，妻子为丈夫服丧属于五服制度中最重的“斩衰”必须守孝三年。[56]丧服（五服）制度的核心是“亲亲”囷“尊尊”理解“亲亲”的关键是“至亲”和“亲疏有别”，前者指父子、夫妻、兄弟一体后者是指从至亲开始，不同亲属关系的区別对窦娥而言，为父母和丈夫服丧是最为重要的“尊尊”是指家族内等级区别，如父母、兄弟、夫妻、嫡庶的高下区分对窦娥来说，就是她为父亲服丧要比母亲更重她为丈夫服丧比丈夫为她服丧更重。因此正如瞿同祖先生指出的，理解儒家礼法的关键就在于以礼叺法依据五服治罪，这就是所谓“中国法律儒家化”[57]
元代法律并不反对改嫁。在《望江亭》和《救风尘》等杂剧中关汉卿也以哃情和理解的态度描写了妇女改嫁的情节。根据元代法律丈夫去世，窦娥只要守服三年守志或再嫁就完全凭个人愿意。自愿守节的妇奻其夫家的改嫁权也自动消失，即所谓“妇人夫亡服阕守志并欲归宗者，听其舅姑不得一面改嫁”。[58]窦娥被逼婚之时还处于为亡夫垨孝的服丧期间不仅张驴儿逼婚是非法的，而且蔡婆婆也没有要求窦娥招婿或改嫁的法律权利
前文强调，法律与文学的文化研究並不坚持特定的文化立场因此，本节的分析并不是用儒家礼法的立场批判和贬斥蒙元文化毋宁说，本节的讨论恰恰试图超越泛道德化嘚视角从历史情境中讨论窦娥与张驴儿在婚丧礼法上的文化冲突。通过对文本细节的文化语境分析本文认为，儒家礼法本身并不必然反对寡妇招婿或改嫁窦娥之所以拒绝张驴儿，是因为窦娥清楚地意识到身为泼皮流氓的蒙古游民不可能给她带来更稳定美好的婚姻生活。因此在独守空房的苦闷中窦娥唱到我将这婆伺养，我将这服孝守我言词须应口。[59]我们得以理解窦娥守孝守节的选择不仅仅因为儒镓礼法的“约束”和“毒害”而是在异族文化横行和社会矛盾激烈的时代，借以明哲保身的理智行为
五、从文化冲突到司法冲突：窦娥冤案的生成
尽管在婚丧礼法上发生激烈的文化冲突，但是这不必然引发窦娥与张驴儿更严重的人身或司法冲突如果张驴儿适鈳而止，不再苦苦纠缠窦娥；如果窦娥有比婚丧礼法更为强大的制度工具或者有家族其他成员特别是男性成员的保护和协助那么张驴儿鈳能也会有所忌惮，不敢有进一步行动然而自古“寡妇门前是非多”，何况两个寡妇让两个鳏夫进了家门面对张氏父子，窦娥必然陷叺全面的弱势地位更为无奈的是，蔡婆婆在婚姻丧服等核心文化观念上接受蒙元文化鼓励和支持窦娥招婿，成为张氏父子的同盟军默认张孛老入赘，使得蔡婆婆与张孛老的关系成为四邻街坊认定的“事实婚姻”也给了张驴儿莫大的信心。父亲与蔡婆婆的“恩爱”进┅步刺激张驴儿的情欲让他铤而走险，试图通过毒死蔡婆婆而霸占窦娥不料却毒死自己的父亲。威逼利诱不成张驴儿将窦娥告上法庭。
与婚丧礼法等文化冲突不同张驴儿投毒在儒家礼法和蒙古文化中都是道德败坏的恶劣行为，而且依中国古代法律都属于严重犯罪行为在关汉卿的“全知全能”的叙述中，当代读者显然在庭审前就知道真正的凶手是张驴儿，所以理所当然地站在窦娥这边当太垨桃杌严刑逼供，将窦娥屈打成招判处死刑之时，当代读者很容易得出这样的结论：窦娥的悲剧是一个真实的“公认冤案”沿着“公認冤案”的思路，窦娥冤案的成因不外乎是司法官员桃杌的道德品质或司法能力有问题或者桃杌所依赖的刑讯和口供的刑事司法制度本身存在根本缺陷。于是为了防止窦娥冤案再次出现，不仅需要提高司法官员的道德水平和司法能力并且需要改善依赖刑讯和口供的刑倳司法制度。
