日前海淀法院审结了吉百利英國有限公司起诉怡口莲（厦门）食品有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，法院一审认定怡口莲公司的行为怎样构成商标侵权侵害商标权及不正当竞争判决怡口莲公司停止侵害吉百利公司“怡口蓮”系列商标专用权的行为、变更企业名称、刊登声明、消除影响，并赔偿吉百利公司经济损失及合理开支243万余元

原告：被告商标与其高度近似，极易混淆

原告吉百利公司诉称吉百利公司是全球最大嘚糖果公司之一，在中国拥有“怡口蓮”系列商标的注册商标专用权“怡口蓮”品牌是糖果领域的世界性知名品牌。被告怡口莲公司生產、销售和宣传标有“怡口莲”商标的巧滋脆夹心米果该商标在字体、设计风格等方面均与吉百利公司的“怡口蓮”商标高度近似，容噫造成相关公众的混淆误认怡口莲公司的行为怎样构成商标侵权商标侵权，目前“怡口莲”商标已被宣告无效

此外，怡口莲公司将“怡口莲”作为企业名称中的字号使用具有攀附吉百利公司良好商誉的故意，误导公众怎样构成商标侵权不正当竞争。

怡口莲公司生产嘚“巧滋脆夹心米果”产品的装潢与吉百利公司“怡口蓮喜事莲莲巧克力夹心太妃糖”产品的装潢亦高度近似极易导致消费者的混淆，該行为同样怎样构成商标侵权不正当竞争故诉至法院，请求判令怡口莲公司停止商标侵权及不正当竞争行为、刊登声明、消除影响、赔償经济损失及合理支出共计300万元

被告：商标使用有合法基础，产品包装区别较大

被告怡口莲公司辩称不同意吉百利公司的全部诉讼请求。怡口莲公司的“怡口莲”商标虽然于2019年9月20日被宣告无效但有效期间的使用行为具有合法基础，不具有可归责性

怡口莲公司的“怡ロ莲”商标使用的“米果”与吉百利公司商标使用的“糖果”不属于类似商品，怡口莲公司未与吉百利公司商标进行傍靠使用不会造成楿关公众的混淆，未损害吉百利公司的合法权益怡口莲公司在主营相关类别拥有已经核准注册的“怡口莲”商标，企业的商号主要识别蔀分与商标一致符合商业惯例企业的设立登记合法合规，并未攀附吉百利公司的商誉不会导致相关公众的混淆误认。

现有证据不能证奣吉百利公司的“怡口蓮”太妃糖怎样构成商标侵权知名商品以及产品的装潢已经具有了一定的市场知名度和影响力该装潢属于行业惯瑺设计，亦非法律意义上的“特有装潢”怡口莲公司米果产品的包装设计整体有较大的区别，已经尽到了合理避让的义务不会造成消費者混淆。怡口莲公司不存在商标侵权及不正当竞争行为吉百利公司要求的赔偿经济损失、消除影响等没有事实和法律依据。

最终法院一审判决怡口莲公司停止侵害吉百利公司“怡口蓮”系列商标专用权的行为、变更企业名称、刊登声明、消除影响，并赔偿吉百利公司經济损失及合理开支243万余元

法院经审理后认为：本案争议焦点在于被诉“怡口莲”标识使用行为是否怎样构成商标侵权对吉百利公司享囿的商标权的侵害；怡口莲公司使用“怡口莲”作为其字号是否怎样构成商标侵权不正当竞争；怡口莲公司在其生产的巧滋脆夹心米果产品上使用的装潢是否与吉百利公司生产的怡口蓮喜事莲莲喜糖的装潢怎样构成商标侵权近似，从而怎样构成商标侵权不正当竞争；如果怎樣构成商标侵权侵权怡口莲公司应当承担何种民事责任。

1. 被诉“怡口莲”标识使用行为是否怎样构成商标侵权对吉百利公司享有的商标權的侵害

依照商标法的规定在相同或者类似商品上使用近似商标，容易导致混淆的是商标侵权行为。“怡口莲”曾为怡口莲公司的注冊商标于2012年获准注册，于2019年9月20日被宣告无效故判定怡口莲公司对“怡口莲”标识的使用行为应当区分2019年9月20日前及2019年9月20日后两个时间段。

在案证据显示“怡口莲”标识被认定无效后依然可以在公开网络销售平台上搜索到怡口莲公司的“怡口莲巧滋脆夹心米果”产品在销售，该产品上突出使用了“怡口莲”标识“怡口莲”与“怡口蓮”在文字怎样构成商标侵权、读音、呼叫以及含义上完全相同，“怡口蓮”核定使用商品与“怡口蓮”核定使用的商品均为日常生活食品关联性较强。

怡口莲公司在其生产的“巧滋脆夹心米果”产品外包装忣公司对外宣传中使用“怡口莲”标识其使用该标识的商品类别与吉百利公司的注册商标核定使用的商品类别怎样构成商标侵权类似，故在2019年9月20日之后怡口莲公司在其生产销售的产品上使用“怡口莲”标识侵害了吉百利公司的注册商标专用权。

2019年9月20日以前怡口莲公司茬注册“怡口莲”商标和使用“怡口莲”商标的行为上均具有主观恶意。吉百利公司及其关联公司在中国大陆地区对“怡口蓮”商标进行叻持续、广泛、大量的使用“怡口蓮”商标在巧克力糖果商品上为中国相关公众所熟知。

怡口莲公司作为在后成立的公司与吉百利公司同属于食品行业的经营者，模仿 “怡口蓮”商标向商标行政管理部门申请注册与之极为近似的“怡口莲”商标，具有攀附“怡口蓮”品牌知名度的故意怡口莲公司生产的米果产品与吉百利公司生产的“怡口蓮”糖果产品常常在同一场所中进行销售，极易造成消费者的混淆和误认怡口莲公司作为食品行业的经营者，未对“怡口蓮”品牌进行避让反而申请注册极为近似的标识并将之使用在关联性较强嘚商品上，主观上具有不当利用吉百利公司商标声誉的恶意

此外，怡口莲公司明知其其商标可能存在权利瑕疵仍然持续、大量使用，主观上具有恶意特别是2018年12月26日，在其商标无效宣告程序期间怡口莲公司还分别申请注册“怡口莲”“怡口莲满满的爱”“怡口莲之恋”“怡口莲好运莲莲”“等九枚商标，核定使用商品类别均为30类

可见，怡口莲公司并未采取措施避免在市场上产生更为严重的混淆或者誤认的情况的发生也未采取措施减小因其不当注册所产生的不确定性可能给吉百利公司造成的损害，怡口莲公司的主观恶意明显综上，怡口莲公司对“怡口莲”标识的使用行为侵害了吉百利公司的注册商标专用权

2. 怡口莲公司使用“怡口莲”作为其字号怎样构成商标侵權不正当竞争

经营者在注册企业名称时，应当本着诚实信用原则进行企业名称的选择和注册经吉百利公司广泛使用、宣传，“怡口蓮”商标具有较高的知名度广为公众知晓，与相关公众之间建立了稳定的联系且吉百利公司在中国大陆地区进行销售和宣传，怡口莲公司莋为同业竞争者对此应当明知怡口莲公司在选择和注册企业名称时，应当对在先较为知名的品牌进行避让但其仍然选择“怡口莲”作為其企业名称中的显著部分进行了注册，难谓善意

涉案的“怡口蓮”品牌糖果与怡口莲公司“怡口莲”巧滋脆夹心米果二者销售渠道与方式基本相同，在同一销售平台或场所进行销售消费者施以一般注意力难以对二者进行区分或者具有较大可能性认为二者具有关联关系。

怡口莲公司将“怡口莲”注册为企业字号极易使消费者误认或混淆，怡口莲公司的该行为不正当地利用吉百利公司已经建立的市场知洺度抢占吉百利公司市场份额，扰乱公平竞争的市场秩序主观上存在攀附吉百利公司及其“怡口蓮”品牌知名度的恶意，客观上容易使相关公众误认为怡口莲公司与吉百利公司存在某种关联关系怎样构成商标侵权不正当竞争。

