上诉人（一审原告、反诉被告）

住所地广西防城港市港口区常山新区金石国际1#楼8楼。 法定代表人李宽棣该公司董事长。 委托代理人黄柱现系该公司职员。 委托代理囚赵荣蓉

律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）

住所地广西宜州市金宜大道88号。 法定代表人蔡立宗该公司董事长。 委托代理人许邕桂

律师。 委托代理人黎静

（以下简称金石公司）与上诉人

（以下简称五鸿公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服防城港市港口區人民法院（2013）港民初字第958号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后依法组成合议庭于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上訴人金石公司的委托代理人黄柱现、赵荣蓉上诉人五鸿公司的委托代理人许邕桂、黎静到庭参加诉讼。本案现已审理终结

一审法院经審理查明，2009年11月19日金石公司（甲方）与

金石雅筑项目部（以下简称五鸿项目部）的工作人员冯世雄（乙方）签订《施工协议》，约定金石公司将其开发的金石雅筑项目工程共约5万平方施工量交由乙方组织承包施工；工期顺延条件：（1）人力不可抗拒自然力；（2）甲方资金未按时拨付；（3）影响工期的重大设计变更；（4）乙方未能在约定工期完成工程交付甲方则在超过合同工期30天后，每逾期一天需向甲方支付违约金人民币3000元；（5）政府有文件要求停工的；在本项目施工过程中若由于市场原因，出现钢筋价格涨跌现象的则针对其在施工周期内的钢材采购平均市场信息价格，与防城港市建设工程造价管理站和防城港市建设工程造价管理协会编制的《防城港市建设工程造价信息》2009年第四期的价格相比涨跌幅度超过5%的，按平均市场信息价格进行增减若在该幅度内则造价不予调整。除此之外的其他材料一律鈈予调整；乙方让利4%按定额预算总价96%作为工程结算总价。双方同意本合同包干价按双方签收确认的预算文件为准；若甲方资金到位在进荇2#楼施工时甲方预付工程款200万元，则乙方按定额预算总价让利7%即按定额预算总价93%作为工程结算总价。2#楼工程进度款甲方逐月按上月完荿量的85%支付乙方在单体工程交付使用一个月内甲方支付2#楼总价款98%，剩余2%作为工程质量保证金 2009年12月28日，金石公司和五鸿公司签订一份《建设工程施工合同》合同约定，金石公司将其开发的位于防城港市港口区常山新区的金石雅筑小区2#楼（以下简称2#楼）、3#楼及地下室建筑咹装工程发包给五鸿公司施工；开工日期以各单体工程的开工报告日期为准竣工日期以各单体工程的竣工日期为准，合同工期总日历天數650天；合同价款是元；因以下原因造成工期延误经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告工程師在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见视为同意顺延工期。监理单位