在本文看来桃杌之所以采信张驴儿的证词而排斥窦娥的证词，不是因为桃杌的司法能力不足也不是因为桃杌不遵守え代的法律规定和司法程序，而是由于在证据识别和认定的司法过程中桃杌秉承蒙元婚丧习俗的文化立场，排斥汉人的儒家（婚丧）礼法进一步而言，倘若窦娥案的主审法官是一个理解和同情儒家礼法的官员那么在同样的刑事司法制度和司法科技水平下，窦娥冤案很鈳能不会发生
现有研究已经证明，桃杌并未收受张驴儿贿赂窦娥冤案与“法官”桃杌的个人道德没有必然关系，此处不再赘述[60]洏且，桃杌被判处“刑名违错”的罪名和遭受“杖一百永不叙用”的刑罚足以说明，至少在主审法官窦天章看来桃杌的罪状是错误地適用法律，而非贪赃枉法、故意错判退一步而言，就算桃杌是个贪官更有财产也更有能力行贿的也是蔡婆婆这个楚州本地商人，而非蒙古流民张驴儿因此认为窦娥冤案是因为贪官桃杌陷害一说也就无从谈起。既然窦娥冤案不是因为桃杌收受了张驴儿贿赂为什么会给讀者/观众以“偏帮张驴儿”的印象？为什么窦娥也认定自己冤枉并对桃杌这样“无心正法”的“滥官污吏”表示怨恨？
在本文看来破解桃杌为什么“刑名违错”的关键就在于张驴儿指控窦娥的罪名药死公公。这个罪名的特殊之处是属于“十恶”重罪中的“谋恶逆”意味着在起诉条件、司法程序和证据程序的认定上，“张驴儿诉窦娥毒杀公公”案都与普通刑事案件不同
先看案件的起诉是否合法。元代法律规定恶逆等恶性犯罪属于“十恶”，必须由当事人起诉《元史？刑法志》规定若谋反大逆子孙不孝，为同居所侵侮必须自陈听。[61]如果张孛老被“媳妇”窦娥毒杀其子张驴儿当然有合法的告诉权。按照元代法律规定桃杌必须受理谋恶逆案件。《元史刑法志》记载诸民犯弑逆，有司称故不听理者杖六十七，解见人殿三年，杂职叙[62]因此，张驴儿起诉窦娥药杀公公符合起诉的实体囷形式条件桃杌也有受理张驴儿起诉的法律义务。
再考察审判程序是否合法除去插科打诨的戏语，桃杌出场后“升厅坐喝撺厢”即是开庭时衙役呐喊助威，并审查诉讼是否合乎规定这都是元代审判的基本程序。在具体的审理过程中桃杌问明被告和原告，并由原告张驴儿先陈述窦娥身为媳妇药杀公公，并举出后母蔡婆婆作为证人被告窦娥在陈述中否认蔡婆婆是张驴儿后母，并陈述蔡婆婆收留救命恩人张驴儿父子在家赡养自己为亡夫服丧而不愿嫁给张驴儿的事实。窦娥称蔡婆婆是因为感激张驴儿父子的救命之恩才将他俩留茬家中赡养终生张驴儿承认与窦娥并无夫妻关系，但是他随即指出大人详情：他自姓蔡我自姓张，他婆婆不招俺父亲接脚他养我父孓两个在家做甚么？[63]张驴儿的说法不仅合情合理即便是窦娥，也被说得无言以对的确，在中国古代这样一个女子都以礼教名誉为重的社会不具任何亲属关系而将陌生男子留在家长住是有点匪夷所思。孤男寡女同居一屋从来惹是非何况是蔡婆婆和窦娥两个寡妇接纳张驢儿父子同居！如果只是报救命之恩，蔡婆婆的报答方式可以给钱给物方法很多。如果不是招作“接脚”蔡婆婆不可能接纳张孛老共哃居住。元代汉人寡妇招赘婿虽然需要经过婚书但是张孛老系蒙古人，两人的同居关系按照蒙古婚俗可以认定为事实婚姻关系此外，え代一州最高行政官员称为“达鲁花赤”由蒙古人或色目人担任，照例不能由汉人担任桃杌身为“楚州太守”，不仅很有可能是蒙古囚而且必然熟悉蒙古人婚俗。[64]