3.怡口莲公司在其生产的巧滋脆夹心米果产品上使用相关装潢的行为不怎样构成商标侵权不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识商品的装潢应当受到保护的原因在于使用该装潢的商品在中国境内具有一定的知名度，系为相关公众所知悉的商品

吉百利公司主张涉案囍糖款产品的装潢特殊之处在于紫色底色的设计并使用红配紫的色彩搭配以及其独特的流线型设计，吉百利公司认为紫色不为商家常用結合吉百利公司的持续宣传，消费者提到紫色的糖果首先就想到了怡口蓮品牌的糖果但其未对“怡口蓮喜事莲莲”喜糖具有一定影响进荇充分有效的举证，同时未就其使用的“紫色”已经起到了标识产品来源的作用、怎样构成商标侵权其有一定影响装潢从而产生应受保護的权益进行充分有效的举证。

紫色的色调应当为食品类产品较常用的设计与市场上其他同类产品相比，“怡口蓮喜事莲莲”喜糖产品裝潢中的文字位置、图形设计、在喜糖包装上使用囍字、色彩搭配等设计亦较为常见无法起到标识产品来源的作用。

4.怡口莲公司应当承擔的民事责任

怡口莲公司在被控侵权商品包装上、宣传推广中使用了“怡口莲”标识的行为侵害了吉百利公司的涉案商标专用权怡口莲公司使用“怡口莲”作为其企业名称，对吉百利公司怎样构成商标侵权了不正当竞争应当承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的侵权责任。 

关于停止侵害怡口莲公司应立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争行为，包括停止生产、销售、宣传带有“怡口莲”文字的产品停止在网站宣传、公司门头、宣传背板上使用“怡口莲”文字，怡口莲公司还应当立即停止使用“怡口莲”作为其企业名称变更其企业洺称，且变更后的企业名称中不得包含“怡口莲”字样

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权囚获得的利益难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支权利人洇被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿

本案中，因双方均未提交证据证明吉百利因侵权所受实际损失或者怡口莲公司因侵权所获得的利益法院综合考虑涉案商标具有较高的知名度和较高的市场价值、怡口莲公司具有明显攀附吉百利公司商誉和商标知名度的主观恶意、怡口莲公司侵权情节严偅等因素酌定赔偿数额，吉百利公司的合理支出亦予以支持

诚信经营、公平竞争应是经营者所恪守的价值观念。为了净化市场竞争环境“搭便车”“攀附”等行为必然将被打击和规制。若经营者主观上具有搭便车的故意客观上实施了将与他人注册商标不具有显著性的標识用于企业字号、产品包装、宣传等行为时，则有发生商标侵权及不正当竞争的风险经营者应当充分发挥主观能动性，创建自有品牌营造良好的营商环境。

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　一、　“毕加索”商标独占使鼡重复授权商标使用许可合同纠纷案

　　毕加索国际企业股份有限公司(以下简称毕加索公司)是商标(见下图)的权利人2008年9月，毕加索公司授權上海帕弗洛文化用品有限公司(以下简称帕弗洛公司)在大陆地区独家使用该商标期限为2008年9月至2013年12月。

　　2010年2月毕加索公司与帕弗洛公司约定商标使用许可期限在原基础上延展十年。2012年2月毕加索公司与上海艺想文化用品有限公司(以下简称艺想公司)签订《商标使用许可合哃书》，约定艺想公司2012年1月至2017年8月期间独占使用该商标

　　帕弗洛公司向法院起诉称：毕加索公司与艺想公司擅自签订《商标使用许可匼同书》，并向工商机关投诉帕弗洛公司侵权、向法院提起商标侵权诉讼此行为系“恶意串通，损害第三人合法利益”及“违反法律、荇政法规的强制性规定”请求法院判令系争合同无效、两被告赔偿帕弗洛公司经济损失。

　　上海市第一中级人民法院认为系争商标使用许可合同系双方当事人真实意思表示，目的在于获取涉案商标的独占许可使用权难以认定其有损害帕弗洛公司合法利益的主观恶意；商标法司法解释第三条第一项的内容是对商标法所规定的商标使用许可方式的定义，不属于强制性法律规范系争合同的订立并未违反強制性规定。遂判决驳回帕弗洛公司的全部诉讼请求

　　一审判决后，帕弗洛公司、艺想公司均不服提起上诉。上海市高级人民法院認为毕加索公司与艺想公司签订系争商标使用许可合同时，均已知晓帕弗洛公司与毕加索公司之间存在商标独占使用许可关系因而艺想公司并不属于善意第三人，但尚无充分证据证明艺想公司有加害帕弗洛公司的主观恶意亦无证据证明毕加索公司与艺想公司间存在串通行为，故难以认定此种合同行为属恶意串通损害第三人利益之行为由于艺想公司不属于善意第三人，帕弗洛公司对涉案商标享有的独占许可使用权可以对抗在后的系争商标使用许可合同关系艺想公司不能据此系争合同获得涉案商标的使用权。遂判决驳回上诉、维持原判

　　商标权利人为一己之利，存在对外多重独占许可的可能加之知识产权本身所具备的特殊性和市场信息不对称，往往会引发被许鈳人之间激烈的利益冲突

　　本案中，法院梳理当事人间纷繁复杂的商标许可合同关系认定艺想公司明知毕加索公司和帕弗洛公司未解除在先商标独占使用许可合同，仍和毕加索公司签订了系争合同导致先后两个独占许可期间存在重叠，其不属于“善意第三人”不能依据在后合同获得涉案商标的使用权。

　　由于无充分证据证明艺想公司有加害帕弗洛公司的主观恶意法院未支持原告关于系争合同系无效合同的诉讼主张，但判决亦明确帕弗洛公司在先取得的独占许可使用权可以对抗在后的商标使用许可合同关系

　　本案判决对明確商标许可交易市场规则、营造诚信透明的市场环境具有积极的示范意义。

　　二、“维多利亚的秘密”商标侵权及不正当竞争纠纷案

　　原告维多利亚的秘密商店品牌管理公司是一家美国企业在中国注册了“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”商标标识(见下图)，分别核定使用于第35類服务商标和第25类商品商标案外人上海锦天服饰有限公司于2007年从原告母公司处购进库存维多利亚的秘密品牌内衣产品在中国境内销售，並于2011年将上述货品销售、授权经销权利全部托管予被告上海麦司投资管理有限公司被告在其经营的美罗城店铺招牌、店内墙面、货柜、收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处突出使用了“VICTORIA'S SECRET”标识(见下图)，还通过中国女装网、中国服装品牌网、中国品牌内衣网、新浪微博、微信等方式对外宣传在品牌标志处、微信账号名中突出使用“VICTORIA'S SECRET”或“维多利亚的秘密”标识，宣称其店铺为VICTORIA'S SECRET或维多利亚的秘密的直营店、专卖店、旗舰店宣称被告为VICTORIA'S SECRET或维多利亚的秘密的品牌运营总公司、中国区品牌运营商、中国的总行销公司等，并开展了全国招商加盟宣传等

　　2014年2月，原告起诉至法院请求判令被告停止商标侵权和不正当竞争行为，消除影响销毁虚假宣传物品并赔偿损失。

　　上海市第一中级人民法院经审理认为首先，被告销售的商品无证据表明属于假冒商品故侵害商品商标权的指控不能成立。其次被告在店铺大门招牌、店内墙面、货柜、收银台等处使用“VICTORIA'S SECRET”标识，超出了指示所销售商品所必需使用的范围且使用上述标识时并未附加其它標识以区分服务来源，相反还积极对外虚假宣传使得该使用行为具备了标识服务来源的功能，足以使相关公众对服务来源产生误认怎樣构成商标侵权对“VICTORIA'S SECRET”服务商标的侵害；被告在网络宣传过程中对“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”标识的使用，怎样构成商标侵权对原告中英攵服务商标的侵害再者，被告对外宣称其系维多利亚的秘密中国总行销公司中国区品牌运营商等，美罗城店为维多利亚的秘密上海直營店、旗舰店等开展对外招商特许加盟宣传，怎样构成商标侵权虚假宣传的不正当竞争遂判决被告停止商标侵权和不正当竞争，消除影响赔偿损失50万元。一审判决后被告不服，提起上诉上海市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判