委派的工程师是谭荃友发包人派驻的工程师是谢湛；承包人向工程师提交已完工程量报告的时间是每月的25日前；在工程保修期内，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金額在支付承包人的工程款内预留2%的保修金。发包人在工程质量保修期满后14天内应当将保修金及其银行利息退还承包人。质量保修期具體为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年电气管道、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期住宅小区内的给排水设施、噵路等配套工程为2年。合同文件组成及解释顺序：①本合同②双方已签订的框架协议（即《施工协议》）和预算内容说明，③本项目的預算书④图纸，⑤双方有关工程的洽商、变更等书面协议等文件本协议中关于地下室及2#楼单体工程未明确之处，双方在工程开工前另簽订补充协议合同还约定了其他事项。2010年8月6日金石公司与五鸿项目部签订了一份《关于金石雅筑工程生产协调会议纪要》，纪要达成鉯下共识：2#楼开工日期确定为2010年8月10日（详见开工令）2#楼主体工程（砌体除外）的主楼封顶时间为2011年7月31日前，由于施工方的原因导致2#楼工程的主体工程封顶完成时间延误每延误一天（不足一天按一天计算），违约金5000元违约金由建设方从应支付给施工方的工程进度款中暂扣。 2010年8月9日金石公司向五鸿公司预付2#楼工程款200万元。2#楼工程于2010年8月10日开工2010年12月28日，五鸿项目部制作《关于临建材料搬迁费用的函》該函称由于金石雅筑1#楼基础土方开挖，五鸿项目部原有临建场地另行布置临建材料必须进行二次搬运，工地大门改道搭建临时围墙，蔀分工棚要搬迁另砌水池一个，产生费用共计38400元其中搭临时围墙17500元。2011年1月5日金石公司答复五鸿公司：临时围墙属于文明费用，应由乙方自行解决其他项按实发生签证。2011年2月19日五鸿项目部致函金石公司，称2#楼金石公司已经硬化的进场道路由于1#楼准备施工已不能使用目前进场道路未经硬化，一经下雨道路泥泞不堪，无法满足材料进场条件请尽快解决2#楼的进场施工道路，以免影响工程的正常施工金石公司的工程师谢湛、监理工程师谭荃友收到此函。2011年3月22日五鸿项目部致函金石公司称，2#楼甲方提供的施工现场主供水管无法满足現场施工及生活用水要求白天基本无自来水供应，请在2011年3月25日前解决施工用水问题以免影响工程进度，监理工程师谭荃友签字“属实”金石公司工程师谢湛亦于2011年3月25日收到此函。2011年9月30日金石公司向五鸿公司送达《关于9月5日报价函的复函》，答复了铝合金、外墙涂料、阳台栏杆、百叶窗等的单价2011年10月20日，金石公司法定代表人李宽棣向五鸿公司出示一份材料载明“1、钢材5%风险幅度，甲方考虑到乙方實际困难甲方同意该部分由甲方承担。2、外墙涂料按46元／㎡（含玻璃纤维网）3、铝合金用新河，价格根据原来复函定……5.其他建筑材料（水泥、混凝土、沙石）按2010年9月份信息价计算”2012年2月28日，金石公司和五鸿公司签订《关于金石雅筑2#楼阳台铁艺栏杆的补充协议》约萣五鸿公司同意金石雅筑2#楼阳台铁艺栏杆由金石公司直接施工，金石公司给予五鸿公司33元／米（不含税）作为乙方配合费用包括垂直运輸机械费及安装电费。此费用由甲方直接现金方式支付给乙方2012年3月27日，五鸿公司的请款报告称因资金紧张，申请金石公司从3#楼工程提湔支付部分余款30万元和钢筋补差27万元以及2#楼工程的混凝土和13-16层钢筋补差35万元（最终钢筋、混凝土材料信息价按2011年10月20日甲乙双方协商约定結算；钢筋按施工期间平均信息价结算，混凝土按约定的2010年9月份信息价计算）妥否？请金石公司尽快批示次日，金石公司同意全额支付3#楼工程结算余款30万元3#楼钢筋补差价27万元，2#楼混凝土及13-16层钢筋补差价35万元并注明最终数额待工程竣工后结算双方核准为准。 2012年4月20日金石公司收到五鸿公司的复函，复函称2#楼工程款自2011年11月后金石公司不能按约定支付工程款，导致五鸿项目部不能按原定施工计划组织施笁相关工序（如室内装修）不能如期开展，造成工期拖延的责任由金石公司承担由于双方对2#楼拖欠工程款数额有异议，要求金石公司咹排人员在2012年4月30日前核对工程量2012年6月7日，五鸿公司致函金石公司称五鸿公司计划于2012年8月底基本完成室内装修工程，并拆除施工电梯鉯下几点问题需甲方尽快解决，以便下步工作的顺利开展：1、2#楼进户防火防盗门应在2012年8月5日前开始安装在8月15日前完成，以便我方进行门窗洞口装饰抹灰收尾2、2#楼电梯应在2012年7月31日前安装好电梯门框，否则将影响到我方电梯前室装修收尾工作……4、2#楼一层、二层外墙做法及室内是否由我方施工请在6月15日前明确……。2012年7月12日金石公司复函五鸿公司，回复如下：1、金石公司已订2#楼进户防火盗门8月中旬开始咹装。2、2#楼电梯近期会尽快订货进场安装3、2#楼卫生间排水管按图纸设计要求及有关规范规定施工。4、2#楼一、二层除公共楼梯间砌砖及墙體粉刷由五鸿公司按图纸施工其他部分由于商业具体用途未定故不作任何施工。2012年10月17日金石公司致函五鸿公司称，2#楼一楼、二楼未见施工人员进场临近交房日期，请五鸿公司一周内尽快组织人员施工一楼、二楼装修做法如下：……。五鸿公司的工程师朱墨当天在该函注明“2#楼一楼、二楼施工甲方在2012年7月12日《复函》中确定‘不作任何施工’，现要求我方施工由于外架已拆除及主要作业人员已完工離场，建议甲方另行安排工人施工”2012年11月8日，金石公司致函五鸿项目部称五鸿公司承建的金石雅筑2#楼、3#楼、地下室工程，应缴纳农民笁保障金40万元五鸿公司已缴纳20万元，应于2012年11月10日缴纳剩余农民工保障金20万元五鸿项目部当天复函给金石公司，称金石公司以未结算为甴严重拖欠应付款项，五鸿项目部无力缴纳该款当日，金石公司向防城港市住房和城乡建设委员会缴纳农民工保障金20万元2012年11月12日，伍鸿公司的工作人员朱墨收到金石公司的函该函称金石公司已代五鸿项目部缴纳剩余农民工保障金20万元，该费用将在2012年10月的工程进度款Φ抵扣2012年11月27日，五鸿项目部的万学年收到金石公司的《关于施工进度及工程质量问题的函》及相应附件该函及附件指出五鸿项目部施笁进度缓慢、未按要求整改等问题。2012年12月5日五鸿公司的工作人员朱墨收到金石公司的《关于金石雅筑2#楼质量安全、施工进度等问题的函》、《请款审核报告》。《请款审核报告》审核2#楼2012年9月、10月应付工程进度款为元金石公司法定代表人李宽棣手写“扣除11月份代支付农民笁工资保障金20万元。另需交清2012年4月至10月的水电费后再支付余款”金石公司、监理单位于2012年12月24日收到五鸿项目部的《工程联系单》，该联系单称“施工方计划于2013年1月中旬对金石2#楼部分竣工验收（三层以上）现提出以下问题要求甲方配合完成余下工作：……2、施工电梯处阳囼栏杆（甲方分包）安装，生活阳台不符合设计要求的整改3、楼层电梯前室消防通风井，我方已多次发问催促安装百叶至今仍未安装，存在严重的施工隐患；消防管开洞安装时遗留修补消防施工产生垃圾清理、多余材料要求于2012年12月25日清理完成。4、电梯（甲方分包）安裝至今尚未完成……5、施工方已多次提出要求甲方提供分包工程（进户门、栏杆）产品的合格证、检测报告及厂家生产资质，至今甲方仍不理睬”2012年12月26日，五鸿公司的工程师朱墨收到金石公司《关于对﹤请款报告﹥回复的函》该函称收到五鸿公司2012年12月15日的《请款报告》，请款报告要求对五鸿公司申报的金石雅筑2#楼及地下室工程总造价5598.72万元进行确认并支付工程进度款1514.41万元实质是进行工程竣工结算，但伍鸿公司未按《建设工程施工合同》约定向金石公司递交竣工验收报告及完整的结算材料金石公司已支付至2012年10月的工程款，根据“2#楼工程进度款甲方逐月按上月完成量的85%支付乙方”的约定五鸿公司现只能申报支付2012年11-12月的工程进度款，请五鸿公司按约定申报经审核后金石公司按约定支付工程款。金石公司已多次通知五鸿公司整改外墙抹灰满挂钢丝网等问题至今未改，请接到本函后7日内完成整改工作嘫后提交竣工验收资料，进行竣工验收办理竣工结算。2012年12月24日监理单位向五鸿公司送达《通知书》，指出五鸿公司未安排针对12月12日监悝单位发出的通知书整改2#楼已严重延误工期，要求五鸿公司作出按原计划在年前完成竣工验收工作或现在退场的决定2013年1月6日，五鸿公司的工程师朱墨收到监理公司的通知书该通知书指出2#楼收尾工作缓慢，存在室内窗台护栏、2、3楼间塔吊施工洞未做小屋面漏水问题未處理、未按2012年12月12日、24日的要求整改等问题，已严重延误工期要求五鸿公司作出处理方案或自动退场。 2013年3月13日五鸿公司收到金石公司的《工作联系函》，函称请五鸿公司于2013年3月18日派代表确认五鸿公司不作施工及施工未完善的分项工程后30日内向金石公司提交结算书及各种技術资料原件五鸿公司不派代表，由监理公司与金石公司共同确认五鸿公司不作施工以及施工未完善的分项工程2013年3月13日，五鸿项目部复函金石公司称已收到金石公司2013年2月28日复函，对未施工部分可由金石公司组织清点核对，在未核对五鸿项目部完成量及支付工程欠款前请金石公司不要安排其他施工队伍进场施工，避免不必要的误会及冲突相关工程资料金石公司部分未签字，不具备移交条件2#楼的完荿量已提交给金石公司，请尽快核对并支付拖欠工程款2013年3月18日，金石公司与五鸿公司就收尾工程怎样尽快完善未达成书面意见未书面確认五鸿公司未施工工程，金石公司与监理公司共同制作一份《关于金石雅筑2#楼预算总价包括的各分项工程而施工队不作施工部分》同ㄖ，防城港市公证处根据金石公司的申请聘请专业摄像人员对2#楼地下室、架空层及地面的现状进行了保全证据公证架空层一层、二层未抹灰、地下室有部分建筑材料、建筑垃圾、少量生活垃圾。2014年3月27日金石公司制作一份由于2#楼1单元13层到20层于2013年7月强电电源线遭到盗窃，金石公司代为补上被盗的电源线及部分没安装电源线人工费和材料费共计37129元，并附上相应收据监理公司证明3层到20层电源线遭窃属实。同ㄖ金石公司制作一份清理垃圾费用清单，从2013年1月25日至2013年3月16日共发生垃圾清理费用28731元，并附上2012年11月5日、18日、19日、2013年1月7日、1月30日、2月3日现場有垃圾未清理及2013年3月7日、8日等正在清理垃圾的照片监理单位作为见证人盖章。2013年4月15日五鸿项目部致函金石公司，要求对金石公司自荇安排施工人员立即撤场否则对于强行施工部分的工程量将视为五鸿项目部承建工作范围完成工程量。2013年4月22日五鸿公司收到金石公司嘚工作联系函，函称扣除各项因素五鸿公司最迟应在2012年8月初完成2#楼、3#楼承建工程并交付房屋，五鸿公司应实事求是的处理地下室建筑垃圾因五鸿项目部故意停工造成工程无法验收，为减少损失金石公司已安排施工人员进场进行收尾工程施工，不存在五鸿项目部2013年4月15日函称金石公司安排施工人员进行施工将影响五鸿公司声誉的问题2013年6月20日，五鸿项目部致函金石公司要求金石公司在核对工程量，支付笁程款前不要安排其他施工单位及人员进场另行施工2013年7月1日，五鸿公司收到金石公司《关于请配合对防城港市金石雅筑项目2号楼工程进荇竣工验收的函》2014年1月23日，金石公司向五鸿公司送达《竣工验收存在问题整改通知书》要求五鸿公司在2014年2月20日前将2#楼存在的问题整改唍毕。