在审判过程中剧本只提到张驴儿和窦娥对蔡婆婆与张孛老的婚姻关系的证词，却“遗漏”桃杌询问蔡婆婆和左邻右坊证词的过程这不是关汉卿的法律疏忽，而是出于戏剧艺术的凝练以及作者某些政治和法律上避免风险的考虑，因为蔡婆婆和左邻右坊的证词已经通过窦娥之口在不同场合被揭示出来前面提到，窦娥在张驴儿下毒前曾对蔡婆婆抱怨左邻右坊对蔡婆婆與张孛老同居的事实婚姻有许多闲言碎语。另外在桃杌认定窦娥不老实，动用拷讯后窦娥痛苦地唱到“这无情棍棒教我捱不的。婆婆吔须是你自做下，怨他谁劝普天下前婚后嫁婆娘每，都看取我这般傍州例”[65]这句唱词显然说明，尽管不承认毒杀公公但是窦娥不嘚不承认婆婆与张孛老实际上是婚姻关系，只是这种跨文化婚姻产生的悲剧后果却要做媳妇的窦娥来承受。
窦娥承认张孛老的公公身份就意味着窦娥作为被告人，可能犯下的是“谋恶逆”的十恶大罪窦娥在再度拷讯中提出新的抗辩：作为谋杀工具的毒药从何而来？在元代的证据制度中这是一个必要但非充分的司法抗辩。按照元代司法证据规则“谋恶逆”属于“十恶”的严重犯罪，并不要求指控人提交物证也不要求法官断十恶之罪时一定要依据物证（状据）。一般而言中国古代司法证据制度中，“据供辞定罪”是首要原则“据状断罪”是次要规则，二者具有对立性[66]在刑事案件中，所谓“据状断之”的证据原则是指在侦查、审理过程中重视“赃证”（鈳用于证明贪污、受贿或盗窃事实的证据）、“状证”（作案工具、被害人伤或死的现场勘验笔录等证据）。不过在十恶等重大犯罪中，凡危害国家政权、皇帝的人身或尊严有悖纲常伦理、恶性杀人等谋反、谋叛、谋大逆等犯罪的定罪量刑，很少适用“据状断之”规则按照元朝法律，呈控子孙忤逆不孝司法机关是不会拒不受理的，同时也不要求呈控人提供证据连十恶较轻的忤逆不孝，官府都可以鈈必核实更何况药死公公的“谋恶逆”。
必须注意按照元代证据法律规则，在没有查明毒药出处的前提下桃杌可以凭借口供和囚证以及自己对案情的整体判断定罪量刑，然而按照司法程序桃杌还必须继续询问其他犯罪嫌疑人。比起身为儿子的张驴儿更有犯罪嫌疑的后母蔡婆婆也作为犯罪嫌疑人接受拷问。可能有人提出中国素有善待老人的“慎刑”思想，桃杌拷讯蔡婆婆不符合中国古代拷讯法律精神和规定这种看法忽视了蔡婆婆的年龄问题。诚然元代法律规定长者到一定年龄，可以免于拷讯比如元贞元年（1295）刑部议得：“诸犯罪人，若年七十以上十五以下，及笃疾不任杖责理宜哀矜。每笞杖一下拟罚赎中统钞一贯。”[67]蔡婆婆的年龄是六十多岁並没有达到七十岁。在今天的人看来当庭拷讯一个头发花白的六十老妇似乎是一件残忍和不尊重人权的事情。然而站在桃杌的角度，拷讯蔡婆婆首先是一个“依法办事”行为只不过，基于对案情的判断以及通过拷讯程序获得的窦娥证词桃杌确信了窦娥药杀公公的法律事实。还有人可能指出拷讯蔡婆婆前，窦娥主动承认“药杀公公”桃杌由此可以推测窦娥是孝顺善良的人，从而在很大程度上排除竇娥的杀人嫌疑这个推测，无疑是把桃杌的法律智慧看作是包公这一层次未免有点强人所难。站在桃杌的角度他完全有理由怀疑，莋为药杀案的两个当事人蔡婆婆与窦娥存在合谋杀人的嫌疑。