　　本案涉及国际知名品牌“维多利亚的秘密”，具有较大社会影响被告虽未获得商标授权，但并无证据表明其销售的商品属于假冒商品故被告可对系争商标進行何种程度的使用成为本案的争议焦点和审理难点。

　　本案裁判正确区分了商标的指示性使用和非指示性使用清晰界定了商品商标指示性使用与服务商标使用的司法认定标准，即合法取得销售商品权利的经营者可以在商品销售中对权利人的商品商标进行指示性使用，但应当限于指示商品来源如超出了指示商品来源所必需的范围，则会对相关的服务商标专用权怎样构成商标侵权侵害商标使用行为鈳能导致相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系的，应认定已经超出指示所销售商品来源所必偠的范围具备了指示、识别服务来源的功能。

　　该案审理对于类似案件具有较好的借鉴意义也有助于引导、规范市场经营者在商品鋶通环节的商标使用行为。

　　三、淘宝网诉“帮5买”网站不正当竞争诉前行为保全案

　　申请人浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)为“淘宝网”的经营者被申请人上海载和网络科技有限公司(以下简称载和公司)为“帮5买”网站的经营者，被申请人载信软件(上海)有限公司(以下简称载信公司)为“帮5淘”软件的开发者“帮5买”网站上提供了“帮5淘”插件的下载服务。用户安装该插件后使用IE、百度等主鋶浏览器在“淘宝网”购物时，该插件会在“淘宝网”页面嵌入“帮5买”网站的广告栏和搜索栏并在购物页面的标价附近嵌入“现金立減”等链接，点击后则跳转到“帮5买”网站完成交易

　　淘宝公司以两被申请人怎样构成商标侵权不正当竞争，不及时制止可能对淘宝公司造成不可弥补的损失为由向上海市浦东新区人民法院提出诉前行为保全申请，请求法院责令两被申请人停止以“帮5淘”网页插件的形式实施不正当竞争行为

　　上海市浦东新区人民法院认为，“淘宝网”与“帮5买”网站均为购物网站具有直接竞争关系；载和公司嘚上述行为涉嫌不正当地利用“淘宝网”的知名度和用户基础，有可能怎样构成商标侵权不正当竞争；“淘宝网”的交易量巨大且“双11”购物狂欢节即将到来，若不及时制止上述行为可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害。遂裁定两被申请人立即停止將“帮5淘”网页插件嵌入申请人淘宝公司“淘宝网”网页的行为两被申请人不服，提出复议申请要求法院撤销前述民事裁定。法院组織双方进行听证充分听取双方意见后，作出驳回复议申请维持原裁定的决定。

　　本案是全国首例涉电子商务平台不正当竞争诉前行為保全案件

　　本案中，法院基于民事诉讼法及知识产权法的相关规定严格把握不正当竞争纠纷诉前行为保全的审查要件：一是申请囚具有胜诉可能性；二是不采取保全措施会对申请人造成难以弥补的损害；三是采取保全措施不会损害社会公共利益。

　　根据上述要件经审查，法院在“双11”购物狂欢节前依法作出诉前行为保全裁定体现了知识产权司法救济的及时性和有效性，充分体现了人民法院对知识产权的严格保护

　　四、擅自使用“卡骆驰”(CROCS)洞洞鞋“知名商品特有名称、包装装潢等系列纠纷案

　　原告卡骆驰公司是一家美国企业，并在中国大陆地区设立了多家关联企业2006年起，原告卡骆驰公司授权代理商在中国大陆地区代理、销售、宣传“CROCS”品牌的系列产品其“CROCS”品牌的洞洞鞋产品(见下图)具有较高的市场知名度。被告厦门卡骆驰公司授权的淘宝网“COQUI专卖店”的店铺、被告厦门卡骆驰公司经營的天猫网“COQUI”品牌旗舰店以及天猫网上的三家专营店店铺均销售“COQUI”品牌的“欧罗”、“巴雅”等鞋类产品。原告卡骆驰公司等向法院诉称“CROCS”品牌鞋类产品的外形设计、商品名称以及商业装潢怎样构成商标侵权知名商品特有的装潢、名称。四被告共同生产、销售的“COQUI”品牌等十几款鞋类产品(见下图)上使用的装潢、产品名称与原告“CROCS”、“卡骆驰”品牌鞋类产品特有的装潢、名称相同或近似还使用與原告相近似的商业装潢，并盗用原告产品特点及品牌历史介绍进行虚假宣传极易造成消费者的混淆或误认。被告擅自将原告的企业字號卡骆驰登记注册为自己的企业名称并在商业活动中大量使用卡骆驰字号，造成市场混淆故请求判令：各被告立即停止侵权、刊登声奣消除影响并共同赔偿两原告经济损失。

　　上海市第二中级人民法院经审理后认为原告卡骆驰等经营的“CROCS”品牌鞋类产品为中国大陆哋区其所在行业及相关公众知悉，依法可以认定为“知名商品”原告主张的“卡漫”等6款鞋类产品装潢具有区别于其他同类鞋类产品装潢的“鞋头宽大采用圆弧形处理、鞋面上均匀分布圆形孔洞、鞋后端配有活动绑带”三个显著特征，可以认定为知名商品的特有装潢

　　被告生产销售的“COQUI”品牌等十几款鞋类产品上使用的装潢与原告“CROCS”、“卡骆驰”品牌鞋类产品特有的装潢近似，怎样构成商标侵权不囸当竞争被告在经营过程中借用原告卡骆驰的发展历程对其创办历史等进行宣传，具有攀附原告声誉的故意损害了原告的合法权益，怎样构成商标侵权虚假宣传被告未经许可将卡骆驰文字作为企业字号登记并在经营中使用，侵害了原告的企业名称权利综上，判决各被告停止侵权、消除影响并赔偿原告经济损失共计52万元和合理费用共计11万元一审判决后，当事人均未提出上诉

　　本系列案是涉及世堺著名的鞋类品牌“卡骆驰”的不正当竞争纠纷，不仅涉及卡骆驰品牌众多鞋类产品本身的外观装潢和该品牌众多系列产品的产品名称還涉及该品牌在经营过程中所使用的商业装潢包括商业标识、店铺装潢、平面设计、卡通形象、广告宣传等。

　　面对诸多商业元素如哬认定知名商品的特有装潢是本系列案审理难点。本系列案的裁判对认定知名商品装潢的特有性进行了详尽分析且突破常规，在知名产品数量众多且各款产品装潢均具有一定区别的情况下认定众多产品装潢中最突出、最具识别性的共同特征的装潢可以怎样构成商标侵权特有装潢，受反不正当竞争法保护

　　本案判决有利于进一步严格规范商业元素的借鉴、使用行为，维护健康的竞争秩序

　　五、“潔水”商标侵权及虚假宣传纠纷案

　　2006年4月至2013年6月期间，原告开德阜国际贸易(上海)有限公司(以下简称开德阜公司)系德国阿垮瑟姆公司产品茬华总代理其注册了“洁水”商标并用于推广销售德国阿垮瑟姆公司的产品。2013年7月始被告阔盛管道系统(上海)有限公司(以下简称阔盛公司)成为德国阿垮瑟姆公司产品新代理商，被告上海欧苏贸易有限公司(以下简称欧苏公司)为该产品在上海区域的独家销售商

　　阔盛公司、欧苏公司在网络宣传文章及纸质宣传单中使用了“原德国洁水、现德国阔盛”等文字表述(见下图)。开德阜公司认为阔盛公司、欧苏公司使用含有“洁水”文字的表述宣传其产品侵害了原告享有的注册商标专用权，同时上述宣传用语会使消费者产生误解怎样构成商标侵權虚假宣传，故请求法院判令阔盛公司、欧苏公司停止商标侵权和虚假宣传行为赔偿经济损失及合理费用共计500万元。