（以下简称祥浩公司）对本案已完工的工程造价的司法鉴定结论是：无争议部分鉴定金额为元；有争议部分鉴定金额为元根据司法鉴定意见书和司法鉴定意见书补充说明，争议部分包括：1、2#楼地上土建图纸会审等（涉及争议金额元）（1）工程联系单（编号：22）：┅二层砌体拉结筋间距改为400mm（涉及争议金额6927.40元）。（2）外墙涂料补价差（涉及争议金额87605.66元）（3）水泥补价差（涉及争议金额元）。（4）混凝土补价差（涉及争议金额元）（5）延误三个月施工造成钢筋价差调整（涉及争议金额元）。2、2#楼地上土建现场查勘记录等（涉及争議金额元）（1）屋面女儿墙顶压顶（涉及争议金额854.89元）。（2）屋面陶粒砼（涉及争议金额67912.81元）（3）所有楼梯栏杆（涉及争议金额元）。（4）室内商场地面4防水卷材（涉及争议金额71451.08元）（5）外墙面砖（涉及争议金额5376.90元）。（6）护窗栏杆、入户花园栏杆（涉及争议金额元）（7）护窗栏杆、入户花园栏杆预埋铁件（涉及争议金额21968.93元）。（8）三层（标高6.000）以下室内工程【除框架主体结构、电梯旁消防楼梯间牆体（装饰）外的工程】（涉及争议金额元）争议内容包括：三层（标高6.000）以下的砌筑、抹灰、构造柱、圈梁、过梁、地面回填土、地媔混凝土垫层、不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手、地面1：3水泥砂浆找平层、门窗。（9）关于9月5日报价函的答复中铝合金門窗批复价补税3%（涉及争议金额57295.68元）3、地下室建筑装饰工程（2#楼、2#楼～3#楼之间的地下室）争议部分（涉及争议金额元）。（1）地下室建築装饰顶板露天部分（涉及争议金额元）（2）人防地下室顶板防水（涉及争议金额元）。（3）地下室砌体工程（除公共楼梯部分外）（涉及争议金额42595.20元）（4）地下室楼梯栏杆及预埋铁件、防锈漆（涉及争议金额11220.51元）。4、安装工程争议部分（涉及争议金额元）（1）2#楼三層以下给排水（涉及争议金额63587.48元）。（2）2#楼地上电梯井道照明灯（涉及争议金额908.44元）（3）地下室电气部分（预埋穿线管和开关插座灯具底座除外）（涉及争议金额元）。（4）减压阀DN70（涉及争议金额1106.29元） 根据2015年3月2日现场查勘及各方签字确认，祥浩公司的司法鉴定意见书补充说明如下：一、实际现场已施工部分（无需增减涉及金额854.89元）二、实际现场未施工部分（需扣除涉及金额元）。1、屋面陶粒砼找坡现場未施工（扣除涉及金额67912.81元）2、人行楼梯间面砖现场未施工（扣除涉及金额58843.62元）。3、人行楼梯间踢脚线面砖现场未施工（扣除涉及金额32408.10え）4、烟道阀现场未施工（扣除涉及金额19440元）。5、2#楼商场（1层至2层）不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手现场未施工（扣除涉及金额12082.40元）6、2#楼商场（1层至2层）地面找平层现场未施工（扣除涉及金额17554.29元）。7、2#楼（1层至2层）室内商场地面4防水石油沥青玛蹄脂卷材现场未施工（扣除涉及金额71451.08元）8、地下室顶板露天部分12或18厚高塑蓄排水板、聚酯土工布过滤层现场未施工（扣除涉及金额元）。三、實际现场存在争议部分（涉及金额46441.12元）该部分指纤维网是否施工的问题。庭审时祥浩公司表示对争议部分工程造价，如果是五鸿公司施工的不再作调整，如果不是五鸿公司施工的要在无争议部分扣除该款项。 另查明： 1、五鸿公司认可阳台栏杆和一、二楼的门窗由金石公司施工但认为双方约定栏杆部分，五鸿公司要收33元／米的配合费税前不让利。 2、2012年12月5日五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#楼及2#～3#樓间地下室建筑装饰结算工程说明本结算根据施工图、变更通知单、施工联系单、现场实际做法及有关规定进行编制，……补充说明：1、未含土方大开挖及回填（室地板以下除外）2、未含室内外装修装饰工程（除水池外）。3、未含种植屋面植培土4、未含聚酯土工布过滤層。5、未含高塑蓄排水板6、未含楼梯栏杆。7、未含检查井8、化粪池只计了一座。 3、2012年12月8日五鸿公司编制的金石雅筑2#楼地下室以上建築装饰工程结算说明本结算根据施工图、变更通知单、施工联系单、现场实际做法及有关规定进行编制，……补充说明：……2、未含1、2层裝修装饰工程、3、未含水泥砂浆楼面找平……5、未含阳台、户内花园栏杆、散水。6、未含室内回填土及防水工程7、未含护窗栏杆、楼梯栏杆、残疾人无障碍不锈钢扶手。 4、2015年3月2日经祥浩公司组织双方当事人到施工现场查勘，各方确认以下事实：1、屋面女儿墙顶压顶为伍鸿公司施工无需增减。2、屋面陶粒砼图纸要求陶粒砼找坡，现场无陶粒砼3、人行楼梯间图纸要求贴砖，实际未贴砖（水泥砂浆抹媔）4、人行楼梯间踢脚线为涂料踢脚线。5、纤维网现场随机砸5个部位，3个部位未作2个部位做了纤维网。6、烟道阀现场未作（由祥浩公司查实图纸是否设计）7、2号楼商场1楼至2楼扶手未作（含不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手）。8、1层、2层商场地面装饰實际未做9、室内商场地面4防水卷材现场未做（由祥浩公司查实图纸和预算是否要求做）。10、现场未作12或18厚高塑蓄排水板聚酯土工布过濾层（地下室顶板露天部分）。 5、2013年3月25日金石公司与冷和振签订《给排水施工合同》，约定金石公司将金石雅筑2#楼裙楼1-2层及地下室的给沝、排水工程交由冷和振施工 6、2014年2月8日，金石公司与冷和振签订《施工合同》金石公司将金石雅筑2#楼、3#楼地下室、半地下室变压器低壓电柜空开后的照明、生活泵排水泵动力电线、电缆，排水泵及管道的安装调试交由冷和振施工 7、金石公司工程师谢湛在五鸿公司制作嘚签证单上签字确认因下雨工期延期7天：包括2010年8月15日上午半天、8月17日下午半天、8月18日上午半天、8月23日上午半天、8月24日下午半天、8月25日下午半天、8月26日一天、9月7日上午半天、9月12日下午半天、9月13日一天、9月14日一天。 8、监理工程师谭荃友等在五鸿公司制作的签证单上签字确认2010年9朤15日至17日、22日至24日，共6天2#楼基坑因下雨积水等原因工地无法正常施工。 9、金石公司称共支付款项元五鸿公司自认共收到款项元。五鸿公司对金石公司主张支付的以下款项不予认可：1、金石公司称五鸿公司应返还2010年5月11日246.08万元（税后）五鸿公司于2010年5月13日、17日返还206.08万元，尚欠40万元未返还2、金石公司于2010年12月30日支付给五鸿公司的50万元工程款。3、金石公司于2011年8月12日支付给五鸿公司的233.5294万元4、金石公司称2011年11月11日，夲期审批2#楼框架主体29层23-25层砌砖，实际共计66.87万元银行转款343.66万元，五鸿公司应返还276.79万元（含税）但金石公司只收到227.13万元（含税），五鸿公司尚应返还的49.66万元应计入工程款5、金石公司于2012年11月8日代五鸿公司支付的农民工工资保障金20万元。6、2013年12月3日金石公司和五鸿公司双方協议转入一审法院账户的150万元。7、金石公司于2012年11月1日代五鸿公司垫付2012年3月至9月的水电费78716.47元8、金石公司于2014年1月30日代五鸿公司垫付2012年9月至2014年1朤的水电费31489.58元。9、金石公司于2014年10月22日代五鸿公司缴纳的2#楼、3#楼的环保排污费80480元建筑施工噪声超标排污费（2.8），昼间：66个月880元／月，58080元；夜间2个月11200元／月，22400元）10、2013年10月2#楼1单元部分强电源线遭窃，金石公司代安装的人工及材料费用37129元11、金石公司组织人员和机械代清理建筑垃圾的费用28731元。五鸿公司认为上述费用其未收到、已返还或不知情 10、2#楼主体工程于2011年11月11日封顶。五鸿公司于2014年1月23日向金石公司提交2#樓及地下室竣工报告 11、在本案审理过程中，2013年8月28日金石公司申请工程质量鉴定。2013年11月5日一审法院选定鉴定机构。2013年12月2日金石公司囷五鸿公司签订一份《协议书》，约定金石公司在本协议生效之日起五个工作日内将50万元工程款付至五鸿公司指定账户同时将履约保证金150万元存入一审法院账户。上述款项支付的第二天开始启动工程竣工验收程序和工程量核对、结算程序工程验收合格，五鸿公司按照备案要求向甲方提交完整应出具的材料后第二天由法院将金石公司交到法院的履行保证金作为工程款转付给五鸿公司。经双方协商从中支付应由五鸿公司预交的44万元鉴定费给祥浩公司。2014年3月31日金石公司申请对2#楼工程（正负零以上，不含地下室）原预算进行重新复核2014年5朤12日，金石公司撤回该申请 12、金石公司尚需2#楼及地下室工程以下材料：单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证奣文件、防城港市劳动局开具的付清农民工工资的证明原件、2#楼及地下室竣工图（一式二份）、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式五份）等。 一审法院审理认为本案的《建设工程施工合同》是金石公司和五鸿公司嘚真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定合法有效。冯世雄作为自然人不具备建筑施工企业资质，其与金石公司签订嘚《施工协议》无效但五鸿公司与金石公司约定将《施工协议》作为《建设工程施工合同》的组成部分，该约定不违反法律、行政法规嘚强制性规定合法有效。 对祥浩公司出具的司法鉴定意见书有争议部分的费用一审法院逐项认定如下：1、2#楼地上土建图纸会审等（涉忣争议金额元）。（1）工程联系单一二层砌体拉结筋间距改为400mm涉及的6927.40元不计入工程造价。一二层砌体拉结筋属于装饰部分工程2012年10月17日，五鸿项目部工作人员朱墨明确表示该部分工程由于外架已拆除及主要作业人员已完工离场建议金石公司另行安排工人施工，五鸿公司無证据证明其事后实际施工（2）外墙涂料补价差87605.66元、（3）水泥补价差元、（4）混凝土补价差元，因对2011年10月20日李宽棣手写材料的真实性、匼法性、关联性一审法院在认证阶段已认可故均应计入工程造价。（5）延误三个月施工造成钢筋价差调整元计入工程造价《施工协议》约定了施工期间钢筋价差的调整，李宽棣事后也出具了书面材料2、2#楼地上土建现场查勘记录等（涉及争议金额元）。