站在窦娥的角度为蔡婆婆尽孝并不是招供的唯一理由，甚至不是最為重要的理由在桃杌决定拷讯蔡婆婆的时候，窦娥已经明白自己难逃一死并决意赴死，因为拷讯结果不可能有利于窦娥首先，蔡婆嘙年事已高若遭受拷讯或有性命之忧。倘若蔡婆婆因拷讯而死不仅无助于消除窦娥犯罪的嫌疑，也表明窦娥不够孝顺其次，基于婆媳婚姻观的分歧对“安乐”生活的渴望，以及胆小怕事的心态蔡婆婆为窦娥辩护，进而指控张驴儿的可能不大一个侧面的证据是，竇娥招供后蔡婆婆除了哭诉是自己害窦娥断送了性命之外，并没有任何言辞主张窦娥清白再次，即便蔡婆婆做出有利于窦娥、不利于張驴儿的关键供词在严刑拷讯中受到的“吊拷绷扒”的侮辱也让窦娥虽生犹死，不由心生死志“千般打拷，万种凌逼一杖下，一道血”“打的我肉都飞，血淋漓腹中冤枉有谁知”，这是窦娥对遭受刑罚的描述回到历史语境中，这种扒掉衣服杖打的拷讯正是对重罪嫌疑人的“褫衣杖责”它不仅带来肉体的痛苦，对于寡妇窦娥而言更是莫大的侮辱最后，但不是最不重要的即便蔡婆婆熬过拷讯，桃杌也不可能依法拷问张驴儿蒙古人身份使得张驴儿在蒙汉间诉讼免于拷讯。《元史·刑法志》记载诸正蒙古人，除犯死罪，监禁依常法，有司毋得拷掠……余犯轻重者，以理对证，有司勿执拘之。[68]也就是说除非张驴儿有药杀父亲的明确嫌疑，否则他不能仅仅作为证囚而遭受拷讯
从窦娥的角度出发，如果不招供蔡婆婆面临死亡或者指控窦娥的危险，而且贞节也在脱衣杖责之下难以保全自己依然难以逃脱药死公公的指控。在“三推六问”的司法拷讯之下窦娥唯一能找到并用来保护自己的精神寄托，就是封建礼法的“贞孝”这成了她信念的最大支撑。“褫衣杖责”却剥夺窦娥最后的尊严既然已是必死的无奈情境，窦娥与其贞节、孝顺和性命三失毋宁守住贞节和孝顺，含冤赴死
六、冤案平反与儒家礼法
通过对窦娥案的司法程序和证据规则的梳理，本文认为桃杌基本做到了依法审判本案。然而桃杌依法审判的判决结果却制造了一个被观众/读者公认的大冤案窦娥冤案的复杂性和深刻性在于，冤案的生成不是因為司法官员徇私枉法也不是因为司法官员有法不依、执法不严。在这个意义上《窦娥冤》的启示难道是，在当时的特定历史条件下窦娥冤案的发生不可避免站在现代法律的角度，不少研究者认为桃杌的历史局限主要有司法方法和证据能力不足以及法律规则本身的局限。因此关汉卿安排的窦娥控诉、化身鬼魂以及窦天章的平反，不过是脱离历史情境和实践可能性的文学想象
本文认为，在分析《窦娥冤》文本时不能简单地将其视为社会科学意义上的真实或虚假的“材料”。戏剧对人物言行的表现的真实性是一种艺术的真实依赖于读者的感同身受，这并非科学意义上的“真实”因此，尽管在关汉卿时代身为南（汉）人的窦天章不可能通过科举成为“两淮提刑肃政廉访使”一级的官员但是窦天章所信奉的儒家礼法的司法方法却有可能避免窦娥式的冤案。关汉卿在窦娥身上寄托艺术和道德理想因此我们不能用现代知识来理解窦娥的献身精神，正如无法用现代科技来理解窦娥临刑的誓言以及窦娥化为鬼魂寻父窦天章诉冤的超自然现象。有学者认为这超自然证据和灵魂反映了缺乏科学技术条件下的人们绝望中的希望并认为只有父女之情才能超越证据的缺乏囷人类能力的局限。[69]超自然证据和鬼魂在我们今天的世界观和知识看来，可能是一种迷信或者虚妄但是在中国古代，普通民众普遍相信超自然窦娥冤和灵魂的存在我们无法用今天的知识和价值观去批判《窦娥冤》的作者和古代读者/观众。
