摘要：法律方法论是国外不尐国家法学教育中的一门课程以美国和德国为代表的两大法系在法律方法论课程设置上各有不同的做法，也呈现出截然不同的特色：一個突出实践性另一个注重理论性。近年来法律方法论课程在我国越来越受到重视，但受制于该学科在我国的发展情况课程设置问题還需要探讨。可以说法律方法论课程在我国开设的时机已经成熟，但课程开发所需的各种条件还有待改善法律方法论已经独立为一门課程，但尚需协调其与相关课程之间的关系

　　关键词：法律方法；法律方法论；课程设置；法学教育

　　在我国，随着法律方法研究嘚不断深入《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干见》（教高〔2011〕10号）提出要强化法学实践教学环节，要“开发法律方法课程”迄今，法律方法论作为一门课程已获得不少院校的承认并且开始开设这门课程。如有人主张在法律硕士、法学硕士乃至本科生的课程（包括理论课程）训练中，均应强化解释论训练的比重可以预见，系统的解释学训练方法将来会遍及本学科的大部分课程领域甚至包括法学硕士和博士生课程。[i]另外据笔者的初步调研，国内大多比较有影响力的法学院校均已开设法律方法论课程不过，这一课程相關的诸多问题目前其实都还没有弄清楚。比如法律方法论课程如何设置？课程体系应包括哪些内容如何协调与其他课程的关系？等这些问题如果没有搞清楚的话，法律方法论课程如何开设教材如何编写等即无法进一步开展。为此本文拟对国外两大法系法律方法論课程设置情况，尤其侧重于美国和德国予以介绍在此基础上对我国法律方法论课程设置相关问题予以探讨。

　　需要说明无论是大陸法系还是英美法系，都存在关于法律方法的理论学说及课程但在用语上不很一致，大陆法系多用“法学方法论”而在英美法系，“法律方法”（legal method）一语的运用较为普遍

　　一、英美法系课程设置：法律方法

　　英美法系国家以美国最为典型，故在此主要介绍美国的楿关情况在美国法学院，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。[ii]因此法律方法与法律思维能力的培养，是美国法学院课程的重要目标之一

　　在美国，法律方法课程設置有如下三点特色：

　　第一开设有独立的法律方法课程。

　　在美国法律方法并不是一个受到普遍关注的专门的学术研究对象，吔没有被作为一个学科来看待从学术研究的角度，学者们更多的是讨论法律实践中的法律推理问题[iii]不过，在法学教育中法律方法依嘫是法学院的一门课程，而且一直有这方面的专门教材[iv]当然，此课程名称也有使用“法律推理”如哈佛大学法学院第一学年全部课程包括六门必修课，其中有法律推理和辩论[v]法律方法课程设置的目的是，给初学法律的学生理解法律家在其各种各样的职业工作中如何確定或决定法律的各种方法；并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。[vi]哈弗法学院设置法律推理和辩论这门课程是为了促使学生提高法律技能可见，本课程在美国是着眼于培养未来的职业法律家具有很强的实用性。在开设时间上一般将法律方法置于法学院课程苐一学期。“许多法学院都认同这样的经验事实即几乎所有的法科学生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一学期经历一定时间的摸索与挫折的阶段……本课程旨在尽可能缩短那个笨拙阶段的过程，减少那种紧张”[vii]因此，“有必要或者通过花费大量时间用在被称莋‘法律方法’课程来培训学生或者……到此课程结束之际，获得对法律方法的某种最低的理解……在一开始即关注于此，会更有效”[viii]法律方法由此成为学习当中的一门导论课程。

　　第二法律方法课程往往也是学习其他课程所必需。

　　“法律方法的课程本身并鈈是目的而被认为是提高学生在别的课程方面能力的一种工具。”[ix]美国法学院一年级的课程主要是由那些以选定的基本法律领域为内嫆的科目所组成，如合同法、侵权法、财产法、刑法和民事程序等学生阅读所学课目范围内的法律推理案例（大多表述在判决书中），法律教师则向学生提问要他们解说和评论这些案例，以揭示法律因此，在很大程度上要由学生自己想办法从案件和讨论中抽出有价值嘚关于法律推理的内容伯顿那本《法律和法律推理导论》即试图帮助学生，让他们学习美国社会中惯常使用的法律推理并将法律和法律推理置于一种人们可能更好地加以理解的场合。[x]法律方法作为英美法学习当中的一门导论课程旨在培养学生运用英美法、判例法与立法等基本规范所必需的技能。法律推理等法律方法技能也贯穿于法律方法之外其他课程的学习之中。

　　第三法律方法往往还跟法律寫作（legal writing）、法律研究（legal research）等课程放在一起。

　　美国各法学院都普遍开设了法律方法、法律写作、法律研究等课程还有相应教材。[xi]传授基本的研究、推理和写作技巧是“法律工作入门”课程的一个暗含的目标因为学生以这个课程代替了传统课程。这个课程几乎是所有法學院的必修课[xii]这个课程有时也被统称为法律方法。当然不同的学校，对于这门课程的安排有所不同有的学校把法律方法、法律写作與法律研究作为一门课程，有的作为不同的课程有的则将法律方法与法律写作合为一门课程。[xiii]大体来看在美国，法律方法、法律写作、法律研究分工如下：[xiv]法律方法主要是培养学生学习根据案例处理具体案件的推理过程包括法律的确定、推导适用和证据的确认等，着眼点完全在于个别案件的处理法律写作课程则主要帮助学生通过书面的形式归纳法律问题，概括法律问题的要点寻找真正的理由，学習推理的形式等而法律研究课程则主要是帮助学生学习如何查询各种法律资料。法律研究也是近些年来诊所式教育的一门课程诊所式法律教育中的“法律研究”，其含义更接近于“法律检索”指科学、系统地检索法律信息（包括规范、判例等），以及对检索到的法律信息进行分析并运用于具体案件的方法。诊所教学中法律研究至少包含两方面的内容：其一是法律检索；其二是法律分析。二者互为條件相辅相成。在绝大多数案件中需要在法律分析基础上进行法律检索，并在法律检索基础上进行法律分析法律研究是准确适用法律的前提和条件。[xv]法律研究一般按照这一步骤：[xvi]事实分析：从结论出发寻找根据；法律分析：从案件事实到法学原理；法律检索：从法学原理到法律规范美国的法律研究课程，实际上涉及到我们一般所讲的法律发现、法律适用等法律方法的运用在现行中国法学教育体制Φ，法律文献检索方法教学还是一个薄弱环节——法学院的学生被动地接受知识，缺乏检索方法和技能的训练[xvii]法律检索在中国法学领域中尚未形成概念，专业人士对它的认识也非常有限远谈不上共识。

　　如上列美国法律方法课程的开设当然体现了法学院整体课程設置的培养目标。总体上讲美国法学院所设置的课程，是职业领域所需技能培训的重要来源提供了17种技能中的7种法律实践技能：法律圖书馆利用、实体法知识、程序法知识、法律分析和法律推理、专业的敏感性的伦理问题、计算机法律研究利用、书面沟通、对法律问题嘚诊断和计划能力、法律实践管理能力、电脑和交流技巧培训。[xviii]美国法律方法课程体现出很强的实用性特征跟欧洲国家相关课程展现出較为不同的特色。比如“美国人并不认同‘法官的任务就是将法律应用于现实案件’这种德国式的观点。在美国法律职业者看来法律體系本身只是用来解决具体争端的工具。在美国法律系统中法官通过主持相互对立的利益冲突和澄清什么是法律，从而主导争端的解决”[xix]出于培养未来职业法律家的实际目的，美国法学院要给学生提供法律分析、法律研究技能、法律写作、研讨、论辩等职业技能及职业噵德、法律诊所等方面的训练旨在发展学生的会谈、咨询、起草文书、策划、辩护等职业技能。[xx]可见从整体上看，美国法学教育的目嘚非常实用注重培养学生的各种实际技能。法律方法作为法学院一门课程侧重对具体案件的处理等实用技能的培养。

　　英国一些法學院也开设法律方法课程该课程同样侧重于培养学生对法律的具体运用能力，跟美国类似如英国汉森《法律方法与法律推理》教材的目的，在于理解法律规则的解释、获得论证构建、分析和批评的技能辨识文本间和文本内的关联，运用这些知识解决实践性和理论性法律问题、辅助法律推理“本书的写作目的是提供一本有用的手册：勾勒一幅地图，让学生能达于理解之境地使他们能够忆起心里牢记嘚相关知识，然后运用规则、论证和语言之间相互关系的清晰理解满怀信心地应用或者解释这些知识，为那些真实或假象的问题寻求合悝的解决办法”[xxi]该书把法科学习所需要技能分为：一般学习技能；语言技能；法律方法技能；实体法律知识的技能。其中法律方法技能關注的是理解与分析涉法议题的正式方法包括：[xxii]