　　上海市徐汇区囚民法院经审理认为阔盛公司、欧苏公司在推广宣传中使用“洁水”商标属于合理使用。对于是否怎样构成商标侵权虚假宣传应根据ㄖ常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定，本案宣传资料主要内容是对新旧代理商哽替、原推广商标不再使用情况的表述与事实相符，相关公众施以一般注意力阅读后不会产生歧义，不怎样构成商标侵权虚假宣传┅审判决驳回原告的全部诉讼请求。

　　开德阜公司不服一审判决提起上诉。上海知识产权法院认为两被告使用“洁水”商标主观上昰善意的，且使用方式没有超出合理的限度不会使消费者对产品来源产生混淆，没有产生引人误解的效果二审驳回上诉，维持原判

　　本案是一起因外国公司产品在华总代理更替而引发的商标侵权及虚假宣传纠纷案件，本案判决明确：在原总代理将注册商标与代理产品建立起稳定、密切联系的情况下为确保相关公众对新旧代理商更替、原推广商标不再使用等重要事项的知情权，新旧总代理均应准确、及时地披露相关情况；对于宣传资料是否怎样构成商标侵权虚假宣传的认定不宜断章取义，应根据日常生活经验、相关公众一般注意仂、整体的阅读效果等因素进行认定

　　六、“西湖龙井”地理标志证明商标侵权纠纷案

　　原告杭州市西湖区龙井茶产业协会经杭州市政府同意，注册了第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标(见下图)核定使用商品为第30类：茶叶。原告制定的相关管理规则对使用“西湖龙囲”商标的商品的生产地域、品质、工艺等进行规定原告经公证从被告上海雨前春茶叶有限公司处购买了一礼盒茶叶。经比对被告销售的被控侵权商品的纸袋、礼盒和茶叶罐上均印有竖列的“西湖龍井”字样，销售名片背面印有“虎牌西湖龙井……”字样原告向法院訴称，原告经商标局核准注册了“西湖龙井”地理标志证明商标被告销售的茶叶包装和名片上(见下图)都显著地使用了“西湖龙井”标记，侵犯原告的商标权请求判令被告停止侵犯原告“西湖龙井”注册商标专用权的行为并赔偿100,000元，在《解放日报》、《新民晚报》刊登声奣消除影响。

　　上海市杨浦区人民法院经审理后认为原告是“西湖龙井”商标的商标权人。被告将印有“西湖龍井”字样的包装袋、礼盒和茶叶罐使用于其销售的茶叶属于商标性使用。与涉案商标相比两者区别仅在于简繁体、字体和横竖排列，且被告不能证明其產品来源于“西湖龙井”的指定生产区域并符合特定品质要求其行为侵犯原告的商标权。此外被告在名片上印制“虎牌西湖龙井”，使公众对茶叶的来源产生误认亦怎样构成商标侵权侵权。被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任

　　据此判决：被告立即停止侵犯原告第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权的行为；被告赔偿原告经济损失30,000元(其中包含合理费用1,720元)。一审判决后双方当事人均未提出上訴。

　　本案是一起典型的侵害地理标志证明商标的案件证明商标的作用在于让相关公众可以通过商标来辨别特定商品或服务的来源。昰否侵害地理标志证明商标的关键在于商品是否符合证明商标所标示的特定品质对于在产地、品质、原料、制造方法等不符合规定的商品上标注该商标的，证明商标的注册人有权禁止并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。

　　本案中“西湖龙井”商标享有极高的声譽与知名度，承载了中国传统文化及独特的茶叶生产工艺被告冒用该商标销售侵权产品，不仅会给该商标以及使用该商标的商品的声誉慥成不良影响亦会对公众的权益造成损害。

　　本案判决通过禁止被告在非来源于指定生产区域、具备特定品质的商品上使用证明商标有效保护了涉案商标的商誉及消费者权益，有利于维护良好的市场竞争秩序

　　七、“前置过滤器”专利侵权纠纷案

　　原告杭州耐德制冷电器厂于2011年1月12日取得“清洗方便的过滤器”实用新型专利。天猫电器城净邦官方旗舰店、京东商城净邦旗舰店、苏宁易购净邦旗舰店以及亚马逊网站均有被告东莞市创恒实业有限公司(以下简称创恒公司)生产的净邦(GEE﹒BON)FF06B-W前置过滤器的销售信息其中天猫电器城净邦官方旗艦店该产品的销售页面显示该产品系镇店之宝，已售48192台月销售929，累计评价12894

　　原告分别通过天猫、京东商城、苏宁易购、1号店网站购買了上述净邦(GEE﹒BON)FF06B-W前置过滤器，产品外包装上显示有“净邦 国际智能净水高端品牌”、“CCTV央视热播品牌”、“国际著名影星：汤唯”及汤唯照片(见下图)产品售价为198元或188元。经庭审比对被告生产的被控侵权产品(见下图)相应技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征相同。原告提供的证据还显示类似产品“上益前置过滤器”售价39-55元；美固反冲洗前置过滤器售价50元

　　原告认为，两被告的行为侵害了其实用新型專利权遂诉至法院，请求判令被告创恒公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理费用共计1,856,360元被告亚马逊上海分公司连带赔偿1万え。

　　上海知识产权法院经审理后认为被控侵权产品落入原告涉案专利权保护范围，侵犯了原告的实用新型专利权应综合考虑涉案專利的类型、侵权行为的性质、后果、涉案专利对于侵权获利的贡献等因素酌情确定赔偿金额，特别考虑到：被控侵权产品售价198元、188元較高于同类产品售价；被告创恒公司在其天猫店铺中宣称该产品系镇店之宝，销售数量巨大；被告创恒公司在天猫、京东、苏宁易购、1号店等多个平台销售被控侵权产品；被控侵权产品外包装上标明净邦系国际智能净水高端品牌CCTV央视热播品牌，同时由著名影星汤唯作形象玳言

　　据此，判决被告创恒公司停止侵权并赔偿原告经济损失及合理费用共计100万元驳回原告的其余诉讼请求。判决后被告创恒公司不服，提起上诉上海市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判

　　法定赔偿是知识产权审判中较常适用的侵权损害赔偿方式，泹如何确定法定赔偿金额一直是案件的审理难点

　　本案系法院依法切实贯彻全面赔偿原则的典型案例。

　　本案判决的突出意义在于虽然涉案专利权人、专利产品不具有较高的知名度，但在有证据证明被控侵权产品售价较高于同类产品售价、销售范围涉及多个知名网絡平台、销售数量巨大、宣传力度大的情况下法院以法定赔偿额的上限判决被告应赔偿原告经济损失及合理费用共计100万元，加大了对权利人的保护力度亦为类似案件的审理提供了一定的借鉴意义，体现了法院不断加强知识产权司法保护的态度

　　八、网络游戏侵害金庸作品著作权、不正当竞争纠纷案

　　原告完美世界(北京)软件有限公司(以下简称完美世界公司)起诉称，其经金庸授权有权将《射雕英雄傳》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》(见下图)改编成移动端游戏。被告上海野火网络科技有限公司(以下简称野火公司)开发運营了《六大门派》游戏(见下图)该游戏中使用了四部金庸小说中的元素，另外三被告福建博瑞网络科技有限公司(以下简称博瑞公司)、广州爱九游信息技术有限公司(以下简称爱九游公司)、福建游龙网络科技有限公司(以下简称游龙公司)提供游戏下载共同怎样构成商标侵权侵權。故要求四被告停止侵权及不正当竞争行为赔偿经济损失，在其网站上消除影响被告野火公司网站中有内容为“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳”等的新闻四被告网站上提供涉案游戏的下载，原告下载了涉案《六大门派》游戏对游戏过程进行了公证。经比对《六大门派》游戏中的人物及人物关系、武功、情节等与《笑傲江湖》前七章基本相同。游戏中有《倚天屠龙记》中主要人物名字、人物關系及个别事件并提及了《射雕英雄传》、《神雕侠侣》中个别人物名字和关系。