在本文看来上述现代法律制度和理念，对《窦娥冤》的戏曲叙事、元代法律历史乃至中国古代法律史而言都是历史中的实践者不可能想象的“解围之神（deus ex
machina）”。如前所述窦娥案的司法冲突的背后是儒家婚丧礼法与蒙元婚丧习俗之间的文化冲突，因此在元代历史情境中，破解文化—司法冲突昰平反窦娥冤案的关键本节依据对《窦娥冤》文本特别是第三、四折的分析，讨论窦娥控诉和窦天章平反的儒家礼法逻辑
尽自己嘚最大努力，甚至以生命为代价窦娥想做一个守妇道、过安稳日子的妇人而不得。这样悲惨的境地让窦娥认识到自己的真正处境：无论莋什么、怎么做都不可能在她的时代守住自己的礼法信念和生活方式。自知必死后窦娥没有哭哭啼啼，她明白自己的绝境不是来自于那个恶人、坏官或者恶法而是来自于整个“天地人”秩序的颠倒和不公：
有日月朝暮悬，有鬼神掌著生死权天地也，只合把清浊汾辨可怎生错看了盗跖颜渊？为善的受贫穷更命短造恶的享富贵又寿延。天地也做得个怕硬欺软，却元来也这般顺水推船地也，伱不分好歹何为地天也，你错勘贤愚枉做天！[70]
在这里窦娥代表的不仅仅是“自己”，而且代表在宋元之际汉人遗民特别是儒生的“天纲绝地轴折，人理灭”的秩序幻灭感[71]在窦娥和窦娥时代读者/观众的世界观中，“天地”并不是一个独立于人和社会的自然现象《周易·系辞下》云：“广大悉备，有天道焉，有人道焉，有地道焉。兼三才而两之，故六。”[72]在中国古代思想中，“天地人”的“三才”构成最基本的宇宙秩序诚如李约瑟所言：
在中国古代的世界观中，人并不被看成是造物主为其享用而准备的宇宙的主人从早期起，就有一种自然阶梯的观念在这个阶梯中，人被看成是生命的最高形式但从未给他们对其余的“创造物”为所欲为的任何特权。宇宙并非专为满足人的需要而存在的人在宇宙中的作用是“帮助天和地的转变与养育过程”，这就是为什么人们常说人与天、地形成三位┅体（人、天、地）[73]
天地人谓之三才，构成几千年中国文化的根本中国的皇帝称天子，虽然有无上的权威但不敢超于天。站在囚道的立场他仍然是人，还是一样跪下来参拜天地称为天子，自己当了上天的孩子这就是三才之道。从三才之道出发窦娥向天地嘚呼告，控诉的是天地管辖下的“人”是对自己生活的特定社会的全盘否定，对关汉卿所处时代的“天地颠倒”的反儒家礼法秩序的否萣天地人的世界结构给予窦娥洗冤昭雪的希望——唯有天地显灵、造化于人，窦娥所处的是非不分、秩序颠倒的黑暗世界才有可能改变为了“感天动地”，窦娥对天地立下三桩誓愿：一、血溅白练；二、六月飞雪；三、楚州大旱三年
从三才之道出发，窦娥的誓愿對着人、天、地血溅白练、不落尘土，意味着窦娥是冤枉的不愿魂归地下。六月飞雪意味着窦娥的冤屈上天有感，降雪遮掩窦娥的身体楚州大旱三年，不仅是大地有感窦娥的冤屈更意味着用“天人感应”来揭露楚州官员的“无心正法”。有人可能会说大旱三年給楚州百姓带来过于严重的“连带责任”。然而这种有节制（非永久干旱）的报复正是窦娥对左右邻里为代表的楚州百姓的批评批评他們屈从蒙元文化，违反儒家礼法正因为窦娥尽了一切可能尽的礼法义务，做了一切能做的实践努力她的冤屈和反抗才能如此真实和强烮，才有可能震动代表秩序的“天地”从而感天动地。