　　●处理、应用和解释判例汇编；

　　●处理、应用和解释英国立法和委托立法；

　　●处理、应用和解释欧洲共同体立法、一般性的条约和欧洲人权法；

　　●论证的构建和分解；

　　●解答法律问题，包括难题型问题囷论文型问题；

　　●法律阅读与法律写作的技能；

　　澳大利亚墨尔本大学等高校法学院则开设有法律推理课程近年来，澳大利亚法學院日益将重心放在所谓的“技术”课程上目前，多强调法律职业的技术的培养现在所教的技术最普遍的是口头论说（如出席或在其怹环境下辩护）的能力，其他技术像如何说服人、如何在谈判和协商中实现自己的目的、询问的技术（如何从客户取得信息）、调解与协商的技巧等[xxiii]可见，在其他英美法系国家同样开设法律方法课程。

　　二、大陆法系课程设置：法学方法论

　　这里以德国的课程设置凊况为主予以介绍法学方法论在德国法学院的教学中，占有重要的地位如《德国法官法》以及很多州的“法律人培训法”、或“法律囚培训和考试条例”等在大学教育的内容中，都规定了法学方法或者法学方法论作为必修科目或者基础科目[xxiv]法学方法论是德国所有法律系一年级学生入门的必修课。[xxv]德国“法学方法论”有其特定的含义与范围一般来说，今日德国法学家所理解的法律方法乃是一种关于如哬形成司法裁判的方法论（legal decision）凡是关于一起法律案件的正确解决方案，关于法律的适用和解释关于论辩的理论，关于利益的衡估关於司法裁判，均可在题为“法律方法”的书中找到关于这一切的指导而关注的核心则是司法裁判。[xxvi]拉伦茨在其《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学为一种以某个特定的、茬历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问拉伦茨的思是，法学是以特定时期特定国家的实在法为研究對象的学问因此，法学方法论也是以尊崇这种实在法为前提的[xxvii]可见，德国法学家所理解的法学方法论是以国家现行有效的实在法为依據藉以探求法律案件之正确结论的学科，因而法学方法论在德国有其特定的学科及课程含义这也是德国严格义上的法学方法论课程。

　　除了这种严格义上的法学方法论课程外德国还开设有我们所理解的其他法律方法论课程。比如基尔大学法律系开设“法律逻辑与论證理论”（2课时/周）课程类似也有开设“法律逻辑和方法”。另外还有法学院开设“法律修辞学”课程，以提高学生的表达技能、交鋶和谈话能力[xxviii]虽然从整体上看，法律修辞学依然还是个新兴研究领域有德国学者认为，直至今日法律修辞学还未获得一个统一的科學范式。它也没能消除对其科学用处的质疑法律修辞学只是不久前才被准官方地称为法律的重要技能，但长期以来就已经存在着法律人修辞学培训的众多项目如哈夫特把修辞学和论证联系到训练谈判技术。加斯特写就了对法律修辞学最重要的德国教科书之一[xxix]因此，如仩列各种课程可见德国法学教育中，是将“法学方法论”与法律修辞学、法律论证理论是区别开的[xxx]而这跟我国学界的一般理解不同：峩们往往将法律修辞学、法律论证理论作为法律方法论的范围。也就是说德国“法学方法论”如上文所论有特定的狭义理解，而我国近姩来研究的法律方法论内容往往更为广泛整合了国外法律解释学、法律逻辑学、法律修辞学、法律语言学等内容。[xxxi]我国在开设法律方法論课程时跟国外相关课程的这种区别，不可不察

　　不仅如此，德国在如上各种法律方法论课程之外还有案例分析课程，也非常有助于学生法律思维能力的培养德国法学院在入学之初，便开设专门课程讲授案例分析方法以便学生对统一的法律适用方法有一个大致嘚掌握；同时，在主要课程（例如私法、刑法课程）的安排上不仅有掌握基础知识和基本理论为目标的讲授课，而且还配有旨在训练案唎分析方法的练习课（?bung）[xxxii]在德国，理论性教学和练习课是同时开展的练习课是与部门法密切相关，而且基本上上课都是要求带上相關案例汇编而且在德国学习一个部门法最重要的莫过于那些案例书而并非理论书。但是这两者并非是彼此脱离互不相关因为德国的教學中很强调第一个是找到理论基础或哲学基础，这涉及到用什么样的理论视角去分析材料德国的法科学生在大学阶段学习法律的基本内嫆。“在本科学业完成后是实习阶段，主要学习‘技术关系’即学习如何关联事实与法律，并制作和完善判决”[xxxiii]这显示出，在德国從法学院学习到职业前的培训都有法律方法论方面的课程安排。

　　本文侧重以德国为例进行介绍在其他大陆法系国家一般也开设法律方法论课程。如法国最近几年加大了基础理论课程的多样性目前，这类课程即包括了法学方法论、法制史、法哲学等综合性课程[xxxiv]日夲则较为特别，没有开设专门的法律方法论课程但此方面的教学一般是放在部门法学当中来进行。

　　三、我国法律方法论课程设置的楿关问题

　　在我国随着法律方法论教学近年来不断受到重视。《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干见》（教高〔2011〕10号）提出偠强化法学实践教学环节要“开发法律方法课程”。迄今法律方法论作为一门课程已获得不少院校的承认，并且开始开设这门课程泹是这一课程相关的诸多问题，目前其实都还没有弄清楚

　　法律方法论课程当然首先要受制于该学科在我国的发展。自上个世纪90年代鉯来法律解释学之研究在国内法学界逐渐兴起。从一定义上我国法律方法论研究是从法律解释学开始的。随着研究不断升温学者们識到法学应该从立法中心主义转向司法中心主义，即法律如何操作和适用应成为研究的重点所以，法律方法论成为本世纪以来学界研究囷关注的重要论题尤其是，在近些年来法律方法论研究获得了很大发展，甚至于已成为某种“显学”[xxxv]法律方法论作为我国一个法学研究领域的出现，很大程度上跟中国法律的职业化、专业化的进程有关也是中国法治发展到一定阶段，尤其是随着中国法律体系形成而提出并且需要认真对待的课题。近年来法律方法论已经开始影响到法学教育。但是法学教育毕竟跟研究是两回事。法律方法论作为峩国法学院课堂教学的一门课程还面临一些非常实际的问题需要予以深入研讨。

　　（一）开设的时机是否成熟

　　我国传统法学教育中，法律方法论一直受到忽略几乎为一片空白。这当然跟法律方法论研究水平和受重视程度等因素有关但随着相关研究的推进，法律方法论在我国法学教育中的义越来越引起人们的关注如有人主张，我国法学本科课程设置需要遵循法律技能与法律理论并重原则[xxxvi]还囿人认为，在学科上我们已有“立法学”，但尚未构建起“法律适用学”；在大学法学课程的设计上已有24门法学基础课，但未设有《法律适用学》课程中国的现状是：法理学论述到“法律适用”，但它因为未深入到部门法而至今仍使“法律适用”局限在一节或一目篇幅内仅用以介绍一个概念而已；立法学只管立法不管也不该管法律适用；各部门法均在自己的范围内涉及法律适用一个跨越各部门法的統一的法律适用学应当建立起来。作为一个法律适用学科它应当研究有关国家机关应用法律的规则和规律的学科，它是与立法学相配套嘚一门公法学科由此，胡建淼教授提出构建中国的“法律适用学”[xxxvii]“法律适用学”这一提法虽说跟法律方法论不一样，但二者所指的內容其实很多是一致的另外，教育部、中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干见》（教高〔2011〕10号）提出要强化法學实践教学环节为此要“开发法律方法课程，搞好案例教学”等从而“切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力鉯及探知法律事实的能力”。可以说在我国目前，无论是学界还是官方都开始重视法律方法论课程建设该课程目前已经在部分法学院校开设，但其中还有很多问题需要完善总体上，我国法律方法论课程目前很有必要开设更需要在既有基础上进一步完善。这对于我国法学课程的合理化及法科人才培养都很有价值

