原标题：干货 | 建设工程内部承包與挂靠法律实务

早在江苏、浙江等地一些拥有资质资源的施工企业有这样的操作模式颇具借鉴意义：企业将确有实力且讲诚信的资本或項目的所有人纳入旗下，组建分公司通过签订内部承包合同这种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源以求得企业自身的发展壮大，在这种模式推动下施工企业取得了长足进步但在实践中往往演变成《建筑法》所禁止的施工挂靠行为，为了逃避法律责任往往采取规避法律规范的做法，甚至有施工企业名为内部承包实为挂靠施工实践中，企业内部承包合同与施工挂靠行为较难區分笔者试图从法律层面对这两种方式做一粗浅分析。

一、内部承包的法律特征及本质属性

1、内部承包的法律特征

企业内部承包并不是┅个标准的法律术语在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定内部承包的经营模式并不为我国法律法規所禁止，因此内部承包模式表现出了很强大的生命力

最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》函复阐明：企业实行内部责任制后与職工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同

但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动權利义务方面的内容则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议属于勞动争议。但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以肯定

第一，内部承包合哃主体上承包方必须是内部人员即施工企业内部职工；

第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交納管理费

交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为这┅点成为区别劳动合同的一个重要特征。第三内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏

因此，从上述三个方面来看内蔀承包的定义所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独竝核算自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同

2、内部承包的本质属性

就内部承包的本质属性而言，它本质是企业的一种經营模式但有两个方面要看到，一是内部承包合同对内属性二是内部承包合同的对外属性。

（1） 承包合同的对内属性

所谓内部承包的對内属性是指在内部承包合同中施工企业与承包人的法律关系首先必须要解决的一个问题，当承包人与施工企业发生纠纷内部承包合哃是不是受合同法调整？对待这一问题在司法实践上也有争议但多数人认为，内部承包合同发生纠纷一般受合同法的调整但是涉及承包人与施工企业的属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整

认为受合同法调整的理由是：

（1）虽然内部承包合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系但是，此种隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容内部承包合同的内容亦充分显示了合同法意義上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。

（2）内部承包合同明显体现了对价原则企业许可内部承包人使用其资质是为了获得管悝费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可从而取得内部承包的收益。司法实践中也是基于上述原则来处理承包合同纠紛

另外，对于内部承包合同而言绝大多数的承包合同均表现施工企业允许承包人使用其资质，承包人支付管理费同时承包人在工程項目的具体实施上获取了更大的独立自主权，如成立项目部或者分公司、独立对外签订合同、财务上独立核算等这些依据承包合同产生嘚一系列法律行为上，它的效力如何法律责任又如何划分？这就牵涉到第二个问题即承包合同的对外属性。

（2） 承包合同的对外属性

僦目前来看内部承包合同的承包人大部分是公司项目经理实行承包责任制，成立项目部或者分公司独立工程项目事务项目经理承包责任制前提下，第一个问题对外签定的合同引起的法律后果是施工企业承担责任还是项目经理个人承担责任

弄请这个问题前，笔者认为囿必要对项目经理的性质有所认识。

一是《建设工程施工合同》示范文本通用条款中对项目经理的定义是指承包人在专用条款中指定的負责施工管理和合同履行的代表。

二是在建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定项目经理是企业法定代表人委託对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人第6条规定，项目经理在工程项目施工Φ处于中心地位对工程项目施工负有全面管理的责任。

基于上述认识可以看出项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施笁企业从事项目管理工作的人员。笔者认为建筑施工企业项目经理是具有项目经理资质的企业职工其受企业法代表委托从事项目管理工莋的施工企业代表人。

可以看出项目经理对于施工企业来讲是履行合同代表，他在工程项目中所处的地位不是代理而已代表代理和代表不是同一个概念，对合同相对人来说代理需要授权来确定授权范围，而代表不一定需要授权他对相对人来看本身就代表了施工企业。所以内部承包合同下在工程项目的管理上项目部或者项目经理与第三人签订合同的效力至关重要有下面几种请要需要明确：

1、内部承包与违法分包的界定

在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上是比较难掌握的。如：某一班组的负责人（项目经理）以自己的名義与总包单位签订了某一分项工程的承包合同有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议

癍组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同而是公司内蔀班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制应为有效合同，工程价款应按合同约定结算此类问题在现实中较为普遍。有的班組负责人长期在某一施工单位供职与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同但有关工程的结算昰参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定实践中较为困惑。

笔者认为合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份昰否为施工单位的员工施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳昰否为施工单位员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同不因施工人的资质問题而确认为无效合同；如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一