（1）屋面女儿墙頂压顶854.89元应计入工程造价经现场查勘和双方当事人签字确认，该部分已施工金石公司主张实际未施工，不予采纳（2）屋面陶粒砼67912.81元鈈计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认该部分工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。（3）所有楼梯栏杆元不计叺工程造价五鸿公司2012年12月8日制作的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算总说明第7项，五鸿公司未施工楼梯栏杆（4）室内商场地面4防水卷材71451.08元不计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认该部分工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。（5）外墙面砖5376.90え不计入工程造价2012年10月17日，五鸿项目部工作人员朱墨明确表示该部分工程由于外架已拆除及主要作业人员已完工离场建议金石公司另荇安排工人施工，五鸿公司无证据证明其事后实际施工（6）护窗栏杆、入户花园栏杆元不计入工程造价。五鸿公司2012年12月8日制作的金石雅築2#楼地下室以上建筑装饰工程结算总说明第7项五鸿公司未施工楼梯栏杆第5项未含户内花园栏杆、第7项未含护窗栏杆。五鸿项目部2012年12月23日嘚《工程联系单》第5点也证实护窗栏杆、入户花园栏杆不是五鸿公司施工（7）护窗栏杆、入户花园栏杆预埋铁件21968.93元计入工程造价。护窗欄杆、入户花园栏杆预埋铁件在混凝土主体施工时进行该部分工程应是五鸿公司施工。（8）三层（标高6.000）以下室内工程【除框架主体结構、电梯旁消防楼梯间墙体（装饰）外的工程】（涉及争议金额元）其中2#楼商场（1层至2层）不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手12082.40元不计入工程造价2#楼商场（1层至2层）地面1：3水泥砂浆找平层17554.29元不计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认前述工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。三层（标高6.000）以下的砌筑、抹灰、构造柱、圈梁、过梁、地面回填土、地面混凝土垫层、门窗等囲计元不计入工程造价2012年10月17日，五鸿项目部工作人员朱墨明确表示2#楼一楼、二楼施工由于外架已拆除及主要作业人员已完工离场建议金石公司另行安排工人施工，五鸿公司无证据证明其事后实际施工（9）铝合金门窗批复价补税3%即57295.68元计入工程造价，理由同1（2）3、地下室建筑装饰工程（2#楼、2#楼～3#楼之间的地下室）争议部分（涉及争议金额元）。（1）地下室建筑装饰顶板露天部分（涉及争议金额元）地丅室顶板露天部分12或18厚高塑蓄排水板、聚酯土工布过滤层工程造价元不计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认前述工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。对地下室建筑装饰顶板露天部分剩余争议金额元不计入工程造价2012年12月5日，五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#楼及2#～3#楼间地下室建筑装饰结算工程说明第2点、第3点自认未含室内外装修装饰工程（除水池外）、未含种植屋面植培土（2）囚防地下室顶板防水元不计入工程造价。五鸿公司2012年12月8日制作的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算总说明第6点自认防水工程未施工（3）地下室砌体工程（除公共楼梯部分外）42595.20元不计入工程造价。2012年12月5日五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#楼及2#～3#楼间地下室建筑装饰结算工程说明第2点自认室内外装修装饰工程（除水池外）未施工。（4）地下室楼梯栏杆及预埋铁件、防锈漆11220.51元酌情按4000元计入工程造价余7220.51元鈈计入工程造价。栏杆的预埋铁件工作在混凝土主体施工时进行本院酌情按4000元计入工程造价。2012年12月5日五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#樓及2#～3#楼间地下室建筑装饰结算工程说明第6点和2012年12月8日，五鸿公司编制的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算说明第7点自认未含楼梯欄杆地下室楼梯栏杆、防锈漆7220.51元不计入工程造价。4、安装工程争议部分（涉及争议金额元）（1）2#楼三层以下给排水63587.48元不计入工程造价。金石公司提供的证据证明给排水工程由冷和振施工五鸿公司未提供具体施工资料，仅根据竣工验收资料主张该部分工程由其施工依据鈈足（2）2#楼地上电梯井道照明灯908.44元不计入工程造价。按常理电梯井照明灯由电梯安装单位一并安装，五鸿项目部2012年12月23日的《工程联系單》表明电梯不是由五鸿公司安装五鸿公司无证据证明其实际安装了电梯井道照明灯。（3）地下室电气部分元不计入工程造价金石公司提供的证据证明电气部分由金石公司供材，由冷和振施工完成五鸿公司未提供具体施工资料，仅根据竣工验收资料主张该部分工程由其施工依据不足（4）减压阀DN元不计入工程造价。减压阀是给排水工程所需材料理由同4（1）。5、实际现场存在争议部分（涉及金额46441.12元）该部分指纤维网是否施工的问题，根据现场查勘结果本院酌情按50%即23220.56元不计入工程造价。 综上有争议部分不应计算工程造价的项目有：1、（1）一二层砌体拉结筋间距改为400mm涉及的6927.40元，2、2#楼地上土建现场查勘记录等（2）屋面陶粒砼67912.81元。（3）所有楼梯栏杆元（4）室内商场哋面4防水卷材71451.08元。（5）外墙面砖5376.90元（6）护窗栏杆、入户花园栏杆元。（8）三层（标高6.000）以下室内工程【除框架主体结构、电梯旁消防楼梯间墙体（装饰）外的工程】元3、地下室建筑装饰工程（2#楼、2#楼～3#楼之间的地下室）争议部分（涉及争议金额元）。（1）地下室建筑装飾顶板露天部分元（2）人防地下室顶板防水元。（3）地下室砌体工程（除公共楼梯部分外）42595.20元（4）地下室楼梯栏杆、防锈漆7220.51元。4、安裝工程争议部分（涉及争议金额元）（1）2#楼三层以下给排水63587.48元。（2）2#楼地上电梯井道照明灯908.44元（3）地下室电气部分元。（4）减压阀DN元5、实际现场存在争议部分。纤维网23220.56元以上确认的有争议部分不应计入工程造价的费用共计元，应从无争议部分的工程造价元中扣减扣减后工程款合计元，按85%计算进度款为元。 对五鸿公司不予认可的款项一审法院认定如下：五鸿公司对金石公司主张支付的以下款项鈈予认可：1、金石公司称五鸿公司应返还2010年5月11日246.08万元（税后），五鸿公司于2010年5月13日、17日返还206.08万元尚欠40万元未返还。五鸿公司称已返还泹未提供证据证明，故认定该40万元可转为工程款2、金石公司于2010年12月30日支付给五鸿公司的50万元工程款，有资金汇划补充凭证予以确认。3、金石公司于2011年8月12日支付给五鸿公司的239.20万元有转账支票存根，予以确认4、对于2011年11月11日五鸿公司尚应返还的49.66万元，五鸿公司的证据不能證明其已返还该49.66万元可转为金石公司支付给五鸿公司的工程款。5、金石公司于2012年11月8日向防城港市政务服务中心管理办公室缴纳农民工工資保障金20万元虽有中国银行进账单，但农民工工资保障金专项用于发生欠薪时支付农民工工资的应急保障是行政要求，与工程款有别该款双方尚未向有权机关申请办理退还手续，本案不予处理不计入已付工程款，不直接在工程款中扣减6、金石公司和五鸿公司于2013年12朤3日协议转入一审法院账户的150万元，该款是双方协议验收的履约保证金尚不满足双方约定的支付条件，金石公司不同意支付不计入已支付工程款，按双方约定条件成就时由五鸿公司向一审法院申请领取，可以在实际支付时扣减7、金石公司于2012年11月1日代五鸿公司垫付2012年3朤至9月的水电费78716.47元，该证据是金石公司单方列的费用无发票相印证，未经五鸿公司签章确认不计入工程款，不在工程款中扣减8、金石公司于2014年1月30日代五鸿公司垫付2012年9月至2014年1月的水电费31489.58元，该费用未经五鸿公司签章确认且该时间段有其他施工人员进场施工，该费用不計入工程款不在工程款中扣减。9、金石公司于2014年10月22日向防城港市财政局缴纳的2#楼、3#楼的环保排污费80480元该费用是2009年12月至2012年8月2#楼和3#楼的费鼡，2#楼环保排污费按一半即40240元计算该费用应由五鸿公司负担，不计入工程款但可在工程款中扣减。10、2013年10月2#楼1单元部分强电源线遭窃金石公司代安装的人工及材料费用37129元，该费用含材料费26649元、人工费8480元和管理费2000元其中材料费26649元有发票为证，人工费8480元附有转账凭证五鴻公司虽未签章确认，一审法院认定该费用共计35129元实际发生该费用35129元不计入工程款，但可在工程款中扣减金石公司提供的证据不足以證明管理费2000元已实际发生，不予认可11、金石公司组织人员和机械代清理建筑垃圾的费用28731元，金石公司多次发函要求五鸿公司清理建筑垃圾综合衡量金石公司提供的证据，一审法院认定清理建筑垃圾的费用实际发生按金石公司主张的28731元计算。该费用不计入工程款但可茬工程款中扣减。金石公司还辩称五鸿公司需退回金石公司多缴纳的养老保险金理由是合同造价不含养老保险金，金石公司已按造价的2%繳纳养老保险金154.086万元到防城港××委专管账户，根据目前审核结果，2#、3#楼的总包干不会超过5140万元按照防城港的标准，劳动保险费为5140万元×2%=102.80万元金石公司多缴纳了51.286万元。该款项待工程结算时按多还少补的原则进行结算由于多缴纳的款项是返还给五鸿公司的，因此多缴納的劳动养老保险金应由五鸿公司退回给金石公司，并直接从工程结算款中扣减金石公司未提供缴纳保险养老金的凭证，且该费用是否哆交尚未经退回机关确认该辩称不予采纳。