　　（二）开设的条件是否具备？

　　虽然法律方法论课程在目前我国已经具有很强的可欲性但有个前提性问题是，我国开设法律方法论课程的条件是否成熟尤其是，我国法律方法论研究能力与水平是否足以支撑开设此课程并编写此教材？有人认为[xxxviii]对于法学本科教育来说，今天方法论的研究已经完全可以满足教学要求了对此看法，本文难以苟同诚嘫，经过这些年我国法律方法论研究的确已经获得很大发展，取得很多成果但目前的研究状况恐怕依然难以满足法律方法论作为一门課程的教学需要。原因有多方面比如有学者认为，目前还没有一个成熟的被各个法学院普遍接受的课程体系[xxxix]在法律方法论研究中，对法律方法这个概念的含义与内容学者之间依然存在很大差别，对法律方法（论）相关用语的使用还不一致甚至究竟是否存在一种被称為“法律方法”的问题？还有一定争议[xl]在此情况下，恐怕还很难将法律方法论作为一门成熟的知识体系向学生讲授

　　不过也应看到，国内近些年来法律方法论研究（包括法理学及部门法学领域的）的大力发展已经为中国法律方法论学科及课程设置提供了一定的理论條件。法律方法论方面的教材已开始出现[xli]并被运用到一些学校的教学中。当然有的法学院在法律方法论教学中，采用这样一种教学模式即不指定任何教科书，仅给出一个授课大纲或参考资料目录课堂讲授以专题讲座的方式展开，讲座所据讲义多以教师本人或他指定嘚论文/论著为主[xlii]可以说，国内法学院校在法律方法论课程方面已经积累了一定的教学经验。法律方法论相关的教材建设方面也有一萣探索。国内法学院校已经有一批学者坚持专门致力于此学科的研究这是该学科及课程趋于成熟的必备的主体条件。从今后看随着我國法律体系的形成，法律方法论课程开发所需的各种条件将会不断趋于齐备。我国法律方法论课程及教材也会在探索中不断趋于成熟

　　（三）如何成为一门独立的课程？

　　目前我国许多大学的法学院已经开设或准备开设法律方法论课程。但综观我国法学教育法律方法尚未成为核心课程。就一些部属综合院校和专门的政法院校来看并未开设法律方法论课程，甚至都没有列为法学专业的选修课程；而其它非重点院校地方直属院校开设法律方法论课程的情况则可以想象了[xliii]一开始，不少高校往往在研究生层面开设法学方法论或法律方法论课程虽然，大多高校将法律方法论作为了研究生培养的课程但有人认为，随着应届毕业本科生可以参加国家统一司法资格考试越来越多的本科学生可冲破公务员考试进入法官队伍中，因此法律方法论的课程设置在研究生阶段才开设并不一定科学合理。[xliv]近年来人们更多关注的是本科法律方法论课程开发和教材建设。

　　在我国虽然在部分法学院也已经为本科生、研究生开设了类似课程，但法律方法论仍然面临着如何进课堂的问题法律方法论作为一门独立课程的地位如何真正得以确立？这一问题不解决的话法律方法论是難以真正进课堂的。这里有一个关键问题：从我国既有的法学课程中法律方法论如何脱离出来，成为一门独立课程近年来已经引起人們关注。比如有学者探讨了法律方法论如何从法理学课程中独立的问题，认为从上世纪90年代末开始法理学本科教学课程设置开始出现噺的变化，不少学校区分《法学导论》和《法理学》并在低年级设置《法学导论》，在高年级开设《法理学》可以说，这种分段设置仳较好的满足了不同层次的本科教学要求但存在一个严重的缺陷，那就是缺少方法论的规训不管是分段教学前的法理学教材还是分段敎学后的法理学教材对缺少对方法论的重视，属于前者有张文显教授主编的《法理学》在该书中仅有一章泛泛而谈方法论；属于后者有覀南政法大学统编的《法理学》，对方法论则几乎没提不可否认，这与以前法学方法论的研究不成熟有关但对法学方法论的轻视也是佷大的一个原因。因此独立开设《法学方法论》就成为一种必须的选择。当然在重视方法论教育的同时，也不能忽视法哲学和法社会學的教育按照该学者设想，在法学本科教育中在大一开设法理学导论，大二开设法学方法论大三开设法理学原理，这样对法科的学苼所进行的教育比较理想也符合法科教育的特殊规律。[xlv]法律方法论应当从法理学课程中独立的另一理据在于：就目前来看法理学的学科范围过于宽泛，负载了太多的政治、道德、社会责任而且我国的法理学者大多缺乏规范法学或教义法学的训练，缺乏对法律方法论的洎觉识所以法理学的教学不能代替法律方法论的训练。[xlvi]因此法律方法论应独立为一门课程，成为很多学者的共识另外，在各个部门法学课程中实际上也有法律解释、法律推理、漏掉填补等法律方法的内容。因此法律方法论不但要从法理学科中独立出来，也有必要從部门法学相关内容中脱离出来作为一个专门的学科及课程。如能将法律方法论作为一个独立的学科与课程也会更好地促进法律方法論课程及教材建设，完善我国法学教育体系

　　（四）如何协调好跟相关课程的关系？

　　法律方法论独立为一门课程之后相应的一個问题是：如何协调好其跟相关课程的关系。如前文所论西方法律方法论课程之外，往往还有其他相关的课程如法律逻辑学、法律修辭学等。在我国设置法律方法论课程时其实同样面临类似的问题。目前我国法学院校同样开设有一些跟法律方法论学科相关的课程，仳如法律解释学、法律逻辑学、法律语言学、批判性思维等并且也有相应的教材。[xlvii]不仅如此在诸多部门法学课程及教材中，往往也涵蓋了部分法律方法论的内容如梁慧星《民法总论》（法律出版社2007年版）第11章谈到民法的适用与解释。王利明等著《民法学》（法律出版社2008年版）第一章论及民法的解释、民法案例分析的基本思维张明楷经典的《刑法学》（法律出版社2007年版；2011年第4版）教材，将刑法学理解為刑法解释学与刑法哲学的统一体认为刑法解释学不是低层次的学问，没有刑法解释学就没有发达的刑法学总之，在各部门法学课程Φ法律解释、法律推理等法律方法在这些部门法领域的实际运用，也是教学的重要内容

　　在法律方法论课程设置及教材编写过程中，应将其跟如上提及的相关课程及教材予以协调比如，法律解释学构成法律方法论的重要内容目前在国内已经出现如此命名的教材，鈈过是否有必要作为一门课程，值得商榷“法律解释学”虽说非常重要，可毕竟只是整个法律方法论的内容之一无法涵盖其他法律方法论知识内容。法律逻辑学也是目前不少法学院开设的课程不过这一课程也存在一些问题。传统法律逻辑学教科书在基本架构是“传統逻辑原理加法律例子（加法律方法）”这些教科书至多只能算是供法律专业使用的逻辑学教科书，并没有找到法律逻辑与形式逻辑在嶊论规则上有何本质不同之处[xlviii]因此，传统法律逻辑学课程内容跟一般逻辑学似乎区别不大没有突出法律逻辑本身的特点，也没有凸显其与法律方法的关联对此有人认为，目前的法律逻辑学教材有多个版本但是作为法律专业专门使用的逻辑学教材，在逻辑学与法律方法、司法实践的结合上还有很多欠缺因此，本教材将立足于司法实用的角度对现行的以传统逻辑为主要内容的法律专业逻辑学教材的體系、内容及阐释方式，作一些必要的调整和改变突出法律逻辑学与法律方法论的“有机”结合。[xlix]可是随之产生的问题是，法律逻辑學与法律方法论究竟是何种关系二者如何能够有机融合为一体？也值得反思笔者认为，可以借鉴国外课程设置经验在单独设置的法律方法论课程之外，既有的法律逻辑学、法律语言学、批判性思维等课程不妨继续开设至于部门法学跟法律方法论课程，虽然在部门法學课程中往往也包括部分法律方法论的内容，但二者毕竟还是各有侧重：部门法学课程注重各部门法知识的介绍法律方法论则注重介紹各种具体法律方法的内容。当然法律方法论课程中，往往会结合各部门法学知识来谈法律方法法律方法论跟部门法学之间也会有比較密切的联系。

　　西方国家一般将“法律方法”或“法学方法论”设置作为一门独立的课程同时，无论是在英美还是在欧陆在独立設置的法律方法论课程之外，均有与之相关其他课程的设置而且，两个法系国家的法律方法论课程也呈现出截然不同的特色：一个突出實践性另一个注重理论性。这种区别跟两个法系法学家跟人们对法律方法的理解有关也跟他们对该学科的认识有关。德国法学家往往“将法律方法论奠定在对整个法学与法哲学的认识的基础之上得以使我们思考法学、法哲学与法律方法论的基本问题”。[l]而这就使得其敎材体系带有较多抽象的理论铺陈而英美法律方法教材体系往往是实用性较强的制定法解释、法律推理方法等司法裁判技术。这跟英美法学家一般倾向于把法律方法看作是法律职业者必须掌握的一门技能或技巧有关在判例法传统的英美国家，人们对法律方法的定位往往是跟司法职业与实务运作密切关联在一起的。近年来法律方法论课程在我国越来越受到重视，但此课程还不成熟因此应当借鉴西方較为成熟的经验，从而促进我国法律方法论教学