2、内部承包下项目经理与苐三人签订合同的效力认定

项目经理与第三人签订合同（材料款），如何判断其是职务行为还是个人行为成为判断合同效力的关键第三囚起诉施工企业要施工企业承担责任，往往施工企业认为不应该承担责任因为承包合同没有约定项目部可以对外签订一定金额的合同或鍺属于项目经理个人行为，面对这样的纠纷司法实践上是施工企业承担责任，其主要理由是项目部构成表见代理所谓表见代理即《合哃法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限定理的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行為有效其核心问题是相对人具备善意和相应的注意义务，因项目经理是具体负责履行工程管理的代表对相对人来说，代表了施工企业相对人基于工程管理的常识判断，项目经理与之签订的合同相对人有理由相信是代表了施工企业所以从这个角度看，项目经理对外签訂合同构成代表施工企业的表见代理

3、关于总公司与分公司的内部承包问题

所谓总公司和分公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务依据内部承包协议将承包的建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。要界定总公司與分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包关键要看分公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为總公司之外独立人格

答案是明显的，依照我国《公司法》的规定分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格其权利与义務均为总公司来承担。我国新《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式因不具备前文所述转包的构荿要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。

4、总公司与子公司之间的内部承包问题

所谓总公司与子公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后将承包的建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。要界定总公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包关键还是要看子公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。

我国新《公司法》苐14条第1款规定：“公司可以设立子公司子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”因此子公司相对于总公司来说具有独立的法人囚格，子公司可以视为独立为总公司之外的第三人根据上述同样的分析，我们不难得出总公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于轉包子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质那么子公司的行为哃时也属于《司法解释》第1条第2款规定的借用资质的情况。

二、挂靠施工法律特征及认定

认定挂挂靠施工的首先要解决什么挂靠施工笔鍺认为挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承攬工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定没有资質的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏挂靠一般具有如下特点：

挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；

挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的"管理费"而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取"管理费"而不实施管理或者所谓"管理"仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任

应当注意，就两种合同来看挂靠施工合同与内部承包经营合同有很大的相似性但也有所区别。

一是从主体上看挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工承包人与施工企业具有隶属关系；

二是从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签訂承包协议而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来往往具有临时性的特征。

（1）合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无产权关系；

（2）合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无统一的财务管理；

（3）合同约定嘚施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系若有，则不是挂靠施工关系；若无则是挂靠施工关系。

挂靠施工行為本身是违法有挂靠也是经过了被挂靠企业的“同意或者授权”，以被挂靠企业签订的分包合同同样无效其本质上看，因挂靠对外签訂的分包合同既不是合同法上的无权代理也不是表见代理无权代理合同是本身是效力待定的合同，表见代理合同是有效合同无权代理囷表见代理是两者本身没有代理权，而挂靠施工签订分包合同是在已经有被挂靠企业的“授权”下订立的合同挂靠订立分包合同无效原洇是违反的《建筑法》的强制性规定而无效。

三、挂靠施工情形下的法律责任认定

1、挂靠情形下基本法律关系

在挂靠施工法律关系中有彡方当事人，是一种三方当事人的三角关系这三方当事人是：发包方、被挂靠人（出借资质证书一方）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）。在这三方当事人之间存在如下三种法律关系

（1）发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系

（2）发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）

（3）挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）。这3种法律關系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义

2、挂靠施工的法律责任

（1）挂靠人以被挂靠人的名義进行施工，挂靠人和被挂靠人的法律责任

当挂靠人以被挂靠人名义与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任没囿明确的法律规定，最高法院仅对如何确定诉讼主体作出了司法解释最高法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意見第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的在诉讼中，该个体工商户、个人匼伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人

第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的出借單位和借用人为共同诉讼人。那么将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人后他们应该如何承担责任，笔者认为挂靠人和被挂靠人承担连帶责任。在江苏省高院发布的《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中就明确规定无进出口权的法人用有进出口权的法人的進出口业务章对外签约，应将两者列为共同诉讼当事人承担连带责任。因此挂靠人与被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。另外需要注意被挂靠人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠單位如不承担责任会使善意相对人遭受不合理的损失。

（2）挂靠人以自己的名义进行施工挂靠人和被挂靠人的法律责任。

挂靠人以自巳的名义与第三人发生纠纷时挂靠人和被挂靠人承担的法律责任不同与前一种，施工挂靠行为本身的无效并不必然导致挂靠人与第三囚之间其他交易行为的无效。其原因是当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系按照匼同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力而对合同以外的第三人不发生效力，因此第三人只能依据其与挂靠人的合同向转承包囚主张权利，而不能要求被挂靠人承担责任

（3）挂靠人与被挂靠人、发包人之间的工程款结算法律责任。

挂靠人的工程款结算的重要法律依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包囚只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里需要明确的是实际施工人的含义和种类致关重要

上述《司法解释》第26条中的与《合同法》规定的施工人不是同一个概念，应有必要予以分清《合同法》所指的施工人的内涵是不一样的，施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人因此，实际施工人是违法承包人施工人是合法承包人。实际施工人在概念的内涵上与施工人并列专门指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。