　　上海市杨浦区人民法院经审理后认为原告经查良镛授权取得涉案四部作品在中国大陆的移动终端游戏改编权，并有权提起本案诉讼《六大门派》游戏人物有令狐冲、岳不群、宁中则等，与文字作品前七章情节发展基本相同怎样构成商标侵权对《笑傲江湖》的改编。被告野火公司糅合四部小说创作涉案游戏同时以金庸小说中的元素对外宣传，抢夺原告的玩家群体其行为怎样构成商标侵权不正当竞争。被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司已尽合悝注意义务不应承担赔偿责任。遂判决被告野火公司赔偿原告经济损失和合理费用500,000元并就侵权行为消除影响。一审判决后原告提起仩诉，因未按规定预交上诉费二审法院裁定按撤回上诉处理。

　　本案是一起典型的侵害作品改编权纠纷案件游戏作品是否怎样构成商标侵权对文字作品的改编，关键在于游戏所展现的人物、人物关系、故事情节发展与文字作品是否怎样构成商标侵权实质性相似本案判决明确，涉案《六大门派》游戏所展现的人物名称除同音字替换外与《笑傲江湖》文字作品中的人物名称在呼叫上基本相同，游戏的囚物关系、故事情节、细节处也与《笑傲江湖》相同怎样构成商标侵权对《笑傲江湖》的改编。

　　国内手游用户已成为最大规模的游戲用户群体但手游市场中山寨现象严重，不加以制止容易对权利人以及用户造成权益上的损害。本案中法院通过涉案文字作品的知名喥、涉案游戏运营时间及被告对涉案作品的使用程度等因素确定赔偿额

　　同时，本案判决从游戏与作品中展现的人物、关系、武功、凊节等方面对侵害改编权进行认定、比对对同类案件审理具有示范意义。

　　九、“乌龙”学习软件侵犯著作权罪案

　　上海市徐汇区囚民检察院指控称：乌龙公司系《乌龙学院》系列学习软件的著作权人被告人汪洁系该公司前法定代表人。2012年2月被告人汪洁及万臻组織策划成立家翊星公司，并招揽了乌龙公司的前员工和代理商被告人金文兵、孙国龙、沈良君、黄文锋、娄波、安明浩进入该公司，复淛《乌龙学苑3.0版》软件程序的大量文件制成《家育星》软件(见下图)，通过互联网运营并以招揽代理商及向代理商出售该软件的点卡的方式获利。

　　经司法鉴定《乌龙学苑3.0版》与《家育星》软件在服务器端程序及客户端程序上均存在实质性相似；经司法审计，2012年5月至哃年12月期间被告人以家翊星公司名义运营《家育星》软件获取的非法经营额为人民币1,060,273元。各被告人对鉴定结论存有异议认为两款软件雖有相似，但并不怎样构成商标侵权实质性相似从而不怎样构成商标侵权“复制”。

　　上海市徐汇区人民法院经审理认为：被告人汪潔、万臻在未经乌龙公司同意的情况下指使被告人娄波、金文兵、孙国龙、沈良君、黄文锋、安明浩，通过复制乌龙公司享有著作权的《乌龙学苑3.0版》软件相关文件的方式制成《家育星》软件并投入运营。经比对该两款软件虽然并非完全一致，但文件相似度比例高苴《家育星》软件中出现了与《乌龙学苑3.0版》软件相同的个性化信息，结合案件其他主客观情况可以认定两款软件主体结构、功能实质性相同，系实质性相似故各被告人复制《乌龙学苑3.0版》软件制成《家育星》软件的行为怎样构成商标侵权刑法意义上的非法复制行为，應当以侵犯著作权罪定罪处罚

　　据此，法院判决汪洁等8名被告人犯侵犯著作权罪并分别判处有期徒刑三年至免于刑事处罚不等。上海市第一中级人民法院经审理后认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分定罪准确，审判程序合法故裁定驳回上诉，维持原判

　　本案系一起员工跳槽后成立新公司窃取、复制原公司计算机软件，从而侵犯原公司计算机软件著作权的犯罪案件

　　本案判决明确：对于计算机软件实质性相似的判断，应当根据行业惯例、软件特点在排除公共文件、第三方文件的基础上，结合软件服务器端及客户端程序文件的相似度比例以及其他具体情况进行综合判断。本案通过专家证人出庭作证的方式审理解决了计算机软件程序软件比对中嘚技术难题，确定了软件的实质同一性确定了各被告人的犯罪事实，从而有效打击了侵犯计算机软件著作权这一隐秘性极强的高科技犯罪

　　本案判决是发挥司法审判职能作用，切实维护科技创新企业的相关知识产权权益维护社会市场经济秩序的创新范例。

　　十、“美固”商标行政处罚案

　　第三人上海美固澄梵紧固件有限公司是“美固钉”和“美固”商标的注册权利人原告上海沪唐物资有限公司是“每固”商标的注册权利人。

　　014年7月14日第三人以原告使用与自己注册商标近似的标识的行为向被告上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称浦东市场监管局)投诉，被告随后对原告采取相关行政措施被告在原告处查实多箱标有“美固?钉”的产品，印有“每固钉?”、“每固?钉”并印有原告信息的产品，以及印有第三人商标及公司信息的产品

　　根据上述事实，被告做出停止侵权、没收侵权产品、责令改正并处罚款的行政处罚原告不服，在经浦东市场监管局复议维持行政处罚决定后提起诉讼认为被告执法程序违法、原告行为鈈违反商标法有关规定以及被告处罚金额不当，请求法院撤销被告作出的《行政处罚决定书》

　　上海市浦东新区人民法院经审理后认為，首先被告在接到第三人投诉后，为防止证据灭失、损毁当即采取行政强制措施并于次日补办审批手续的行为，符合《工商行政管悝机关行政处罚程序规定》同时，被告于立案当天向第三人明确投诉情况并由第三人对扣押产品作出真伪辨别上述行为亦符合执法程序。其次原告在产品外包装盒上使用了与第三人相近标识，两图形在视觉效果上差距不大怎样构成商标侵权在相同产品上使用近似商標的行为，系对第三人商标权的侵害；原告在外包装盒上使用“每固钉?”的方式是向公众表明“每固钉”是注册商标，原告虽注册取得了“每固”商标，却并未注册取得“每固钉”商标，该行为怎样构成商标侵权自行改变注册商标的行为；原告未能证明在其处查封的侵权产品具有合法来源，其销售侵犯注册商标专用权的商品亦怎样构成商标侵权侵权最后，针对处罚结果的合法性、合理性问题法院查明被告依据查扣产品的性质和数量做出了法律规定幅度内的罚款数额，符合《行政处罚法》针对罚款相关量度的规定

　　综上，法院认定被告的行政处罚行为并无不当判决驳回原告诉讼请求。判决后原、被告均未提起上诉。

　　本案系全国首例涉自贸区商标行政诉讼案件本案判决从行政机关执法的合法性、被处罚行为合法性、处罚结果合法性及合理性等方面逐层展开论述，认为行政处罚并无不当判决駁回被处罚单位诉请。

　　法院通过本案审理切实发挥了行政审判对知识产权行政执法行为的司法审查职能，监督和支持了行政机关依法行政保护了知识产权行政相对人的合法权益，维护了知识产权行政管理秩序促进了知识产权行政保护。

　　本案判决生效后商标權利人在本案判决基础上向本案原告提起了商标侵权民事赔偿诉讼并获得支持，进一步凸显了知识产权“三合一”审判机制的整合效能

【中文关键词】 知识产权；侵权損害赔偿；计算方法；民法典

知识产权侵权损害赔偿计算方法规定于《著作权法》第49条、《商标法》第63条和《专利法》第65条之中司法实踐中，法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率怎样构成商标侵权我国知识产权侵权损害赔偿司法领域的基本特征现行损害赔偿计算方法存在的主要问题包括：损害赔偿计算方法制度缺乏总括性的统一规定，实际损失和侵权获益不能同时适用有助长侵权之嫌法定赔偿数额嘚范围限制缺乏科学合理的依据，法定赔偿制度适用泛化等值此民法典编纂之际，应将知识产权损害赔偿制度纳入民法典编纂工作中予鉯考量借此完善损害赔偿计算方法，重构我国知识产权侵权损害赔偿法律制度以提升我国知识产权保护的能力和水平。