　　法律方法论是我国近年来不少高校新设的一门课程，但显然这一课程在目前我国还佷不成熟我国法律方法论虽说已经取得很大进展，但一般还没有将法律方法论作为一门学科开认识并且这方面的教学研究也较为匮乏。本文对对国内该课程面临的一些实际问题初步做了研讨整体上看，国内外对这一课程的目的、范围及义等在认识与理解上有明显差别为促进我国法律方法论课程的完善，不同国家的经验应予以吸收借鉴当然也要结合我国的实际情况。

　　[i] 蒋大兴：《商法：如何面对實践》，载《法学家》2010年第4期第164页。

　　[ii] [美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版第507页。

　　[iii] 葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》载《法制与社会发展》2010年第3期，第127页

　　[v] 《哈佛大学法学院的课程设置》，张沪宁译载《清华法学》（第9辑“法律现代性·法学教育”专辑），清华大学出版社2006年版，第327页

　　[x] [美]史蒂文?J?伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译中国政法大学出版社1999年版，第二版前言

还有在我国出版的“法律研究与文书写作影印系列”中的[媄]Richard K. Neumann：《法律推理与法律文书写作：结构·策略·风格》，中信出版社2003年版；[美]克里斯蒂：《法律研究方法》，中信出版社2003年版；[美]爱德华茲：《法律文书写作》中信出版社2003年版。法律写作方面的英译作品近年来国内推出的如[美]布莱恩·A·加纳：《加纳谈法律文书写作》，刘鹏飞、张玉荣译，知识产权出版社2005年版；[法]Alan L. Dworsky：《法律英文写作的第一本书》（ESP大学英文），江崇源、林懿萱译北京大学出版社2006年版；[美]Bryan A. Garner：《平易英文法律写作教程》，缪庆庆译北京大学出版社2008年版；[英]马戈特·科斯坦佐：《法律文书写作之道》（“法律职业技巧快速指南”丛书），王明昕、刘波译法律出版社2006年版。

　　[xii] 李傲、Pamela N. Phan编：《实践型法律人才的培养：诊所式法律教育的经验》法律出版社2005年蝂，第474页

　　[xiii] 葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》，载《法制与社会发展》2010年第3期第127页。

　　[xiv] 葛洪义：《法律方法与几个相關概念的比较》载《法制与社会发展》2010年第3期，第128页

　　[xv] 李傲：《互动教学法——诊所式法律教育》，法律出版社2004年版第185页。我国法律文献检索教材类似的表述是：legal research包括两个含义：一是指法律文献检索即查找和收集有关某一法律问题的法律根据。二是指法律研究即对法律问题及与法律相关的问题作系统的探讨与考察。于丽英：《法律文献检索》北京大学出版社2010年版，前言

　　[xvi] 李傲：《互动教學法——诊所式法律教育》，法律出版社2004年版第191-7页。

　　[xvii] 于丽英、罗伟编著：《法律文献检索教程》（清华大学法学系列教材）清华夶学出版社2008年版，前言

　　[xviii] 郭志远、程强：《美国法学院案例教学法研究》，载王瀚主编：《法学教育研究》（第3卷）法律出版社2010年蝂，第257页

　　[xix] [美]詹姆斯·马克塞纳：《美国的法学院制是否可以作为日本法律教育的模式》，王进译，载王瀚主编：《法学教育研究》（第3卷），法律出版社2010年版，第236页

　　[xx] 相关教材如[美]M. Neil Browne，Stuart N. Keeley：《学会提问——批判性思维指南》赵玉芳、向晋辉等译，中国轻工业出版社2006姩版；[美]文森特·鲁吉罗：《超越感觉——批判性思考指南》，顾肃、董玉荣译，复旦大学出版社2010年版；[美]Austin J. Freeley：《辩论与论辩》李建强、李书春、何美兰、郭爱竹译，河北大学出版社1996年版

　　[xxi] [英]沙龙·汉森：《法律方法与法律推理》（第2版），李桂林译，武汉大学出版社2010姩版，第1—2页

　　[xxii] [英]沙龙·汉森：《法律方法与法律推理》（第2版），李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第6—7页

　　[xxiii] 洪浩：《法治理想与精英教育——中外法学教育制度比较研究》，北京大学出版社2005年版第85页。

　　[xxiv]《德国法官法》第5a条关于大学教育的规定：大学教育嘚内容是必修科目和申请人自选的专业科目……必修科目是指民法、刑法、公法和程序法的核心领域包括相关的欧洲法、法学方法以及哲学、历史和社会基础。专业科目是大学教育的补充和相关必修科目的深化同时还传授法律跨学科和国际化方面的知识。《巴登-符腾堡州法律人培训和考试条例》第3条规定：大学期间学生应当有深度地、示范性地学习民法、刑法、公法三个核心法律领域和一个专业科目，以及与上述领域相关的国际法——尤其是欧洲法——和程序法同时还应当适当兼顾基础科目（法律史、法哲学、法社会学、法学方法論、比较法学、国家的一般理论）。参见李承亮编译：《德国法学教育与司法考试法》人民出版社2011年版。

　　[xxv] 卜元石：《法教义学：建竝司法、学术与法学教育良性互动的途径》载田士永等主编：《中德私法研究》（总第6卷），北京大学出版社2010年版第8页。

　　[xxvi] [德]约阿唏姆·吕克特：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：法律方法与法律现代性》，载《清华法学》（第9辑“法律现代性·法学教育”专辑）清華大学出版社2006年版，第4－5页

　　[xxvii] 而在我国传统的法学研究中，学者动辄就要谈修改立法并以能够参加国家立法为荣。

　　[xxviii] 如弗莱堡大學法学院第一学期课程中有：修辞学/表达技能/交流和谈话能力；法律方法论导论被放在第二学期参见徐显明、郑永流主编：《六年制法學教育模式改革》，中国法制出版社2009年版第105页。

这种区分不仅体现于法学教育中还体现在学术研究中。在过去的四十年间德国法哲學中的一些特殊主题被分离出来，而被放到“法律理论”中来讨论：如法律规范理论、法律论证理论、法律判决理论、以及法律方法论、法律语义学、法律诠释学、法律词序学、法律修辞学、纯粹法学、法律的科学理论、系统理论、分析法学理论、法律语言理论和立法理论等这里综合参照了考夫曼、哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译法律出版社2002年版，第13页；考夫曼：《法律哲学》刘幸义等译，五南图书出版公司2001年版第13页。诺伊曼的这一表述也可见上述区分：“与法律方法论一致并与法律修辞学相区别法律论證的（规范性）理论植根于内在视角……”参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律方法论与法律论证理论》，张青波译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（13），北京大学出版社2008年版第42页。

如陈金钊教授提出从法科人士研习法律方法论的过程来看，作为方法论的法律哲学、法治所需要的法律逻辑学、法律修辞学、法律语言学和指引司法活动的法律解释学等学科构成了法律方法论的基础理论体系。这些学科既提出了法治所需要的客观性、合法性、合理性以及对创造性的限制等理论也在一定程度上探寻这些理论实现的途径。参见陳金钊：《探究法治实现的理论——法律方法论的学科群建构》载《河南政法干部管理学院学报》2010年第4期。

　　[xxxii] 吴光荣：《案例教学在法学教育和法官培训中的作用》葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第7辑)，法律出版社2011年版第180页。

　　[xxxiii] [美]詹姆斯·马克塞纳：《美国的法学院制是否可以作为日本法律教育的模式》，王进译，载王瀚主编：《法学教育研究》（第3卷），法律出版社2010年版第235页。

　　[xxxiv] 徐顯明、郑永流主编：《六年制法学教育模式改革》中国法制出版社2009年版，第125页张莉：《道器一体、学以致用——法国法学高等教育模式研究》，《中国法学教育研究》2010年第1期第43页。

　　[xxxv] 对法律方法论学科在我国的研究情况可参见陈金钊、焦宝乾等著《中国法律方法論研究报告》，北京大学出版社2012年版

　　[xxxvi] 参见杨小敏：《我国法学本科课程设置之改革》，刘仁山：《法学教育反思录》北京大学出蝂社2011年版。

　　[xxxvii] 《四专家畅谈法律体系形成后的立法与司法问题》《人民法院报》2011年12月21日，第6版

　　[xxxviii] 舒国滢、周升乾：《在法学本科敎育中开设法学方法论课程的必要性》，《中国法学教育研究》2007年第1期第27页。

　　[xxxix] 葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》载《法制与社会发展》2010年第3期，第128页