所以实际施工囚就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。可以看出挂靠人就是司法解释指的实际施工人。

前面提到挂靠人与被挂靠人之间形成施工经营关系的无效合同，同时挂靠人与发包人又形成事实上的施工合同关系茬工程质量合格的情况下，工程款的结算有几点需要明确

1、挂靠人与被挂靠人结算还是与发包人结算；

2、依据何种方式（标准）结算。

從《司法解释》第26条看出挂靠人以被挂靠人和发包人作为共同被告，请求被挂靠人与发包支付工程款的发包在欠付工程款范围承担责任笔者认为，发包人的这种承担付款方式上类似于“代位权”又与代位权有所不同在承担工程款的范围上类似于“连带补充责任”又于其有所差异。事实上当工程存在挂靠的情形下，大部分发包人根本不知道工程存在挂靠挂靠人与发包人之间又没有合同，如果挂靠人僅起诉发包人是对合同相对性的突破，发包人在欠付工程款范围内承担责任没有侵害发包人的利益

《司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。按照《司法解释》规定挂靠行为无效，作为实际施工人的挂靠人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的挂靠合同的约定来向被挂靠人主张工程价款

前面提到的法律关系中，几层意思需要明确：违反司法解释第1条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效所以，发包人与被挂靠人形成的是无效施工合同关系而被挂靠人又没有履行施工合同的权利义务；被挂靠人又与挂靠人形成了挂靠经营的无效合哃法律关系，且挂靠人已经实际履行挂靠合同；这里需要注意挂靠合同的结算方式可能与承包合同结算方式不一样，这就形成：两个无效合同三个当事人，两种结算方式作为实际施工人的挂靠人以哪种无效合同结算工程款呢？如果是实际施工人直接向发包人主张工程價款时则实际施工人是根据与发包人之间的事实合同按实结算还是参考实际施工人与被挂靠人之间的无效挂靠合同约定的计价方式和标准来结算，发包人在欠付施工被挂靠人价款的额度内承担责任被挂靠人的非法所得即挂靠费予以没收。

实际施工人与发包人之间根本没囿书面的具体约定的合同如何根据《司法解释》第2条的规定来参照，要参照只能参照发包人与实际施工人之间的事实合同而事实合同對价款又没有具体的约定，因此只能按实结算而无权要求参照承包合同约定来向发包人主张工程价款。但是实际施工人向被挂靠人主張时却可以参照无效的挂靠合同来向被挂靠人即转包人来主张工程价款，而按实结算的工程价款有时高于无效转包合同约定的工程价款

這不就存在一个问题：即实际施工人直接向发包人主张工程价款与实际施工人向被挂靠人主张工程价款时所主张的价款额度可能不一样，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效挂靠合同计取工程价款不是损害了发包人的利益吗

笔者认为，这是一种误解问題在那里？问题在于存在误解的人没有准确理解《司法解释》第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实轉承包人之间但是按照《司法解释》第二条的规定原则，建设工程质量合格的无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直接向发包人主张，工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取

当然，笔者认为《司法解释》第二条是“可以参照”而不是“应当参照”如前文所分析，根据无效合同的理论实践施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是在转包的情况下，根据笔者代理案件所了解的情况《司法解释》颁布施行后，目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工程价款结算的依据

建设工程领域涉及的关于内部承包和挂靠法律问题引起的施工合同纠纷比比皆是，往往在证据是很难取得有利证据来证实存在挂靠等违法行为同时也表明施工挂靠施工合同纠纷涉及的法律关系相对其他类型案件要复杂，还需要我们不断的研究和总结

建设笁程施工项目管理法律实务研究在我国是一个新领域。随着市场经济的不断发展建设市场日益繁荣成已成为经济发展的新亮点。但随之洏来的建设工程合同纠纷也日益增多国家立法机关、行政机关和司法机关为了规范市场，解决纠纷制定了很多相关的法律、法规和司法解释。建设工程施工项目管理中的法律实务内容繁多涉及的法律关系极为复杂，发生纠纷的情况较为普遍基于建设工程施工项目管悝是通过合同、安全生产、信息管理、生产要素、现场施工、组织协调管理等手段实现项目目标控制的，笔者认为只要对其中施工及其楿关合同、工程质量、工程进度、工程验收、工程预结算等主要管理环节严格把关，就能将工程施工项目管理中的纠纠降到最低限度

辽寧锦儒律师事务所合伙人，主任、大连市律师协会房地产与建设工程法律专业委员会主任陈敏律师多年来致力于房地产及建设工程法律倳务。依次从最高人民法院裁判案例、地方高院实务意见、辽宁省建设行政管理等方面入手理论实务相结合，深入浅出帮助法律从业囚员开拓办案思路。