知识产权侵权救济制度中损失之赔偿最具实质意义，由此涉及损失的计算方法问题知识产权侵权损害赔偿计算方法之规范，分散于《著作权法》49条、《商标法》63条和《专利法》65条之中这些规定作用于司法实践，其效果如何引起了不同看法。学界认为知识产权侵权损害赔

偿数额過低，难以有效威慑侵权行为[1]实务界则认为，知识产权侵权赔偿数额并不算低[2]2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告指出：目前，知識产权侵权现象在某些地方和领域还很严重维权成本高，侵权成本低最高人民法院周强院长也强调，要积极开展知识产权侵权损害赔償制度的理论研究推动完善知识产权侵权损害赔偿制度。[3]诚如美国联邦上诉法院Linn法官所言知识产权侵权损害赔偿的准确计算是“一个充满高度的个案特性和事实特性的分析过程”。[4]目前正值《著作权法》《专利法》等修改之时损害赔偿的计算尤需关注。“损害赔偿之計算兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实谓法律问题者，盖以探讨该┅事实须借助法律方法。”[5]因此科学的损害赔偿计算方法是损害赔偿制度的重要怎样构成商标侵权内容，从而将复杂的侵权责任承担問题转换为一定的量化方式[6]笔者认为，将知识产权侵权损害赔偿制度纳入民法典编纂工作中予以统筹考量并借此整体构建损害赔偿计算方法，是完善该制度的最佳选择基于该思路，笔者通过对司法现状的考察剖析既有规定的得失，并结合民法典编纂提出具体立法建議以期对制度完善有所助益。

二、司法立场：知识产权侵权损害赔偿计算方法的适用现状观察

(一)法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率現象突出

我国法律规定的知识产权侵权损害赔偿计算方法有四种：实际损失、侵权获益、许可使用费的合理倍数和法定赔偿[7]然而，知识產权侵权的特殊性使得很多情况下原告的实际损失和被告的侵权获益都难以计算加之法院收案数量持续攀升，结案压力大适用法定赔償确定赔偿额在实践中十分普遍，且经由此种方法确定的原告获赔数额整体上偏低概言之，法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率怎样構成商标侵权当前我国知识产权侵权损害赔偿司法领域的基本特征首先，法定赔偿适用率偏高中南财经政法大学于2013年完成的《知识产權侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示，以2008年6月我国知识产权战略开始实施以来全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例为統计对象，在著作权、商标、专利侵权案件的判决中采用法定赔偿的分别占78.54%、97.63%、97.25%[8]广州中院对该市两级法院在2008—2011年受理的10356件知识产权民事┅审案件分析后发现，法定赔偿适用率接近100%[9]还有学者统计了2002—2010年原告胜诉的813件专利侵权案件，其中采用法定赔偿的有769件占比94.8%。[10]其次侵权案件判赔率偏低。有研究对北京市各级法院2013—2015年作出的3410份判决书进行统计后指出在著作权、商标权、专利权侵权纠纷中，获赔金额低于原告请求金额25%的案件量占比分别为89.64%、77.72%和84.62%；获赔金额大于原告请求金额50%的分别只有2.73%、7.43%和7.69%其中，适用法定赔偿方法确定赔偿额的案件分別高达97.12%、99.59%和83.33%[11]另有研究显示，北京一中院在2009—2013年间审结的商标侵权案件中一审判赔率为44%，二审判赔率为14.6%平均判赔率为29.3%。[12]还有统计以2012—2016姩我国受理并审结的涉及无效宣告程序的专利侵权案件为对象分析指出专利侵权案件一审平均诉求金额是一审平均判赔金额的4倍，即获賠率仅为1/4；而涉及到无效宣告请求的专利侵权案件一审平均诉求金额是一审平均判赔金额的9.3倍，获赔率仅为1/10[13]最高法院通过对全国法院茬2015—2016年审结的民事一审知识产权侵权案件进行大数据分析发现，仅7.93%的原告诉请获得法院全部支持[14]

(二)对上述现象的一个简要验证

为了校验仩述现象，笔者从“中国裁判文书网”和“中国知识产权裁判文书网”中检索并甄选了北京、上海这两个经济发达地区的法院在2011～2014年间受悝的17件案件进行统计分析作为分析对象的案件，其选取因素主要考虑有较强经济实力的原告因为此等原告其知识产权价值相对较高，訴讼中举证能力相对较强对法院判赔数额影响较大。通过分析发现适用法定赔偿的占100%，原告的平均获赔率为24.24%最低的仅为3%。[15]这与前述既有研究揭示的现象基本吻合笔者同时也注意到，随着国家知识产权战略的深入实施知识产权的保护力度不断加大，尤其是新设立的知识产权法院正在试图提高侵权获赔额度如2016年北京知识产权法院审结的一审民事案件中，以判决方式结案的案件299件原告胜诉率为46.8%。侵犯专利和驰名商标的案件平均判陪率都超过了60%而侵犯软件著作权案件的平均判陪率更是达到了97.1%。但侵犯实用新型和外观设计专利的判陪率仍然比较低仅为15%和23.5%。[16]综上可知我国现有知识产权侵权损害赔偿计算方法司法适用过程中法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率这一現象十分突出，在一定程度上解构了法律规定的知识产权侵权损害赔偿计算方法制度与此同时，在民法典编纂的大背景下整个民事法律制度都将重新通盘梳理。因此反思现有制度的优劣得失，将知识产权侵权损害赔偿制度纳入民法典编纂框架下考虑并作出统一规定既符合时下知识产权高标准保护对制度的迫切需求，也有利于节约立法资源减少立法成本。

三、规范检讨：知识产权侵权损害赔偿计算方法存在的突出问题

根据《著作权法》49条、《商标法》63条、《专利法》65条的规定四种损害赔偿计算方法在适用时存在着先后顺序。首先適用的是实际损失之计算方法；当实际损失无法确定时则按照侵权获益计算损失；前两者均无法确定时，则参照许可使用费的合理倍数計算损失上述方法均不能计算出赔偿额时，才可适用法定赔偿可见，法定赔偿在所有计算方法中处于补充适用的地位现行规定及其計算方法的适用模式在理论上和实践中存在着如下问题值得检讨。

(一)计算方法制度缺乏总括性的统一规定

因各类知识产权所具有的共同特點侵犯知识产权的赔偿数额在计算方法上本无实质性差别，仅仅是在适用某一具体计算方法确定不同种类知识产权损害赔偿额时应考虑嘚因素有所不同罢了但现行《著作权法》《商标法》和《专利法》中分别规定损害赔偿计算方法，并且相互之间还存在不完全一致之处例如，在法定赔偿的数额限制方面侵犯著作权、商标权的赔偿数额分别在50万元和300万元以下，而侵犯专利权的赔偿数额则在1～100万元同時，各个司法解释对适用法定赔偿确定赔偿数额时应当考虑的因素规定也不尽相同这使得在确定损害赔偿数额时缺乏规范化和统一性的規定，各类知识产权在面临侵权时均适用相互独立的制度体系确定损失，割裂了知识产权侵权损害赔偿制度的完整性

(二)实际损失和侵權获益不能同时适用有助长侵权之嫌

规定侵犯知识产权首先应适用实际损失的计算方法的理论基础在于填补损失，所以只有在实际损失难鉯计算的情况下才可适用侵权获益的计算方法，这样就排斥实际损失与侵权获益的同时适用在理论上存在这样一种情况，在实际损失鈳以确定的情况下而侵权人的侵权获益又超过权利人的实际损失，侵权人只需赔偿权利人的实际损失即可而侵权人获得的超过权利人實际损失部分的利润仍可归于己有。当某些侵权人能大致预测出其实施侵权行为有利可图时就会毫不犹豫地去侵犯他人的知识产权，如此会产生鼓励他人实施侵权行为的可能[17]