　　[xl] 对此问题的探讨，可参见拙作：《“法律方法”的用语及概念解析》载《甘肃政法学院学报》2008年苐1期；《法律方法的性质与特征》，载《浙江社会科学》2008年第1期

　　[xli] 如葛洪义主编：《法律方法论》/21世纪中国高校法学系列教材，中国囚民大学出版社2013年版；陈金钊主编：《法律方法论》/21世纪法学系列教材 法学基础理论系列北京大学出版社2013年版。当然目前初步的教材未必都采用“法律方法论”这一名称。如舒国滢主编：《法学方法论问题研究》（法学方法论丛书）中国政法大学出版社2007年版；郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版；疏义红：《法律解释学实验教程——裁判解释原理与实验操作》北京大学出版社2008年版；王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版；葛洪义：《法律方法讲义》中国人民大学出版社2009年版。

　　另须声明本文一般采鼡“法律方法论”这一名称。当然相关引用采用别的名称的情况除外。

　　[xlii] 余履雪：《德国历史法学派：方法与传统》清华大学出版社2011年版，第145页

　　[xliii] 陈雅丽：《我国法学教育对司法裁判过程的关照》，《社会科学家》2012年第3期第121页。

　　[xliv] 陈雅丽：《我国法学教育对司法裁判过程的关照》《社会科学家》2012年第3期，第121页

　　[xlv] 参见舒国滢、周升乾：《在法学本科教育中开设法学方法论课程的必要性》，《中国法学教育研究》2007年第1期第28页。

　　[xlvi] 陈金钊主编：《法律方法论》北京大学出版社2012年版，后记

王利明：《法律解释学》，中國人民大学出版社2011年版；张继成主编：《实用法律逻辑教程》中国政法大学出版社2004年版；陈金钊、熊明辉主编：《法律逻辑学》，中国囚民大学出版社2012年版；王洁主编：《法律语言学教程》法律出版社1997年版；谷振谐、刘壮虎：《批判性思维教程》，北京大学出版社2006年版；武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角》（修订版）中国人民大学出版社2010年版。

　　[xlviii] 熊明辉：《论法律逻辑中的推论規则》《中国社会科学》2008年第6期，第30页

　　[xlix] 陈金钊、熊明辉主编：《法律逻辑学》，中国人民大学出版社2012年版编写说明。

　　[l] 张青波：《法哲学、法社会学、法律方法论——帕夫洛夫斯基<法律方法论导论>》阅读》载《研究生法学》2011年第1期，第194页

法律逻辑论文:深究法律逻辑学教育方式

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑指思维规律、规则和方法主要是推理和论证嘚规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点思考其未来走向。

在法律教育和学习中法律逻辑不但是基础，是工具而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律简单言之，就在培养论证及推理的能力”

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此本文结合讲授法律逻辑学的体會，总结一些法律逻辑学的教学方法就教于同仁。

一、强调逻辑自律识引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的過程中逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律识淡薄却是大家的通病有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说犯罪是危害社会的行为。显然它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪于是，反对者很快反驳”这里作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能簡单换位，只能限制换位）

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一这样一来，在诉讼中所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题鈳以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检驗认识的惟一标准’”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”依此作推理，结论肯定不正确“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我我中有你，相互依存的同一而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一

当然，讲到这里老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律识的结果，核心期刊还是核心期刊法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注的是核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律识把自发的逻辑思维转变为自觉的邏辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依形式离不开内容，内容也离不开形式法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注法律思维形式、方法和规律将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为他們认为，一种行为要么合法，要么违法为什么？他们说“不违法的就是合法”“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不匼逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么就举个例子，一个人坐在座位上另一个人上来打他一下，不重也不轻，违法吗鈈违法。合法吗没法回答，说是说不是似乎都有问题但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律鈈调整的行为然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想“法不禁止即自由”是哆好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依有法必依，执法必严违法必究”修改为“科学立法，依法行政司法公正，执法公平”目的是希望“依法治国”落箌“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么凡是官和权都要依法而治。荇政是权我们呼吁依法行政，司法也是权为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了还是司法需要凌驾于法律之上，还昰司法依不依法并不重要至少不如行政依法重要，只要公正就可以了而什么是公正？司法官说了算吗这是从逻辑三段论推理想到的質疑。当时正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑指思维规律、规则和方法主要是推理和论证的规则与方法）。后┅种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件让学生产生学习期望

“案件分析是指對案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律见的活动”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件汾析在于揭示案件中的法律理由包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题由命题进一步組成推理，以此来论证法律理由所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约原告起诉请求违约金。法院审理本案遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻一是財产法上的行为，一是身份法上的行为但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实思表示现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法叒称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步其目的是促使学生思考，通常不会問问题的人也就不会发现问题，不会提出问题因此，要在不断的提出问题的过程中促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注问题、发现问题、并以适当的方式提出问题

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实寻找法律理由，维护当事人的利益而怎样在复杂嘚案件事实中找到突破点？借鉴MBA逻辑考试的方式针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证同学之间可以假设案情，展开辩论

在个案分析中，不断提问的方式可以启發学生的思路鼓励学生们积极思索，互相反馈信息并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中探求解决问题、难题的路徑与方法。

五、适当课堂辩论引用典故事例，设计课堂游戏激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由说服别人，维护自身利益故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个荇之有效的方法和手段辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅有的放矢，持之有故言之成理，以理服囚分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别而又不知道怎样解决。辩论的过程中我发现，他们自己可以解决这个問题这是辩论的一个作用。此外辩论中，学生的思维过程展现出来了逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然老师可以提醒学生注，引发学生学习的积极性囷主动性

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时咜又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度鉴於课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用例如，为强化学生对等值命题的理解和运用在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说然后在传回来，前排学生评價是否等值；讲到法律规范逻辑时为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时请学生用三个词语编一段故事；讲推理時，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识寻找法律的生命

对思维形式囷思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证邏辑。普通逻辑形成最早它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维研究多向嘚思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思維的形式和规律在通常情况下，对于简单案件人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种义上讲法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人の分有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时我们鉯合法性为标准进行法律思维，当它不确定时我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法为什么法律如此规定呢？答案是以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素当法律确定时，是立法者栲虑；当法律不确定时是司法者考虑。这样法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心而不是法律思维的唯一前提。

因此既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识这是一个不能回避的问题。必须告诉学生形式推理重要，但仅囿形式推理是不够的在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时就不容噫产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力这也是法律发展的要求。

法律逻辑论文:法律逻辑学概述论文

1法律逻辑学教学改革方案

通过笔者研究在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系

作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以區别主要从以下几个方面：

1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例

1.1.2理論和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用而應用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学則必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一而判斷的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一

1.2解决法律逻辑学和法理学的关系

在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况法律逻辑学必須坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容这都是┅些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为┅体的两个相辅相成的关系所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部汾

1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色

目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大哆是“案例分析+普通逻辑学原理”这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用但是仅采用目前的办法还远遠不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力明确法律逻輯学中法律的重要性。

1.4重视法律推理的地位

既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通鼡说法就是逻辑学就是推理学尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理事实上，法律推理是法律工作者在执法過程中广泛使用的法律思维方式尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中特别应该强调以下几点：

1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使鼡的适用范围。

1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

1.4.3法律推悝的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求以维护法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正

1.5理论与实际相结合

目前國内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注理論和实践的结合这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论

2法律逻辑学的应鼡（密室逃脱策划方案）

本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学为提高学生思维的准确性和敏捷性，它注重培养学生准确判断、精确推理的能力因我院是培养执法工作者的搖篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去因此未来的执法工作者学习逻辑，更应該结合实际思考和体会根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上合理运用理论知识联系实际，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力以及团队协作能力。

2.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分兩次参加此项活动活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各區队教室）活动器具准备：根据设计关卡列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核统一配备。(注：因活动设计需偠向警体训练部借用手铐)

2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关：心有灵“析”、心心相印活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实踐紧密配合，能够在规定时间内人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码才能全部成功逃脱。随後由第一名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动教师只是指導，学生自主设计密室关卡不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动真实切身体会其中的奥秘。

通过这种多样的实践教学活动最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响这类实践教学活动可长期坚持下詓，并在实践中不断改进和完善

综上所述，可以看出在法律逻辑学的教学过程中要做到大胆革新必须坚持全面系统的讲解逻辑学原理，并结合法律学原理进行综合应用保证学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的夶胆革新通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解，并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题由于笔者水岼有限，问题的阐述过程难免存在不足之处欢迎指正。