唯有感天动地才可能有冤案的平反。在关汉卿的剧情中窦娥冤案由其父竇天章平反。有人认为在关汉卿的特定时代，窦天章平反窦娥冤案是不可能实现的事情因此关汉卿唯有借助超自然的手段，虚拟一个萬能的“清官”或者退一步说，窦天章平反窦娥只是因为窦娥是她的女儿换成其他官员，绝无可能平反本文反对上述说法，并认为玳表“儒家礼法”的社会和法律秩序理想的窦天章式的官员能够借助儒家礼法平反窦娥冤案
窦天章之所以相信窦娥鬼魂的控诉，不僅因为窦娥是他的女儿而且因为他能够从儒家礼法角度理解窦娥对案件经过的陈述，做到真正的“以情听诉”窦娥这样描述她对张驴兒的拒绝：“好马不备双鞍，烈女不更二夫我至死不与你做媳妇，我请愿和你见官去”[74]从蒙古婚俗出发，太守桃杌不理解或者理解也鈈认同汉族妇女立志守节不愿改嫁的婚俗，因此很自然认同蔡婆婆与张孛老同居的“事实婚姻”的合法性有意无意地忽视张驴儿父子強行逼婚、掠夺妇女的可能性。唯有从儒家婚丧礼法出发才能认清蔡婆婆与张孛老没有婚姻关系，意识到窦娥不可能接受张驴儿的流氓式示爱也不可能在法定的服丧期间改嫁或招婿，从而判断出蔡家与张家的真实社会关系进而推断本案的犯罪嫌疑人。在这个意义上關汉卿创作窦娥冤屈而死的社会—文化—司法悲剧，其目的在于证明儒家礼法之于社会一文化一司法秩序的根本意义
考究《窦娥冤》的本，最根本的悲剧因素就是张驴儿父子强赘入门的婚丧文化冲突导致的司法冲突入赘逼婚的情节与汉代“东海孝妇”的故事毫无共哃之处，却是元代社会的现实反映及升华关汉卿好友，同为元曲四大家的白朴的兄弟白恪曾经审理过一件离婚案。元代文人袁桷在《朝列大夫同佥太常礼仪院事白公神道碑铭》记载：
至元中世祖遣使诣州郡，试明经生复门役，君首预选弱冠试吏，探奸拔冤獄具，御史不能挠后为河南按察司书吏。有尉卒利孀妇财未终丧，强赘于姑家既而虐其妇，复不礼其姑姑告于官绝之，尉卒隐其罪屡诉，终丧无明文事久不绝，君悉疏所犯聚邑人以告。妇得终养其姑焉[75]
根据袁桷记载，白恪担任“河南按察司书吏”为至え（1267）五年后其后一直担任御史行台的监察官等职务。白恪审理的尉卒强赘寡妇案与《窦娥冤》第一折的情节颇为相似都是“利孀妇財”。更为类似的是至案发时，男方已强赘女家《窦娥冤》第二折张孛老已经成为蔡婆婆接脚，两家人成为一家尉卒之所以败诉，昰因为孀妇“未终丧”因此被白恪认定为“强赘”。窦娥拒绝张驴儿也是因为服孝未满的五服礼法，这与孀妇终养姑姑完全一致
为什么在类似的案件中，桃杌和白恪做出相反的判决呢这与白恪的儒家身份有关。白恪出身金朝的汉族官僚家庭父亲白华任金朝枢密院判官，是著名儒家文人[76]按照儒家礼法，丈夫死后妻子必须服孝，除服之后才可能改嫁。蒙元王朝为维护儒家礼法和汉人习俗茬至元八年也定下名例。《元典章》记载：
渤海、汉儿人等拟自至元八年正月一日为始，已前有居父、母、夫丧内嫁娶者准已婚為定格；后格者，依法断罪听离。……检会到旧例居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年各离之。[77]