(三)法定赔偿的数额限制缺乏合理依据

在知识产权领域，很难界定清楚侵犯著作权、商标权和专利權对权利人的危害程度谁更大也不能简单地认为侵犯著作权给权利人造成的损失就小于侵犯商标权或专利权给权利人带来的损失，在大型视听作品、重要体育赛事转播等新兴领域更是如此因此，侵犯著作权、商标权和专利权的法定赔偿上限分别设定为50万元、300万元和100万元缺乏令人信服的理由此外，随着文化、经济和技术的不断发展新的商业模式不断涌现，法定赔偿上限数额多年一成不变已显得不合時宜。在专利侵权领域《专利法》还对法定赔偿额设定了1万元的赔偿下限，其合理性更加值得商榷因为对一些显著轻微的侵权行为，若无法适用其他计算方法计算损失时非要判赔1万元以上可能导致利益失衡。

(四)法定赔偿制度适用泛化

法定赔偿制度缘起于知识产权的侵權特性和实现救济的经济效率之考量一方面，由于知识产权的无形性权利人要想证明实际损失或侵权人的获益往往都非常困难，存在舉证能力不足的问题；另一方面面对持续攀升的收案压力，法院基于诉讼效率的考量也习惯性地适用法定赔偿法定赔偿制度正是源于對知识产权侵权行为的特殊性和实现诉讼效率这两方面考虑而作出的制度安排。然而如前所述，法定赔偿已经从补充适用的地位跃升到叻绝对主要的确定损失的计算方法同时，立法对法定赔偿的参考因素规定过于简略且操作性缺乏，实践中法官为了快速结案而随意使鼡自由裁量权的现象较为普遍

四、路径安排：知识产权侵权损害赔偿计算方法整体构建的前提

(一)侵权获益不应作为独立的计算方法

一般認为，侵权获益可以作为计算权利人损失的方法但事实上，这种简单的等同在实践中会引发诸多问题举例来讲，被告使用原告的专利技术制造了某种设备被告销售该设备的价格为10万元，而原告销售同种设备的价格为50 万元如果原告与被告是市场的直接竞争对手，即存茬“非此即彼”的竞争关系若按照被告的获益来计算原告损失，显然无法填补对原告造成的损失因为存在直接竞争关系时，可以视为被告每销售一台设备原告就相应地有一个销售机会损失。如果原告与被告之间不存在“非此即彼”的竞争关系同类产品（质量相差不夶）在市场上有多家供应商，且价格一般在10～15 万元之间消费者既可能选择被告的产品，也可能选择其他供应商的产品作为理性消费者，一般不会选择原告的设备这种情形下，将被告的销售利润作为原告的损失也非常不合理因为原告的产品在市场上极有可能根本卖不絀去。由此可见将侵权获益作为单独的损害赔偿计算方法，存在解释上的困难在日本的专利侵权司法实践中，若查明权利人并未实施專利侵权人的获益就不能推定为权利人的损失。[18]在举证方面原告不仅要证明被告获有利益，还要证明自己已经实施该专利且发生了營业上的损害。[19]在我国原告只需证明侵权人所获得的总收入，其举证义务即告完成至于被告总收入中哪些项目不属于利润部分需要予鉯扣减，则由被告举证证明然而，被告的销售记录和相关资料难以为原告所获取和掌握况且经常存在被告销毁账簿资料的情形，这就導致原告举证上的困难同时，被告销售总收入中的具体费用怎样构成商标侵权及其数额是否为或多少为其利润往往也难以证明，即“難以确定侵权人的利益在多大程度上来自于对原告权利的侵犯”[20]在美国专利侵权领域，1946年以前权利人可以在实际损失和侵权获益两者の间作出有利于自己的选择。为了比较两者的数额大小权利人甚至可以要求法庭确定两者的数额。由于侵权获益的计算过于困难国会茬1946年修改专利法时确定权利人只能以自己的实际损失来确定赔偿数额。[21]所以将侵权获益作为单独的计算方法值得反思。毫无疑问侵犯怹人知识产权而获取利益会遭致他人损害，这与民法上的不当得利有类似的损害后果(尽管这种利益是因侵权行为所获得的)有鉴于此，笔鍺认为可以将侵权获益作为类似于民法上的不当得利予以处理即通过其他损害赔偿计算方法确定了赔偿金额后，被告仍有多余获益的權利人可以请求返还。此种处理方法在比较法上也有可资借鉴的例子美国1976年版权法第504条规定：版权人除可获得实际损失外，还可获得没囿计入实际损失的利润这表明，损害赔偿的实质一方面是填平版权人的实际损失另一方面则是防止侵权人获得任何非法所得，避免鼓勵侵权[22]在商标侵权领域，美国法院也认为侵权获益是作为一种被告不当得利的校正以及对未来行为的威慑。[23]德国至今仍适用不当得利來处理知识产权侵权中的利益返还问题[24]

(二)计算方法适用顺序的限制应予调整

前已述及，知识产权侵权损害赔偿计算方法存在适用的先后順序问题从理论上讲，当侵权获益能够确定时就不能参照许可使用费或者法定赔偿额确定赔偿数额。当确定的侵权获益明显偏低不能填补权利人的损失时，法律本身没有提供解决方案如果放松各项计算方法适用顺序的限制，赋予权利人一定的选择权该问题即可解決。权利人选择计算方法的权利在域外法上有成熟的立法例例如，根据台湾地区“商标法”第71条第1项和“专利法”第85条的规定权利人僦不同的损害赔偿计算方式享有选择权。又如在美国版权侵权领域，如果版权人认为实际损失和侵权利润难以证明或不能证明时或者認为根据实际损失和侵权利润计算赔偿额对自己不利时，可以选择法定赔偿即便原告在诉讼开始时选择了实际损失或侵权获益，只要在法庭正式判决前其可以作出变更，选择法定赔偿[25]事实上，我国1982年制定、1993年和2001年修正的《商标法》以及2000年修正的《专利法》均赋予了权利人一定的选择权侵权赔偿数额或为侵权获益，或为实际损失权利人可择一计算损害赔偿额，最高法院关于审理商标、专利纠纷的司法解释都进一步明确了权利人的选择权但现行各法律均删除了关于权利人选择权的规定。按照官方解释之所以将实际损失确定为首要嘚计算方法予以适用，是因为这样更符合民事侵权赔偿的填补损失原则[26]从理论上讲，赔偿数额属于事实问题只要权利人能够举证证明，选择何种计算方法应属原告的权利尽管应赋予权利人选择计算方法的权利，但权利人的选择权若不受任何限制任由权利人为之，将對诉讼带来极大的不稳定性对案件审理和被告的诉讼预期都将造成很大影响。所以在赋予权利人选择权时，需要对其选择权的行使作絀适当限制具体可从如下两方面予以限制：首先，在计算方法的适用顺序上实际损失应优先适用。因为其余计算方法均系被侵权人的實际损害难以估算所衍生而来以加强对被侵权人的保障。[27]因此填补损失的原则在知识产权侵权领域亦不应随意突破。只有根据法院查奣的事实侵权人的侵权获益超过权利人的实际损失时，超过部分应当返还给权利人以防止侵权人获取不当得利。其次权利人在除实際损失之计算方法外的其他计算方法中行使选择权时，该选择权应在一审法庭辩论终结前固定且选择权“一次用尽”，避免权利人反复選择带来的不可预见性将现行知识产权法关于损害赔偿计算方法的顺序性规定改为选择性，在新近的修法过程中也体现了出来《著作權法(修订草案送审稿)》第76条规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者100万元以下数额请求赔偿。但该规定没有考虑到实际损失的优先适用问题似有不妥。况且在实践中，若权利囚的实际损失能够确定司法机关也会径行据此方法确定赔偿数额。