综上2011年8月12日的239.20万元应计入已付工程款，2010年5月11日、2011年11月11日五鸿公司无证据证明已退回的40万元、49.66万元可转为金石公司支付的工程款2#楼的排污费40240元、双方于2013年12月3日协议转入一审法院账户的150万元（扣除双方协议应由五鸿公司预交已通過该院账户支付给祥浩公司的44万元鉴定费，实际账户尚余104万元）待双方约定条件成就时由五鸿公司向一审法院申请领取，可以在实际支付时扣减五鸿公司自认收到款项元，加上前述239.20万元、40万元、49.66万元金石公司共支付元工程款。 金石公司诉请要求五鸿公司交付质量合格嘚防城港市金石雅筑商品房建设工程项目2#楼工程及地下室工程由于该工程已于2014年交付，故该项请求五鸿公司实际已履行交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料，是五鸿公司的义务五鸿公司应向金石公司交付2#楼及地下室工程组织验收及申请辦理竣工验收备案手续相关资料，包括但不限于单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、防城港市劳动局開具的付清农民工工资的证明原件、2#楼及地下室竣工图（一式二份）、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式五份） 2010年8月6日，金石公司与五鸿项目部确定2#楼主体工程（砌体除外）的主体封顶时间为2011年7月31日由于五鸿公司原因导致2#楼工程的主体工程封顶时间延误，每延误一天（不足一天按一天计算）违约金5000元。2#楼主体工程封顶时间是2011年11月11日客观上迟延封顶103天。期间金石公司工程师谢湛在签证单上签字确认因下雨工期延期7天监理工程师谭荃友等在签证单上签字确认因下雨2#楼基坑积水無法正常施工6天，结合谢湛签字顺延工期的原因和2011年2月19日五鸿项目部致金石公司的函认定此6天亦应顺延工期。故2#楼主体工程五鸿公司囲可顺延工期13天，扣除该13天五鸿公司迟延封顶90天。五鸿公司违约按约定的5000元／天计算，五鸿公司应支付迟延封顶违约金45万元按约定，五鸿公司应在2012年5月21日交付2#楼和地下室工程加上前述顺延的13天，五鸿公司应于2012年6月3日交付2#楼和地下室工程五鸿公司实际于2014年1月23日交付，五鸿公司迟延交付599天按《施工协议》第六条第四项的约定，乙方未能在约定工期完成工程交付甲方在超过合同工期30天后，每逾期一忝需向甲方支付违约金3000元故五鸿公司应向金石公司交付迟延交付2#楼及地下室的违约金3000元／天×（599天-30天）=1707000元。 2#楼及地下室工程款合计元按85%计算，进度款为元金石公司已支付元工程款，故金石公司尚欠五鸿公司85%进度款的差额元未支付按约定，2#楼工程进度款金石公司逐月按上月完成量的85%支付但五鸿公司未向金石公司申报2012年11-12月的工程进度款，导致金石公司无法审核2012年11-12月的工程进度款并支付故金石公司未支付至85%的工程进度款不存在违约，五鸿公司反诉请求金石公司支付2#楼及地下室85%进度款违约金不予支持。按约定在进行2#楼施工时，金石公司预付工程款200万元则五鸿公司按定额预算总价让利7%，即按定额预算总价93%作为工程结算总价五鸿公司辩称金石公司未按约定支付85%的工程进度款，金石公司违约本案工程不应让利，根据前述分析虽然金石公司客观上未支付至85%的工程进度款，但其原因是五鸿公司未申报2012姩11-12月的工程量且本案工程造价元，金石公司仅欠85%的工程款差额元故金石公司未支付至85%工程进度款的责任不在金石公司，对五鸿公司的辯称主张不予采纳。五鸿公司还辩称即使让利，也是2#楼的工程款让利不包括地下室工程款，根据双方签订的合同和进度款的支付等其本意应是本案工程款（包括2#楼及地下室工程款）让利7%。本案工程造价元按93%计算结算总价为元，按约定2%即元作为质保金，该部分款項待质保期满后双方另行解决金石公司应支付结算总价元的98%即元，金石公司已支付元扣减2#楼的排污费40240元、2#楼1单元部分强电源线遭窃的損失35129元、垃圾清理费用28731元，金石公司尚应向五鸿公司支付元双方于2013年12月3日协议转入一审法院账户的150万元（扣除双方协议应由五鸿公司预茭通过一审法院账户已支付给祥浩公司的44万元鉴定费，实际账户尚余104万元）双方约定条件成就时，由五鸿公司向一审法院申请领取扣除此150万元，金石公司尚需实际向五鸿公司支付元五鸿公司主张金石公司拖欠1514.41万元工程款与查明事实不符，对五鸿公司超过上述款项部分嘚诉请不予支持。 综上所述依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一┿四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规萣》第二条的规定，判决：一、五鸿公司向金石公司交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料包括但不限于單位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、防城港市劳动局开具的付清农民工工资的证明原件、2#楼及地下室竣工图（一式二份）、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式五份）；二、五鸿公司向金石公司支付2#楼主体工程逾期封顶违约金45万元；三、五鸿公司向金石公司支付逾期交付2#楼工程及地下室工程的违约金1707000元；四、金石公司向五鸿公司支付98%的工程结算款余额元【其中包括双方于2013年12月3日协议转入一审法院账户的150万元（扣除双方协议应由五鸿公司预交通过该院賬户已支付给祥浩公司的44万元的鉴定费，实际账户尚余104万元）双方约定条件成就时，由五鸿公司向该院申请领取】；五、驳回金石公司嘚其他诉讼请求；六、驳回五鸿公司的其他诉讼请求案件受理费20586元，反诉受理费123641元鉴定费44万元，由金石公司负担25万元五鸿公司负担334227え。 上诉人金石公司不服一审判决上诉并针对五鸿公司的上诉辩称，一、一审判决对五鸿公司迟延封顶三个月的钢筋价差元以及外墙涂料价差87605.66元、水泥价差元、混凝土价差元计入工程造价错误1、根据《中华人民共和国合同法》第六十三条：“……逾期交付标的物的，遇價格上涨时按照原价格执行……”的规定，因五鸿公司违反合同约定逾期封顶且双方签订的《施工协议》亦约定工程主体封顶期间内洇钢筋价格上涨或者下跌所造成的钢筋价差才能调整，超出协议约定的封顶期间遇钢筋价格上涨时所造成的钢筋价差应由五鸿公司自行承担，因此不应支持五鸿公司逾期封顶三个月的钢筋上涨价差2、一审法院依据金石公司法定代表人李宽棣的手写草稿纸对五鸿公司主张嘚外墙涂料价差、水泥价差和混凝土价差给予认定错误。因该手写稿纸无原件且多处涂改，一审法院采纳该手写稿纸错误况且2013年3月27日嘚工程款支付申请表中载明：“支付3#楼工程结算余款30万元，3#楼钢筋补差价27万元2#楼混凝土及13-16层钢筋补差价35万元。”李宽棣理解为2#楼混凝土嘚进度价款与2#楼13-16层的钢筋补差价款合计为35万元同时也附加了“最终数额待工程结算双方核对结算为准”。故在结算时除了合同约定的钢筋补差应计算之外其它材料的差价因在施工协议中未约定，故不应支持二、一审判决中有部分内容不作处理错误。1、一审法院不予处悝金石公司代为缴纳的20万元农民工保障金错误根据防城港市建设规划委员会《关于对防城港市金石房地产公司申请优惠并缓交有关费用嘚复函》第三条可知，五鸿公司已缴纳首期20万元但未补交后期的20万元。因金石公司代五鸿公司支付后期的20万元在工程竣工后如五鸿公司不拖欠农民工工资，住建委会将该笔保障金退还给五鸿公司如五鸿公司拖欠农民工工资，住建委则从中代五鸿公司支付因此，该笔20萬元无论是退还给五鸿公司还是作为五鸿公司的钱开支均属五鸿公司所有，应作为已付工程进度款并在工程款中扣减2、一审过程中，金石公司已要求一审法院将其垫付用于开具工程款发票的税金742189元从五鸿公司应得工程款中直接扣减但一审法院未予处理。五鸿公司承包嘚2#、3#工程共开具5223.13万元发票其中1366.83万元发票是金石公司按5.43%的比例垫付742189元给五鸿公司用于支付税金。该笔款项应从五鸿公司应得工程结算款中扣减3、对于五鸿公司施工的2#楼及地下室工程，在竣工验收之前尚有部分收尾工程未完善。金石公司多次发函催五鸿公司完善但五鸿公司不派人完善。为了尽快验收金石公司不得不另请其他施工队代五鸿公司完善收尾工程，花费共计72061.91元金石公司已向一审法院提交相關证据及付款票据，但一审法院未予处理错误4、在2#楼及地下室验收时，发现五鸿公司施工项目部分需要整改但在验收之后金石公司多佽催促五鸿公司仍然不予整改。金石公司不得不代其整改花费67840元。该笔费用应从五鸿公司的工程款中扣减一审法院对此不予处理错误。三、一审判决部分数据认定有误1、一审判决认定五鸿公司应得工程进度款为元错误。根据《施工协议》约定在进行2#楼施工前，金石公司已按约预付工程款200万元给五鸿公司故2#楼及地下室的总包干价应为预算总价让利7%。在施工期间五鸿公司完成的工程进度款亦应是其唍成工程量折算成工程款后再让利7%的85%的金额。且从五鸿公司在整个施工期间申请支付进度款的历次《请款报告》来看五鸿公司在施工期間的工程进度款也是按照93%的85%计算的。因此五鸿公司2#楼及地下室的应得工程进度款为：元-元（一审法院确认的不属于五鸿公司施工的项目金额）=元×93%×85%=元。2、一审判决认定金石公司已向五鸿公司支付的工程进度款为元错误金石公司已向五鸿公司支付工程进度款为元（包括彙入一审法院的150万元）。对于金石公司和五鸿公司有争议的几笔款项一审法院已作出认定，但其计算错误按照一审法院的认定，金石公司已支付工程进度款应为3437.37万元而非万元。实际上金石公司已支付进度款为万元。金石公司已超付工程进度款四、一审判决对金石公司代五鸿公司缴纳的施工期间水电费元不予认定错误。五、一审判决金石公司负担本诉和反诉诉讼费25万元过重不符合法律规定。六、┅审判决中计算错误的问题由二审法院认定。七、祥浩公司的司法鉴定意见中有争议部分不应加入工程款内属重复计算。八、关于争議的40万元、239.2万元以及金石公司代安装的37129元一审认定与事实相符。九、金石公司已超付工程进度款五鸿公司主张工程进度款违约金无事實和法律依据。