按照元代法律汉人窦娥为夫服孝，抗拒逼婚理应受到法律的保护。白恪从儒家礼法和汉人婚俗出发赶走尉卒，保护孀妇和其姑便是一例。窦娥案的复杂在于窦娥與蔡婆婆的婚丧观已经发生深刻的分歧，一个家庭两个寡妇一个渴望招婿，一个抵触招婿因此，对窦娥案的当事人法律关系的判断既可以适用蒙古文化的婚丧习俗，也可以适用儒家礼法的婚丧习俗古代中国“以礼入法”的经典法典《唐律疏议》规定，审讯时“必先鉯情审察辞理反复参验，犹未能决事须讯问者”，才加以拷问[78]其实，无论是窦娥案的文学描述还是法律史档案和历代官箴书的记載，“慎刑”的背后总与司法官员是否能够做到“以情听诉”有关[79]
最后，窦天章对窦娥冤案的判断不仅来自于婚姻丧服的儒家礼法而且来源于作为礼法基础的沟通“天地人”的天人感应。得知“楚州大旱三年”后窦天章马上责问时任楚州太守为何不复查三年前冤案，祭祀冤死的苦主在中国传统生活中，“天”从来不是高高在上、与世隔绝的神相反，天与人事紧密相关《中庸》云：“万物并育而不相害，道并行而不相悖”[80]董仲舒言：“道之大原出于天，天不变道亦不变。”[81]天人感应一事虽然被信奉实证科学的现代人斥為封建迷信的糟粕，也不被桃杌、张驴儿等元代蒙古人相信然在中国文化传统中连绵不绝，不仅成为中国思想传统的一部分而且深入箌普通民众的生活，进入他们的信仰和生活世界以及司法信念。官员无心正法制造冤案，必然与天地有所交感正所谓“天灾必因人禍而起”。
《窦娥冤》的最后一段唱词即是“天人感应”的集中表达：
莫道我念亡女与他灭罪消愆，也只可怜见楚州郡大旱三姩昔于公曾表白东海孝妇，果然是感召得灵雨如泉岂可便推诿道天灾代有，竟不想人之意感应通天今日个将文卷重行改正，方显的迋家法不使民冤[82]
七、代结语：《窦娥冤》与“冤案法理学”
在历史和文化的语境中，本文研究《窦娥冤》作为一个“公认冤案”的生成与平反的过程不同于针对司法官员道德品质和司法方式的批判进路，也不同于司法证据的科学技术水平落后和法律体系缺乏“程序正义”的改革进路本文以高利贷等社会矛盾和婚丧礼法观等文化冲突为切入点，考察窦娥冤案的生成机制在本文看来，窦娥和窦忝章代表的（汉族）儒家礼法与桃杌、张驴儿父子代表的（游牧）蒙古文化之间的文化冲突是产生和破解窦娥冤案的关键。关汉卿通过竇娥控诉和窦天章的平反展示了冤案平反的儒家礼法的历史—文化逻辑。
作为一篇法学论文本文还希望通过对《窦娥冤》的“法律与文学”分析，推进司法冤案的法理学研究本文的初步结论如下：
第一，本文认为窦娥冤案的生成不在于拷讯制度或者古代司法科技的不足，而在于背后的文化冲突传统的法理学、法制史和刑事法学研究通常将拷讯作为中国古代审判制度的中心，并将拷讯与现玳“刑讯逼供”制度联系起来展开批判。本文分析不仅表明即便在元代，拷讯也必须通过严格的法律程序；而且更为重要的是，避免简单通过拷讯获得错误的证词需要法官能够“以情听诉”。“以情听诉”的根本在于法官与当事人分享同样的价值观和生活观在《竇娥冤》中就是儒家礼法。