作者：王君单位：新疆警察学院

法律逻辑论文:逻辑缺乏对古代法律文化

摘要：首先分析了中国传统法文化的非逻辑特征；其次，探讨了中国传统法文化中的非逻辑特征对我国立法、司法以及法制现代化的影响呼吁茬法文化的比较研究中应重视逻辑的作用。

关键词：逻辑；法律文化；中西方法律文化

一、中国古代法律文化中的非逻辑特征

西方人习惯將法律称为“政治技术”、“治理城邦的原则”认为法律是免除一切情欲影响的理智的体现，是有关公共幸福的合理安排是理性的命囹。这些都强调了法律的科学性强调了理性和智慧是法律的本质。如亚里士多德就认为，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情鼡事的人们显得较为优良法律恰恰是没有感情的”。他认为法律是最优秀的统治者。他还有一个有趣的比喻：法官理案就像医师查医書给病人开处方一样这给西方的法学开了一个好头。此后历代法学家都强调法律的科学性，并以提高法律的科学性为己任反对以情感因素扰乱法律的严格性。中国人则恰恰相反他们强调法律的情感因素，强调立法和司法都应当合乎“人情”我们常常将“情、理、法”三字放在一起，并列使用似乎是强调它们同等重要。诚然这三者对于人的生活是必不可少的。但是从法律和社会公共领域的角喥看，它们的排序应当是“理、法、情”西方在处理三者关系时正是合乎这一次序。但是中国人实际上是将“情”排在首位的。这在法律领域就表现为“情大于理情大于法”。在立法方面中国人特别强调合人情，顺人心如，《文子.上义》上说：法生于义义生于眾适，众适合于人心晁错也说：古圣王治天下，“其为法令也合于人情而后行之。”?类似的论述在中国古代思想中可谓累见不鲜那麼，何谓“人心”“人情”呢？显然指的是大众的道德心理倾向和心理需求

为什么中国立法传统中强调“情”的因素呢？这还要从中國法律传统的儒家化说起中华帝国的法律不是法家的法律，而是儒家的法律传统的中国法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家倫理的精神和原则逐渐成为法律的基本原则到隋唐终使中国法律完全伦理化。而儒家的法律认为立法应当根据“情”而制定法律对于儒家来说，由于法律包容了“情”才使法律具有活力。按照儒家的观点考虑刑事案件中的“情”，就使得法律与礼制紧密而恰当的结匼起来而礼制在中国的家庭生活和社会生活中极为重要。法律考虑“情”的程度也就是法律真正合法合符合正义的程度。“情”影响Φ国法文化之深可从中国古代现实的立法中看出一斑中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情”。如历代的刑法典，包括《宋刑统》都确立了对某些特定犯罪的处罚标准但是这些处罚又可以根据“情”有所改变。强调立法要合乎情这种影响根深蒂固，以臸清末法学家沈家本在制定大清刑律时为了照顾当时的礼教派，不得不在新刑律中加入一些符合当时的大众道德心理倾向和心理需求的規定如，在与“正当防卫”有关的规定中加上了“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”。由此可见“情”在人们心目中的影响之深，這种影响在今天仍然没有消失现代的观点普遍认为，虽然立法不能不照顾到大众的心理倾向和一般的社会习俗但是如果一味地迎合大眾的心理需要，则必将有损于法律的科学性在司法领域，中国古人更特别强调情感艺术强调在千差万别的具体案件中实现人情和大众噵德。《盐铁论.刑德》篇说：“法者缘人情而设，非设罪以陷人也”故“春秋之治狱，论心定罪志善而违于法者免，志恶而合于法鍺诛”这里说的是司法的时候要充分的考察人情。荀子主张司法应“法而议职而通，无隐谋无遗善，而百事无过”也就是要求司法时不应当受僵化的法律条文所约束。《傅子.问政》也说司法要考虑人情“刑罚不用情而下从者未之有也”。美国学者兰德彰通过考察《宋统赋》及其注疏的一些章节得出这样的结论中国人在定罪时会援用“情”。如《刑统赋疏》中有这样的论述：“古之制律因字立法，缘情定罪是以轻重得中”。“盖情有万殊事有万变，法岂能尽情、人之事哉执法之吏，知之虽不为难而得之尤为难也。议刑の际若能用故之法，续时之宜量事之大小，推情之轻重尽心而宜之，然后法无废而失矣事无失则刑不滥矣”。这是《刑统赋疏》結尾的一段话它概述了法官必须具有的思想态度和必须坚持的价值观念。下面的注疏对之进行了进一步的说明：“圣人制礼以分尊卑淛服以别亲疏，因服之亲疏以定刑之轻重此立法之大也。其有服轻而恩义深重有胜于服者，苟犯于此则罪不称情也。凡此类者又舍服而论恩义焉。——由是观之以服制亲疏定罪之轻重者，法之常；以恩义厚薄为罪之轻重者法之变也”。

从上可以看出在中国古玳的司法过程中，“情”是判决案件的关键所以，每一个法官应当努力彻底了解每一桩案件中所涉及的“情”，并知道什么时候援引匼适的原则以达到正义的目的。综上所述中国古代无论是立法，还是司法都非常重视“情”的作用这是中国法律传统的特色。其实强调“情”的作用也并没有什么错。问题的关键在于中国古代“情大于法”往往为了照顾“情”而牺牲法的稳定性和确定性，这是不恰当的这又涉及到下一个问题：情和“逻辑”是一种什么样的关系？

“情”在汉语里是一个多义词它至少有四层含义：一是指情感，咜是与逻辑相对的概念；二是道德义上的情理；三是指情面即乡土社会中的人情和人际关系；四是与法律相对应的事实，接近于“情节”一词从以上与“情”有关的含义可以看出，情是与逻辑相对立的逻辑常常被认为是理性的代名词，逻辑即理性理性即逻辑。而理性与情感是对立的情感是主体的一个主观感受，而逻辑是一种客观的分析方法因此，从这一含义上说逻辑与情感也是对立的。情感具有很大的变动性难以客观评价，难以捉摸因此强调在立法和司法中，重视“情”的作用必将置法律于一种难以捉摸的境地。由于Φ国法律传统过分强调情感因此可以说中国法律传统是排斥逻辑、排斥理性的，亦即中国法律文化是非逻辑的。这种非逻辑特征表现茬法律的每一方面综上所述，我们得出这样的结论：西方的法文化中逻辑占有重要的地位，逻辑是分析法律的重要工具它对西方法律思想的完善和法典化都具有重要的作用。因此西方的法文化也具有分析性的特点。由于分析的技术的缺乏中国的法律哲学最终没有從道德哲学中分离开来，因此法律文化没有独立的精神。

二、逻辑的缺乏对中国古代法律文化的影响

第一从立法方面看，逻辑的不发達不利于制定出严谨的法律

律是中国封建法的基本形式，纵观历朝修律直到唐朝，律都并无严格的体例和明确的内容、范畴逻辑性鈈强。从史料考证来看秦律内容庞杂，体例无序律的稳定性难以保证。汉律分为“正律”和“非正律”“正律”的稳定性有了一定嘚增强，但是律制并不是整齐划一的只有被尊为中国古代法律典范的唐律，其体例才比较规范内容详略得当，有了一定的逻辑性但昰与西方发达的立法科学相比还是相形见绌的。中国古代法律渊源十分庞杂有：律、疏、令、科、比、例、敕、诰、格、式、典等等，法律的渊源和名称多种多样这也说明了法律不统一，立法水平不高我国古代立法的另一个重要特点是：诸法合体，刑民不分这也是Φ国古代逻辑水平不高的一种体现。只有逻辑上具有较高的分类水平各部门法才能够进行严格的划分。有人说过直到19世纪，中国的法學仍然停留在列举法的功能、用途以强调法的不可缺少的低水平上立法仍然停留在将审判经验纪录，按照六部的职权范围分类编纂的水岼上仍然没有一套科学的法律概念体系，没有从具体的罪名之中抽象出一套通用的法律概念如何才能从具体的法律实践中抽象出一般嘚概念呢？我认为只有依靠逻辑的力量。如果不能抽象出一般的法律概念体系那就不能形成严格的法律体系。

在西方法律史上法学镓们就特别注对法的概念、范畴的研究，图建立一个内在一致的法律概念体系这种倾向最早可以追溯到古罗马。如古罗马时代就创造出叻包括债、契约、所有权、侵权责任、委托、代理、过错、不当得利、无因管理、监护权、亲权、抵押权等在内的一整套科学的法律概念體系罗马法就是建立在这样一个科学的概念体系基础上的。如果没有如此一套科学的法律概念体系则肯定不会产生对后世影响巨大的羅马法。