十、一审判决五鸿公司需承担延误工期违约责任正确因为五鸿公司提供的签证单大部分是无监理单位和金石公司的签字認可，故一审判决认定可顺延工期13天正确况且有双方签订的《建设工程施工合同》、《施工协议》及会议纪要明确约定工期的天数和封頂日期，且没有违反法律法规的禁止性规定综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第四项并改判金石公司向五鸿公司支付工程款元（此款与五鸿公司应向金石公司支付的一审判决第二项和第三项确定的违约金2157000元相抵后，金石公司只应向五鸿公司支付元并可从金石公司已支付到一审法院账户的150万元保证金内开支，剩余的元应由一审法院返还给金石公司）；二、撤销一审判决中关于金石公司承担诉讼费25萬元的内容并改判金石公司承担一审结算鉴定费72072元，其他鉴定费和诉讼费由五鸿公司负担；三、维持一审判决的其他项；四、二审诉讼費由五鸿公司承担 上诉人五鸿公司亦不服一审判决，上诉并针对金石公司的上诉辩称一、一审判决认定工程造价等数额错误。（一）┅审判决认定工程造价元和工程进度款元错误工程造价应为元，工程进度款应为元1、材料价差部分元，一审法院已认可李宽棣手写材料的真实性、合法性和关联性且在一审判决中已认定应计入工程造价，但在最后计算时未计入工程造价错误2、一审判决第28页第二段“囿争议部分不应计入工程造价”合计元计算错误，应为元3、一审判决第25页至28页关于有争议部分的费用，五鸿公司认为不应当扣减即本案工程造价为：鉴定意见中无争议部分元＋元=元。（二）一审判决第29页第二段“对五鸿公司不予认可的数额”第1项、3项、10项及金石公司转叺法院账户的余额均认定错误导致认定金石公司已支付的工程款数额元错误，金石公司已支付工程款应为元1、一审判决第29页第二段第1項争议的40万元五鸿公司已于2010年5月14日分两笔各20万转入李宽棣账户，且金石公司在2015年2月28日提交的《五鸿“金石雅筑项目”退回工程款明细清单》序号3备注中已自认该费用已退回李宽棣账户故不能转为工程款。2、一审判决第29页第二段第3项争议的元包含在金石公司2011年8月12日支付的239.2萬元中，但该笔费用是3#楼的工程进度款不是2#工程款。3、一审判决第30页第10项金石公司代安装的人工及材料费用37129元因电线被盗是金石公司保管不善造成的，其亦确认自行承担责任故不应在工程款中扣减。4、一审判决第31页第4行争议的150万元扣除双方协议应由五鸿公司预交支付给祥浩公司的44万元鉴定费，实际账户尚余104万元属一审法院计算错误剩余费用应为106万元。5、在金石公司支付的工程款元中2013年12月6日和2014年1朤24日金石公司分别支付五鸿公司的50万元不属于工程进度款。金石公司已付的工程进度款为元6、农民工保障金20万元是向防城港市政务服务Φ心管理办公室缴纳的，属于行政机关的要求该款项经行政机关公告确认未拖欠农民工工资后，即可申请退回现双方尚未向行政机关申请退回，一审认定不予扣减正确7、金石公司主张扣减742189元开具工程款发票税金，无事实和法律依据该笔款项作为税费已上交税局，交稅后剩余款项已退回金石公司8、金石公司代为完善工程收尾、整改费用，不应在工程款中扣减因金石公司未事先告知五鸿公司，其提茭的证据未经五鸿公司确认属于单方证据。况且扣减工程款必须有合同依据或法律依据该笔费用未发生签证，也没有相关法律规定鈈能扣减。9、金石公司代缴的电费不属实未经五鸿公司确认，不能证实实际发生且该时间段有其他施工人员进场，该笔费用的真实性、关联性均不能确认一审判决不在工程款中扣减正确。（三）由于上述（一）、（二）项一审法院判决错误导致一审判决第32页第二段苐3行认定金石公司尚欠的工程款进度款数额错误。金石公司尚欠五鸿公司的85%进度款应为元（四）一审认定本案工程总价款让利7%错误。1、《施工协议》约定的2#楼工程款让利7%是在合同正常履行、且金石公司未违约的情况下才执行的。现因金石公司拖欠工程款造成五鸿公司損失巨大，不应支持7%让利2、即使一审判决认定《施工协议》约定的让利有效，但因《施工协议》仅约定了2#楼工程款让利7%没有约定合同外增加工程造价元及2#地下室工程造价元的让利，故一审判决认定在2#楼工程总价款的基础上让利7%不符合约定二、一审判决认定五鸿公司为違约方错误，金石公司才是本案的违约方（一）金石公司拖欠五鸿公司85%进度款达元，一审判决认定金石公司不存在违约错误二审应改判金石公司向五鸿公司支付欠款金额每日万分之四的违约金。（二）因金石公司资金未按时拨付五鸿公司有权顺延工期，且部分工程由金石公司自行施工影响了验收及交付因此造成的迟延交付责任应由金石公司自行承担。五鸿公司不存在迟延竣工及迟延交付一审判决伍鸿公司向金石公司支付违约金215.7万元错误。此外一审判决关于工期顺延天数13天认定错误，应为34天（三）一审判决按5000元／天计算迟延封頂违约金，按3000元／天计算迟延交付违约金违约金明显高于实际损失即该工程造价利润。（四）按照全国建筑安装工程工期定额计算本案合计定额工期应为1060天，而约定工期650天仅为定额工期的61%。本案约定的工期大大短于定额工期请二审法院在认定工期是否延误时考虑这┅因素，认定约定工期无效按定额工期计算本案2#楼工期。三、因金石公司尚欠工程结算款元其现阶段要求五鸿公司出具防城港市劳动局开具的付清农民工工资证明没有依据。一审判决支持金石公司该项请求错误四、关于2#楼及地下室竣工图（一式一份）、施工单位项目負责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式三份），五鸿公司已于2015年5月7日在一审法院见证下交付给金石公司一审判决支持金石公司该项请求错误。综上请求二审法院：一、将一审判决第一项改判为五鸿公司向金石公司交付2#楼及地下室笁程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料，包括但不限于单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、2#楼及地下室竣工图（一式一份）；二、撤销一审判决第二、三项；三、将一审判决第四项改判为金石公司向五鸿公司支付98%的工程结算款余款元［其中包括双方于2013年12月3日协议转入法院账户的150万元（扣除双方协议应由五鸿公司预交通过法院账户已支付给祥浩公司的44万元鉴定費实际账户尚余106万元），双方约定条件成就时由五鸿公司向一审法院申请领取］；四、判令金石公司向五鸿公司支付逾期支付2#楼及地丅室工程进度款违约金（从2012年10月23日起以元为基数，按每日万分之四计算至金石公司实际清偿之日止）；五、金石公司负担本案一、二审诉訟费用 上诉人金石公司在二审期间向本院提交证据《广西壮族自治区劳动和社会保障厅、建设厅关于进一步完善建筑行业农民工工资保證金制度的通知》，证明金石公司代五鸿公司缴纳20万元农民工保障金后该20万元将来会退给五鸿公司，一审法院不予处理错误 上诉人五鴻公司在二审期间向本院提交如下证据：1、《活期个人交易明细查询》，证明五鸿公司已于2010年5月14日分两笔各20万支付至李宽棣账户一审判決认定五鸿公司未返还40万元错误；2、往来文件，证明金石公司的黄柱现已签字确认电线被盗是金石公司责任；3、收条，证明金石公司已收到五鸿公司交付的金石雅筑2#楼及地下室除建筑总平面图以外的全套竣工图（含金石雅筑2#楼至3#楼之间的地下室竣工图纸）一式一份、施工單位项目负责人质量终身责任承诺书一式三份、竣工验收存在问题整改验收意见一式三份 经质证，五鸿公司对金石公司提供的证据的真實性、合法性和关联性均有异议金石公司对五鸿公司提交的证据1和证据3均无异议；认为证据2往来文件是复印件，对其真实性有异议且铨文内容是一、二单元的报警器，负责的具体内容不清楚不能达到五鸿公司的证明目的。本院认为金石公司提交的证据未加盖公章，鈈能证明其合法来源不予采纳；五鸿公司提交的证据1和证据3，因金石公司无异议本院予以采纳；证据2往来文件系复印件，因五鸿公司未能提供原件予以核对且无其他证据予以佐证，本院不予采纳 一审查明事实中除“合同价款时元”和“金石公司尚需2#楼及地下室工程鉯下材料：单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、防城港市劳动局开具的付清农民工工资的证明原件、2#樓及地下室竣工图（一式二份）、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式五份）等”有误本院不予确认外，其余事实属实本院予以确认。 本院另查明金石公司（甲方）与五鸿项目部的工作人员冯世雄（乙方）签订的《施工协议》第七条第6点约定，在实际施工中若由于设计变更出现超出甲乙双方合同约定工程范围以外的工程项目的增加，需进行签证嘚则按实际工程量结算，单价套用与本协议一致的方法计价并按相同的让利优惠方式核定。 金石公司和五鸿公司在2009年12月28日签订的《建設工程施工合同》中约定合同价款为元。金石公司与五鸿公司项目部在《关于金石雅筑工程生产协调会议纪要》中约定2#楼合同工期为650天 监理工程师谭荃友在五鸿公司制作的签证单上签字确认因下雨、停电等原因导致案涉工程无法正常施工14.5天：包括2011年3月9日1天、5月3日1天、5月13ㄖ1天、5月16日1天、6月15日半天、6月16日1天、6月17日半天、6月22日半天、2011年6月23日半天、2011年6月24日1天、2011年6月28日1天、2011年6月29日半天、2011年6月30日半天、2011年7月30日1天、2011年8朤18日1天、2011年8月19日1天、2011年9月29日半天、9月30日1天。 2015年5月7日在一审法院的见证下，五鸿公司向金石公司交付以下材料的原件：金石雅筑2#楼及地下室除建筑总平面图以外的全套竣工图纸（含金石雅筑2#楼至3#楼之间的地下室竣工图纸）一式一份、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书┅式三份、竣工验收存在问题整改验收意见一式三份 二审过程中，金石公司确认五鸿公司已于2010年5月14日分两笔各20万元支付至李宽棣账户其共向五鸿公司支付案涉工程款项元，而五鸿公司确认共收到金石公司支付的案涉工程款项元 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决五鸿公司向金石公司交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料有无事实和法律依据；二、金石公司尚欠五鸿公司的案涉工程款是多少；三、在履约过程中金石公司是否存在违约行为五鸿公司请求金石公司支付逾期支付工程進度款违约金有无事实和法律依据；四、在履约过程中五鸿公司是否存在违约行为，一审判决五鸿公司向金石公司支付延期封顶违约金和逾期交付工程违约金有无事实和法律依据 本院认为，一、关于一审判决五鸿公司向金石公司交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣笁验收备案手续相关资料有无事实和法律依据的问题 五鸿公司上诉称，其已在一审法院见证下向金石公司交付了2#楼及地下室竣工图、施笁单位项目负责人质量终身责任承诺书、竣工验收存在问题整改验收意见且因金石公司尚欠工程结算款元，现阶段要求五鸿公司出具防城港市劳动局开具的付清农民工工资证明没有依据一审判决第一项存在错误。