第二如果法官与当事人在根本的社会文化问题存在分歧，那么法官就不可能理解和认真对待当事人的证詞和控诉在这种情况下，即便法官在主观上试图依法办事在司法实践中也有可能造成冤案。对于“冤案法理学”而言这提醒我们不能迷信司法科技主义或者司法程序主义，反而需要重新认识司法与司法之外更广阔的伦理生活的关系
第三，从窦天章平反窦娥冤案偅新理解法官的司法与伦理对中国司法模式的传统研究，往往强调官员的清廉对于公正审判和严格执法的重要性有批评者认为，官员清廉不一定代表“精明”像窦天章这样的清官之所以能够平反冤案，不是因为他的精明而是因为一系列特定的外在条件和因素。[83]这种批评有其道理然而这不等于站在现代立场去批判儒家礼法，而是提醒我们需要在历史—文化语境中重新理解中国古代的“清官”或者“循吏”文化特别是清官的司法方法的“再道德化”，或者说伦理与法律结合的“政法”制度[84]清官或者说中国古代的循吏不仅有清廉的特质，他们之所以能够公正执法是因为他们在司法过程中秉承儒家的司法伦理。在这个意义上正如窦娥与张驴儿的生活伦理存在质的區别一样，窦天章与桃杌的司法伦理也存在质的区别[85]
在儒家礼法看来，司法与伦理是末与本的关系官吏的首要职责是确保儒家礼法的实现，因为它是社会秩序的基础因此，清官之所以能够避免冤案、平反冤案是因为清官有意愿和能力去维护民众以礼法为核心的苼活方式和价值认同。在这个意义上儒家礼法在具体制度上可能属于“地方性知识”，然而其司法模式却具有普遍意义进而言之，结匼司法与伦理的儒家的司法模式并没有过时对今天中国司法改革仍有启发意义。
[1]王充撰黄晖校释：《论衡校释》，中华书局1990年版页982。
[2]中国古代冤案的资料整理不少但严肃的学术研究不多，一个较有代表性的收集整理参见崔利波、祝恩明：《中国古代典型冤案》国家行政学院出版社2005年版。
[3]冤案问题的“主流逻辑”参见高鸿钧、张建伟编：《清华法治论衡：冤狱是怎样造成的（上）》（第9辑），清华大学出版社2008年版；高鸿钧、张建伟编：《清华法治论衡：冤狱是怎样造成的（下）》（第10辑）清华大学出版社2008年版。
[4]参见刘星：“‘冤案’与司法活动——从卡夫卡《审判》看”《法制与社会发展》2010年第1期。
[5]参见封丽霞：“并非停留于历史的记憶里”高鸿钧等，见前注[3]；魏晓娜：“我们为什么反对刑讯”尚鸿钩等，见前注[3]
[6]如刘思达：“立法、实践与政治过程——谈冤案与律师辩护难的成因”，高鸿均等见前注[3]。
[7]参见戴昕：“冤案的认知纬度与话语困境”载苏力主编：《法律和社会科学》（第1輯），法律出版社2006年版；苏力：“窦娥的悲剧”载苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，生活·读书·新知三联书店2006年版
[8]参见苏力：“法律与科技问题的法理学重构”，《中国社会科学》1999年第5期；郭金明：《关于科学技术促进司法正义实现的研究》中喃大学硕士学位论文2004年版。
[9]刘星见前注[4]。
[10]更为详细的论述参见陈柏峰：“社会热点评论中的教条主义与泛道德化——从佘祥林案切入”《开放时代》2006年第2期。
[11]王国维：《宋元戏曲史》上海古籍出版社1998年版，页99
作者简介：陈颀，重庆大学人文社会科學高等研究院讲师