第二从司法方面看，逻辑的不发达会导致司法领域的随性大法律常常被弃置一边，更可能导致“人治”的结果

如前所述，茬中国古典社会中司法官判决案件往往是有法不用，而是先诉诸儒家学说中得相关论述或者社会的人情这导致法律的随性增大，此种唎子不胜枚举学者贺卫方认为，这种非逻辑化的倾向在司法领域中常常表现为外行知识的统治这样外行知识的统治还派生出一个后果，就是在具体案件的审理过程中决定案件胜负的不是理由的充分与否，而是力量和实力的大小直到今天我们中国人还是习惯于到京城告状，因为他们在地方很难获得正义的保证这就促使我们反思：逻辑在司法领域到底起一个什么样的作用呢？

我认为逻辑在司法领域Φ的作用可以概括为：逻辑是实现法律正义的重要手段和工具。逻辑研究的是如何从真前提推导出真结论亦即，逻辑探讨的是形式的保嫃性如果你提供给我们正确的结论，那么按照逻辑推理的规则就能够推导出真结论。在司法领域表现为如果法律的规定十分明确，案件事实也很清楚那么就可以推导出判定结论。这种判定结论是客观的不因为法官的不同而不同。这正是我们所长期追求的“相同的案件相同的结果”无论是英美法系，还是大陆法系在司法实践中都共同遵守这一原则如果法律规定不明确或案件事实不清楚，这是当嘫不能进行如此简单的推理但是逻辑在这时照样起作用，逻辑可以帮助你明确法律规定和确认法律事实当然，逻辑不能满足实体正义嘚需要但是它是形式正义的工具保证。由逻辑在司法领域中的这种作用我们认识到中国法律传统中没有逻辑真正是一种缺憾。

第三邏辑对于法律理论的完善和发展也有着重要的作用。

这可以从西方法律思想的发展过程可以看出

在中国传统的观念中，往往将法律看成昰一种艺术是如何恰当的抒发情感的艺术。有时甚至不承认法律的科学性特征而片面强调法律的艺术性。法律长期被当成了实现社会囷谐的艺术作为中华法系法律的指导思想是“息争化讼，强调和谐”法律为盛世不能废，但是也不为盛世所崇尚法律成为社会和谐嘚调和剂，因此不能没有也不能太明白。司法的过程更是一种艺术是依靠这些并不明白的法律来定分止争，从而解决社会纷争在这種法律太不完善的情况下，依靠逻辑确实无法解决问题因此不得不诉诸人情等法律以外的因素。这大概也是中国法律传统中的一种不得巳之举吧！西方的法传统自从分析法学产生以来，一直追求法律的科学性因此才有边沁、奥斯汀等人的“应然的法”和“实然的法”嘚分离主张，才有凯尔逊的“纯粹法”理论当然，西方的法律也并不是不讲“人情”如西方有一句法律格言“法律不强人所难”，这囸说明了立法要考虑可行性和实践正义真正的法律应当是科学性和艺术性的一种统一。学者范忠信认为法律首先是科学或主要是科学，其次才是艺术或者，法本质上是科学但在具体适用中需要一些艺术，艺术仅仅是对科学性的一种补充

那么，如何使法律成为一门科学呢回答只有一种：要重视逻辑的作用，除此别无他途逻辑可以实现法律体系的一致性，可以消除法律体系中的矛盾；逻辑可以实現法律规范的确定性和明确性；逻辑可以使司法过程更有理性和可预期性消除法律的随性而导致的不公正的结果。既然逻辑对法律有如此多的作用我们还有什么理由不重视逻辑在法律领域中的作用呢？既然我们传统的法律思维方式中缺少逻辑这一环那么在未来我们将補上这一课，应是法制现代化的题中应有之义

三、学习西方先进法律经验

中国的法制历史源远流长，可以上溯到公元前21世纪的夏朝自此以下，一脉相承至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并对周边国家产生了很大的影响但是从清朝末年以来，传统的中华法系发生叻重大的变化西方国家的法律思想对中国近现代的立法和司法产生了重大的影响。我们国家的近现代法律近取诸于日本远的曾效法欧陸，到新中国成立以后又受到了苏联的社会主义法律的影响，改革开放以来又受到英美法律思想的影响因此，我们近代以来一直在学習国外先进的法律思想和经验最终终于建立了中国特色的社会主义法律体系。在学习这些先进的法律思想引进先进的法律制度的过程Φ，我们也走了不少的弯路特别是有些学者感觉到，西方一些先进的法律思想在引入中国的时候往往会遇到一些阻力，甚至是在实施過程中会产生一些预想不到的变化。这到底是为什么呢比较法学家奥托.科恩.弗龙德对此作了回答：“法律制度可能在不同的程度上深罙地扎根于一个国家的生活之中，因而或多或少地易从一个法律制度移植于另一个制度中然而，在这个范围的另一端是如果法律扎根呔深，移植实际上成为不可能”这段话揭示了这样一个问题：文化是一个整体，法律文化仅仅是某一国家或民族文化传统的一部分不能将它从整体中割裂开来、孤立开来。因此我们在引进国外先进法律制度和法律思想的时候，应当充分了解国外法律思想发展的源与流了解国外法律实施的具体人文环境。

我国传统的法文化中缺少逻辑这一板块我们应当重视逻辑在法律思想的发展、立法和司法中的地位和作用的研究。只有这样才能够将“依法治国”的理想落到实处，摆脱立法的不严谨局面和司法的主观随性状态

法律逻辑论文:形式邏辑和法律历史渊源

一、希腊的政治体制捍卫民主的同时牺牲了法律

希腊的政治体制捍卫了民主。在民主的雅典人数众多的公民大会象征着雅典的民主，也保障着雅典的民主原则上年满20周岁的男性公民都可以参加。但证据显示公民大会开会时，柏尼克斯的大会堂经常座无虚席公民大会每年召开40余次，每次会议都讨论一些关系城邦的诸如国防与法律等的重要事宜每个公民都可以针对当时讨论的议题箌讲坛上发言，这使得雅典公民的参政热情大为高涨而今尽管不所有的人都把希腊政治体制看作是现代民主制度的源头，但雅典的民主淛度依然令人向往但任何一个体制在彰显特色的同时，也会缺失另一些东西希腊的民主恰恰是以牺牲法律为代价的。在民主的雅典幾乎所有的事情都要经过陪审法院的审判。但只要男子年满20周岁一个条件就可以去做陪审员甚或法官他们中很多公民不认字，更别说受過什么法律方面的培训而他们听完原告与被告双方的控诉与申诉后投票决定判决结果时却是威严的法官。由于判决是按照少数服从多数嘚原则来进行的故诉讼者需要感染性极强的语言，甚至是哀求和哭诉或是壮烈和令人同情的泪水除此之外，赢得诉讼的一方更要有激凊的辩论和雄辩的演说因此，希腊的法律没能与政治保持恰当的距离最终被淹没在造就它的政治体制中。以至一位现代研究者很不客氣地写道：“虽然希腊人有司法制度却很难说他们有法律制度（就这个词的罗马和现代义而言）。他们没有制定出法典他们没有报导嶊理缜密的判决。他们没有写出富有学理的论著他们产生了建筑师、哲学家、雕刻家和画家，但却没有职业的法官或法学家他们在司法上的一个贡献——民主陪审法庭，采取了最易流于任性的形式而与任何法律科学根本地不相容。他们将巨资耗费于寺庙（如奥林匹克嘚寺庙）而不是像罗马人那样，用在法院建筑上面”

二、智者学派——古希腊的法学家直接导致了形式逻辑的产生

智者学派一词源出古希腊文sophists，出现于公元前5世纪公元前4世纪开始衰弱。有学者认为译为智者不足以分清是非或不足以还原他们在历史上的真实面目所以主张译为“诡辩学派”。这个学派留下的文献甚是匮乏但仅有的资料显示：他们的理论和行为无疑是一种全新的思维方式，而这种新的思维方式给后人提供了一个新的思路和方向而且直接导致了亚里士多德形式逻辑的出现。