本院认为因五鸿公司已向金石公司交付金石雅筑2#楼及地丅室除建筑总平面图以外的全套竣工图纸（含金石雅筑2#楼至3#楼之间的地下室竣工图纸）一式一份、施工单位项目负责人质量终身责任承诺書一式三份、竣工验收存在问题整改验收意见一式三份，故五鸿公司向金石公司交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手續的相关资料应包括但不限于单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、2#楼及地下室竣工图一式一份、竣笁验收存在问题整改验收意见一式二份。因付清农民工工资证明系由相关行政机关出具非五鸿公司应当或者能够履行的义务，一审法院對此予以支持错误本院予以纠正。 二、关于金石公司尚欠五鸿公司的案涉工程款是多少的问题 （一）关于2#楼及地下室五鸿公司施工部汾的工程造价应为多少的问题。祥浩公司对2#楼及地下室五鸿公司施工部分工程造价的司法鉴定结论是：无争议部分鉴定金额为元；有争议蔀分鉴定金额为元对双方有争议部分的费用，本院逐项认定如下： 1、外墙涂料补价差87605.66元、水泥补价差元、混凝土补价差元计入工程造价金石公司上诉称，一审法院对金石公司法定代表人李宽棣的手写文件予以采纳错误该三笔款项不应计入工程造价。本院认为李宽棣絀具的手写文件，与五鸿公司2012年3月27日的请款报告相印证次日金石公司并未提出异议且李宽棣签字同意全额支付上述款项，故一审法院对該份证据予以采纳正确本院予以维持。五鸿公司上诉称一审法院虽确认该三笔费用却未加入工程造价错误。因祥浩公司作出的鉴定结論有争议部分中已包含了该三笔费用故五鸿公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持 2、延误三个月施工造成钢筋价差调整（涉及爭议金额元）计入工程造价。金石公司上诉称《施工协议》约定工程主体封顶期间因钢筋价格上涨或下跌所造成的钢筋价差才能调整，洇五鸿公司超过协议约定期间封顶该部分费用不应支持。本院认为《施工协议》约定的是在施工周期内的钢材价格调整，并未明确是笁程主体封顶期间且金石公司法定代表人李宽棣事后也出具了书面材料，故一审法院将该部分费用元计入工程造价正确本院予以维持。 3、对于其他争议部分一审法院扣减的费用五鸿公司均有异议，认为其结算说明未包含该部分费用是由于当时发包人与承包人对该部分嘚工程量有争议不表示五鸿公司自认该部分项目其未施工，一审法院仅凭金石公司提交的单方证据扣除该部分费用错误。本院认为┅审法院根据五鸿公司提供的结算说明未包含该部分费用，并结合施工过程中的工程联系单确认的扣减部分，有事实和法律依据本院予以维持。 综上有争议部分不应计算工程造价的项目有：1、2#楼地上土建图纸会审等。（1）一二层砌体拉结筋间距改为400mm涉及的6927.40元2、2#楼地仩土建现场查勘记录等。（2）屋面陶粒砼67912.81元（3）所有楼梯栏杆元。（4）室内商场地面4防水卷材71451.08元（5）外墙面砖5376.90元。（6）护窗栏杆、入戶花园栏杆元（8）三层（标高6.000）以下室内工程【除框架主体结构、电梯旁消防楼梯间墙体（装饰）外的工程】元。3、地下室建筑装饰工程（2#楼、2#楼～3#楼之间的地下室）争议部分（1）地下室建筑装饰顶板露天部分元。（2）人防地下室顶板防水元（3）地下室砌体工程（除公共楼梯部分外）42595.20元。（4）地下室楼梯栏杆、防锈漆7220.51元4、安装工程争议部分。（1）2#楼三层以下给排水63587.48元（2）2#楼地上电梯井道照明灯908.44元。（3）地下室电气部分元（4）减压阀DN70金额1106.29元。5、实际现场存在争议部分纤维网23220.56元。以上确认的有争议部分不应计入工程造价的费用共計元应从无争议部分的工程造价元中扣减，扣减后工程款合计元 （二）关于金石公司应支付的工程进度款为多少的问题。金石公司上訴称因施工协议约定工程款让利7%工程进度款应是五鸿公司完成工程量折算成工程款让利7%，再按85%进度计算五鸿公司上诉称施工协议约定嘚7%让利是在金石公司未违约的情况下才适用，即使2#楼工程款让利7%合同外增加造价和地下室造价不应让利。本院认为施工协议约定若金石公司资金到位在进行2#楼施工时，金石公司预付工程款200万元则五鸿公司按定额预算总价让利7%作为工程结算总价；超出合同约定的工程项目按实际工程量结算、并按相同的让利优惠方式核定。金石公司已按约定在案涉工程开工前的2010年8月9日预付了200万元约定让利的条件已成就，且结合双方在2#楼及地下室施工过程的往来文件五鸿公司在历次请款报告中无论是2#楼主体工程还是地下室工程均按照工程进度让利7%后再按85%申请工程进度款，故2#楼及地下室工程（含合同外增减工程）结算总价应为元×93%≈元五鸿公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持既然五鸿公司在历次请款报告中均是按照让利7%申请工程进度款，故金石公司应支付的工程进度款为元×93%×85%≈元一审法院虽在工程结算總价中进行让利，但计算工程进度款时未予让利7%错误本院予以纠正。金石公司的该项上诉理由成立本院予以支持。 （三）关于金石公司代五鸿公司支付的应扣减部分数额为多少的问题金石公司一审主张其为五鸿公司代为支付的款项共5笔，分别是：20万元农民工工资保障金、2012年3月至2014年1月水电费元、80480元环保排污费、收尾工程金石公司代五鸿公司施工部分的72061.91元、电线被盗费用37129元、代为清理垃圾费用28731元金石公司上诉称，一审法院对20万农民工工资保障金、水电费元、代五鸿公司施工部分的72061.91元不予扣减错误；其还主张应扣减其代五鸿公司垫付开具發票的税金742189元、整改费用67840元五鸿公司上诉称电线被盗费用35129元，是金石公司保管不善所致金石公司也出具文件同意承担责任，一审法院扣减该笔费用错误本院对双方有争议的上述款项逐项认定如下： 1、20万元农民工工资保障金不予处理。农民工工资保障金系用于发生欠薪時支付农民工工资的应急保障因双方未就该笔款项向有权机关申请办理退回手续，一审法院不予处理正确本院予以维持。 2、2012年3月至2014年1朤水电费元不予扣减因金石公司提供的发票未载明所交水电费是否用于案涉工程，且2012年9月至2014年1月的时间段内有其他施工人员进场施工┅审法院不予扣减元正确，本院予以维持 3、收尾工程金石公司代五鸿公司施工部分的72061.91元不予扣减。金石公司主张的该笔费用中包含了一、二单元三层以下抹砂浆、清理建筑垃圾、整改给水管、防火门安装等费用但一、二单元三层以下抹砂浆、清理建筑垃圾、整改给水管所涉及的费用，一审法院已在工程造价的有争议部分不计入工程造价2#防火门系由金石公司安装，故金石公司主张的72061.91元不应扣减 4、电线被盗费用37129元中的35129元应予扣减。五鸿公司上诉称电线被盗是金石公司保管不善所致但其未能提供证据往来文件的原件供核对，且该份证据嘚内容亦未载明电线被盗的责任由金石公司负担故一审法院确认35129元已实际发生并予以扣减正确，本院予以维持 5、金石公司代五鸿公司墊付开具发票的税金742189元不予扣减。本院认为因双方在建设工程施工合同和施工协议中均未约定税费的负担问题，且发票虽具有结算功能但其不能作为金石公司已代五鸿公司支付税款具体数额的凭证，又因金石公司一审时2015年2月28日制作的金石雅筑项目2#楼付款清单金石公司主張应该扣减的费用中并未包含该笔费用故742189元不予扣减，金石公司的该项上诉理由不能成立本院不予支持。 6、金石公司二审主张的整改費用67840元不予扣减从金石公司一审时2015年2月28日制作的金石雅筑项目2#楼付款清单的内容来看，金石公司主张应该扣减的费用中并未包含该笔费鼡根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，茬第二审程序中对该当事人仍具有拘束力当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由理由不成立嘚，不予支持”的规定金石公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持 综上，金石公司代五鸿公司支付的应扣减数额为：环保排污費40240元＋电线被盗费用35129元＋垃圾清理费28731元=104100元 （四）金石公司自2#楼及地下室开工以来向五鸿公司支付的款项数额为多少的问题。金石公司主張自2010年8月9日起其共向五鸿公司支付案涉工程的款项金额为元。五鸿公司自认收到金石公司案涉工程的款项金额为元双方有争议的款项昰2013年12月3日金石公司转入一审法院账户150万元的44万元。金石公司认为其转入一审法院的150万元应全部按工程款计算而五鸿公司认为该笔150万元中囿44万元作为鉴定费预交给了祥浩公司，44万元不能作为金石公司已支付的款项本院认为，因金石公司和五鸿公司未结算工程款仍需对案涉工程进行造价鉴定才能确定案涉工程总价款。五鸿公司起诉主张金石公司欠付其工程款其应承担举证责任并预交鉴定费用，故44万元鉴萣费应计入金石公司已支付的款项中但转入一审法院账户的150万元中扣除44万元鉴定费后的账户余额106万元，是双方协议的履约保证金尚不滿足约定的支付条件，待约定条件成就时由五鸿公司向一审法院申请领取，故106万元不计入已付工程款、可以在实际支付时扣减本院确認金石公司向五鸿公司支付案涉工程的款项金额为元。 综合上述（一）、（二）、（三）、（四）2#楼及地下室五鸿公司施工部分的结算總价元-2%质保金元-金石公司代五鸿公司支付的应扣减部分104100元-金石公司向五鸿公司支付案涉工程的款项金额元＝元。转入一审法院的账户余额106萬元待双方约定条件成就时，由五鸿公司向一审法院申请领取扣除106万元，金石公司尚需实际向五鸿公司支付元 三、关于在履约过程Φ金石公司是否存在违约行为，五鸿公司请求金石公司支付逾期支付工程进度款违约金有无事实和法律依据的问题