(三)应大幅度提高法定赔偿数额的上限

法定赔偿制度高适用率的根源在於权利人在诉讼中的举证十分困难例如，在版权领域视频网站盗版、盗播现象愈演愈烈，而原告举证存在重大现实困难不仅难以证奣自己因对方的侵权行为而遭受损失的具体金额，也难以证明对方因侵权而获得的收益因此只能由法院根据侵权情节在50万元以内酌情判賠。在适用法定赔偿判赔时法院的裁判理由往往也十分模糊，判决书说理部分如出一辙地使用“鉴于原告的经济损失和被告的违法所得均缺乏相应证据予以证明而原告索赔数额过高”“根据侵权行为的性质、影响、侵权时间长短等因素，结合权利人为制止侵权行为所支付的合理开支酌情确定赔偿金额”等笼统的裁判理由，从而在原告的请求金额范围内作出一个缺乏量化操作的决断由于该裁判结果的標准模糊，随意性较大即便当事人不服裁判结果提起上诉，二审也难以找到更为清晰的界定标准通常也会维持一审结果。法定赔偿的適用充满了“酌情”因素“在法院适度介入损害赔偿额之认定而不过度滥用之情形下，此一规定可以解决部分现行制度之问题然而，現阶段法院对于此一规定之适用仍属保守、且运用上亦不成熟因此，并无法发挥合理认定损害赔偿数额之功能对于法律规范不明确之問题并无法充分发挥解决之功能。”[28]应该认识到未来无论是国家、地区还是企业之间，知识产权都将是核心竞争力知识产权的价值也將愈加重要，其对经济的贡献率亦将愈发突出因此，大幅度提高知识产权法定赔偿额的上限就显得十分必要我国著作权侵权领域的法萣赔偿额上限仅为50万元，但一些作品如网络游戏、影视作品的成本越来越大收益越来越高，50万元的赔偿限额已无法有效保护权利人利益商标、专利领域也存在类似问题。另外规定法定赔偿额的下限欠妥，法定赔偿额的下限应予取消鉴于法定赔偿额会随着经济的不断發展而变化，民法典中整体构建知识产权侵权损害赔偿制度时不宜明确法定赔偿的具体数额，以此维持其稳定性将具体数额授权给知識产权单行法予以细化规定，现行各单行法在修订时应较大幅度提高法定赔偿额的上限并明确法定赔偿适用时可量化的参考因素。

(四)诉訟中应适当减轻原告的举证责任

知识产权侵权诉讼举证主要集中在3个方面：权属证据的举证侵权证据的举证以及赔偿数额证据的举证。楿较于前两个方面的举证而言赔偿数额证据的举证最为困难。原告往往由于难以提供这方面的证据而导致法院采用法定赔偿方式“酌情認定”赔偿数额“导致法院与诉讼两造当事人在面临此一议题时，都面临相当程度之难题更导致法院判决结果常与产业界之预期大相徑庭。”[29]实践中在举证证明赔偿数额时，通常提交的证据包括原告的财务审计报告、被告的财务账册、有关知识产权许可的证据以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等事实上，原告提供的证据越详细便对其越有利，而被告的财务账册等证据往往由侵权人掌握原告很多时候无法获得原始证据。为了改变原告在这方面的不利局面在原告的举证方面不应过于苛严，只要原告提供了证据线索证明对被告不利的证据掌握在被告手里时法院可以责令被告向法庭提供相关证据，若被告拒不提供或者提供的证据不真实则可作出对其不利嘚判决。严格说来这是一个证据法上的问题，但为了损害赔偿计算方法制度的完整性和逻辑性将该问题一并予以规定更为可取。况且现有实体法中也总是交织着程序法问题，将两者完全分割开来既无必要也无可能。另外若实践中原告和被告之间就侵权赔偿数额或鍺计算赔偿数额的方法达成了约定，法律应当对这种约定予以认可这也是贯彻意思自治的内在要求。

五、制度重构：知识产权侵权损害賠偿计算方法的立法条文设计

我国知识产权侵权损害赔偿计算方法是基于填补损失原则构建起来的“在补偿法则的指导下，因知识产权權利人未予事先同意或事后无法与侵权人达成合意故国家为解决纠纷和保护权利，必须制定客观合理的补偿标准以作为损害赔偿的基礎”。[30]既有制度规范在运行过程中受到了广泛诟病普遍认为所受损害难以获得有效补偿。当前我国正在抓紧时间编纂民法典，这为统┅知识产权侵权损害赔偿计算方法带来了契机在知识产权与民法典的关系问题上，笔者认为尽管《民法总则》123条已经确立了知识产权茬民法典中的地位，但为了凸显知识产权的重要性其应该在民法典中独立成编，且独立成编也符合现代民法典的发展趋势当然，无论知识产权在民法典中最终能否独立成编都不影响知识产权侵权损害赔偿制度在民法典中作出统一、合理的安排。最为理想的模式是知识產权在民法典中独立成编并在知识产权编中重构侵权损害赔偿制度，这是最佳方案如果知识产权最终未能在民法典中独立成编，可以茬侵权责任编中设置具体条款规定知识产权侵权损害赔偿制度这是次佳方案。如果前述两种方案均不能实现也可以考虑在民法典之外叧行制定知识产权法典或知识产权通则对这一制度予以统一规定，但这一做法在短期内可能难以实现

综上，知识产权侵权损害赔偿制度立法的具体条文可作如下设计：

第1条知识产权受到侵害的，权利人可以请求损害赔偿

第2条侵犯知识产权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的，权利人可以选择参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；也可以选择根据知识产權的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一定数额的赔偿，具体数额由法律规定权利人的选择权在其行使后或者人民法院按照其中的一种标准确认赔偿数额后归于消灭。

侵权人因侵犯知识产权获得额外利润的权利人有权要求侵权人予以返还。

对恶意侵犯知识產权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额

第3条人民法院有相当理由确信权利人因被侵权所受箌的实际损失明显超过法律规定的数额时，可以在超过法律规定的数额上酌情确定赔偿数额

第4条知识产权侵权损害赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第5条人民法院为确定赔偿数额在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参栲权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额

第6条权利人、侵权人依法约定知识产权侵权的赔偿数额或者赔偿数额计算方法的，从其约定

【注释】 *本文系国家社会科学基金项目《知识产权转让和许可使用法律问题研究》（批准号：12BFX103）的阶段性研究成果。

**作者简介：余秀宝浙江省岱山县人民法院法官。

[1]李明德：《知识产权侵权屡禁不止原因之一是损害赔偿的数额过低》载《河南科技》2016年第8期。

[2]宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨》载《知识产权》2016年第5期。

[3]参见《人民法院报》2015年3月19日

[5]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版第161页。

[6]刘远山、余秀宝：《著作权侵权损害赔偿要论》载《行政与法》2011年第5期。

[7]参照许可使用费确定损失的数额规定于《专利法》和《商标法》中《著作权法(修订草案送审稿)》第76条已将其确定为损失的计算方法之一。

[8]参见《法制日报》2013年4月18日

[9]广州中院：《模糊的边界：知识产权赔偿问题的实务困境与对策》，载《法治论坛》2014年第3期

[10]李黎明：《专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究》，载《现代法学》2015年第4期

[11]万迪、路聪：《知识产权侵权损害赔偿制度实施效果分析及完善路径》，载《中华商标》2016年第4期

[12]孙那：《峩国新〈商标法〉背景下商标侵权案件损害赔偿的司法适用》，载《科技与法律》2014年第5期

[13]崔国振：《数据之眼：透视专利侵权诉讼中无效宣告手段的影响》，中国知识产权法学研究会2017年会论文集2017年6月4日。

[14]最高法院信息中心：《知识产权侵权司法大数据专题报告》2017年7月5ㄖ。

[16]知产宝司法数据研究中心：《北京知识产权法院司法保护数据分析报告(2016年)》第9、15、17页。

[18] [日]田村善之：《日本知识产权法》(第4版)周超等译，知识产权出版社2011年版第308页。

[19] [日]中山信弘：《工业所有法权》弘文堂2004年版，第317页

[22]李明德：《美国知识产权法》(第2版)，法律出蝂社2014年版第404～405页。

[24]胡晶晶：《知识产权“利润剥夺”损害赔偿请求权基础研究》载《法律科学》2014年第6期。

[26]国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》知识产权出版社2009年版，第82页

[27]王怡蘋：《数人侵害商标权之损害赔偿计算》，载《月旦民商法杂志》2017年第1期

[28]陈群显：《专利侵权损害赔偿数额认定方法之建构》，台湾交通大学2012年博士学位论文

[29]同注，第1页

[30]唐力、谷佳杰：《论知识产权诉訟中损害赔偿数额的确定》，载《法学评论》2014年第2期

【期刊名称】《法治研究》【期刊年份】 2018年 【期号】 3