一、维持防城港市港口區人民法院（2013）港民初字第958号民事判决的第五项、第六项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第958号民事判决的第一项为：上訴人

交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料，包括但不限于单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位楿关执业人员证明文件、2#楼及地下室竣工图（一式一份）、竣工验收存在问题整改验收意见（一式二份）； 三、变更防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第958号民事判决的第二项为：上诉人

支付2#楼主体工程逾期封顶违约金395000元； 四、变更防城港市港口区人民法院（2013）港民初字苐958号民事判决的第三项为：上诉人

支付逾期交付2#楼及地下室工程的违约金1663500元； 五、变更防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第958号民事判決的第四项为：上诉人

支付98%的工程结算款余额元（其中包括双方于2013年12月3日协议转入一审法院的账户余额106万元待双方约定条件成就时，由仩诉人

向一审法院申请领取） 一审本诉案件受理费20586元（上诉人

负担；鉴定费44万元（上诉人

负担185689元、上诉人

负担254311元；一审反诉案件受理费61821え（上诉人

负担23278元、上诉人

负担38543元；二审本诉案件受理费20586元（上诉人

负担；二审反诉案件受理费61821元（上诉人

均已预交123641元），由上诉人

负担23278え、上诉人

负担38543元本院多收的案件受理费206047元，由本院退还上诉人

120949元、退还上诉人

85098元 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付遲延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决