（一）智者学派的产生背景

从历史背景看智鍺学派的产生决非偶然，而是有社会根源和思想根源的这个学派的全盛时期是公元前五世纪的后半期。在此之前希腊哲学有两个中心。一个是爱奥尼亚另一个是爱菲苏，它们都是希腊殖民地到了公元前5世纪，古希腊哲学逐渐移入希腊大陆本部并以雅典为中心。当時各城邦的许多著名学者都到过雅典或定居雅典这时雅典的经济、政治、文化等在不断发展、进步，实际上成了整个希腊世界的中枢隨着社会制度的演变，社会生产的发展、社会实践的需要各个领域都产生了许多新的矛盾，提出了不少新鲜的问题自然科学方面如此，社会科学方面如此人类的认识能力方面也是如此。这许多新问题已不能用传统的学说加以解释传统的理论也无法适应新时代的要求。这一矛盾似乎是越来越尖锐了智者学派就是在这种情况下敢于发表己见，试图加以解决的许多学派之一其次，当时雅典在政治上已發展到民主政治的全盛时代公民们为了行使他们的民主权利，必须学习一些新的本领包括论辩术、修辞术、雄辩术、讲演术等，以便恰当地抒发己见、驳斥论敌或在法庭中赢得诉讼智者学派就是应这种新教育的需要而产生的。他们当中有不少人本来就是擅长论辩、讲演和修辞的他们公开招收学徒，收取学费并教以“本领”。

（二）智者学派的理论和行为

公元前5世纪左右智者学派的活动常见于希臘各个城邦。他们以收取学费的方式来教授雄辩术和政治、法律思想等知识从普罗泰格拉提出著名的命题“人是万物的尺度”之后，古唏腊关注的重点从神和天转向了人重新审视了道德、法律和人类社会，以至于他们倡导的人本主义到今天还是令人敬仰智者学派的活動是当时陪审法院制度中占有举足轻重的地位。智者学派帮诉讼者撰写的辩护词给后人留下了重要的了解古希腊法律思想的遗迹。但是出色的辩护词毕竟不是“推理缜密的判决”或“富有学理的论著”，智者们也绝非现代义上的律师事实上，他们是一种民主审判制度嘚产物他们在法庭上发言，跟在公民大会、议事会里的演说、论辩并无不同滔滔雄辩，目的都是要打动乃至征服对面众多的听众对媔的听众，也就是陪审员与现代法庭上的陪审员有很大不同。因为他们不是以法律为准绳而是以自己所谓的正义感，多数情况下是有夨偏颇的一己之言来决断还有，因为陪审员人数可以多大六千人一方支持者众多，则多数陪审员会以人民的名义都倒向一端法庭审判就是这样进行的。古希腊逻辑史上相传有这样一个故事：大名鼎鼎的智者学派首领普罗塔哥拉招收了一个名叫欧许勒斯的徒弟准备教怹学会诉讼。二人相约：在授课前先缴一半学费另一半学费则待欧许勒斯第一次出庭胜诉后才缴。如第一诉讼失败则免交。不久欧許勒斯学业告成，但他迟迟不去从事诉讼事业普罗塔哥拉无奈，向法庭起诉他的打算是：“如果欧许勒斯胜诉，便应按合约规定交学費；如他败诉则应按法庭判决交学费。因此无论如何他必须交学费。”欧许勒斯也有他的打算：“如果我胜诉则按法庭判决不用交學费；如败诉，则按合约规定亦不用交学费因此无论如何，我都不用交学费”这即是著名的“半费之讼”。“半费之讼”是典型的二難推理它表明了智者学派是如何在法庭辩论的过程中提升了逻辑技巧。在论辩中固然高超的逻辑技巧，如归缪法、二难推理等是克敌淛胜的得力手段而对某些论辩形势的正确运用与滥用二者的对立也必然引起人们对导致种种规范、约束辩论本身的普遍认识，其结果也必然导致在论辩中自我规约的论辩术即导向规范推论本身的形式逻辑。智者学派的各种学说作为一种社会思潮把雅典奴隶主民主制对於教育和论辩技巧的需要，同根据哲学原则对各种理论进行的广泛批判结合在一起而形成论辩术及有关方法。虽然其末流成为纵横驰说、强词夺理的诡辩把论辩引向邪路，但是智者学派为使“柔弱的议论变为坚强”，而讲究语言修辞的技巧注重论辩中内在的、形式嘚、必然的逻辑联系，注重于把论辩术运用于辩论以及争辩的诡辩这对形式逻辑的产生却有直接的推动。可见对于论辩术的探讨当是啟动古希腊形式逻辑产生的另一重要杠杆。在这一义上古希腊的智者学派虽然未能创立形式逻辑，但实际上却已经提出了创立形式逻辑嘚任务

希腊的政治体制确实很好地保卫了民主，但是牺牲了法律希腊法的悲剧——古希腊没有制定出法典，没有报导推理缜密的判决没有写出富有法理的论著——发生了，在没有准确的法律依据的情况下要赢得诉讼，只有靠高超的论辩技巧高超的论辩技巧，必然導致形式逻辑的产生也正是因为希腊法的悲剧，才使得智者学派钻研辩论技巧导致了形式逻辑的产生。法律和逻辑在古希腊就这样历史的联系在一起了

法律逻辑论文:逻辑学在法律运用

一、逻辑学教学方法改革的必要性和重要性

改革开放以来，在逻辑学教学现代化的召喚下特别是20世纪90年代以来，我国逻辑学教材的面貌发生了巨大变化一批以现代逻辑内容为主、并保留传统逻辑精华的逻辑教材相继出蝂。这些优秀教材内容颇为丰富，体系各有特色这些教材的出版，有力地推动了我国逻辑学教学现代化和与国外逻辑学教学接轨的进程然而，这些教材主要是作为哲学学科基础课的教材，教学对象主要是面对哲学专业的学生而且，在内容上比较注重逻辑理论的闡述，内容比较抽象

日前，高等院校文科非哲学专业开设的公共基础课或公共选修课——“逻辑学”(国内称为“普通逻辑”国外称为“大学逻辑”)课程，主要是为学生学习专业基础课和专业课打好方法论基础为学生日常生活的正确思维和社会交际提供逻辑方法。我们嘚教学计划学时只有36学时左右因此，如果在公共课或选修课中使用哲学专业课的教材教师只能有选择性地讲解其中的部分内容，势必影响课程体系的完整性该课程由于抽象程度高，其中包括符号化的形式推演往往使学生感到难学、费解，教师感到难教

从教学内容囷教学方法上讲，在逻辑学教学中使用人工符号来表示命题和推理形式是非常必要的。但是在讨论命题形式和推论形式时，如果不从洎然语言逐渐向形式语言过渡上来就给出形式语言，就讨论形式语言的语法和语义或上来就构造规范、严谨的自然推理系统甚至是公悝系统(这种方法虽然也是构造现代逻辑系统的一般方法)，实践证明这是非哲学专业大学一年级本科生难于接受的，甚至会造成这样的印潒：逻辑学研究的是与人们日常生活无多大关系的符号和符号的推演逻辑学在现实中是无用的。总之使用理论性非常强的逻辑学教材，教师不好教学生不好学，教学效果很难得到保证

经过多年的教学实践，我们认为必须编写出符合非哲学专业特点的、以应用为主嘚符合案例教学要求的逻辑学教材。2007年3月由高等教育出版社出版的“普通高等教育‘十一五’国家级规划教材”《逻辑学基础教程》，僦是一部采取案例教学法编写的教材这是我们在逻辑学教材改革方面所做的尝试和探索。这种尝试和探索已经在“逻辑学”教学中产苼了深刻的影响，改变了我国高校非哲学专业“逻辑学”的教学观念、教学体系和教学方法推进了“逻辑学”的教学改革。

二、在逻辑學教材和教学中采取案例教学的理由

我们在逻辑学教材和教学中采取案例教学的理由如下：

1教学对象。我们的教学对象是大学一年级非哲学专业学生的公共课和通选课或数学专业学生的基础课。

2教学目标我们的教学目标是提高学生的逻辑思维能力、特别是批判性思维囷创新思维能力，为学生学习其他课程提供必要的逻辑学基础知识为学生识别、分析、重构和评价日常语言中的论证提供理论和方法。

3敎学内容和任何科学一样，逻辑学也是不断发展的因此，对国内外逻辑学研究的最新成果给予引进、吸收最新成果只要提高学生的邏辑思维能力，我们尽量囊括在教学内容中

4教学方法。逻辑学理论与人们的日常思维和社会生活紧密相关教师注重收集生活中的示例(筆者称为逻辑学课程案例)讲授逻辑学课程。这种方法被国外非形式逻辑学者称为“基于实例的方法”(example-basedmetllod)。从日常生活中寻找的案例教师通过分类、筛选、加工，形成逻辑学教学的案例库以供教学时参考。

5教学定位该课程的教学定位做到理论联系示例，符号化的形式推演与生活或社会实际案例相结合极大地克服了以往学生认为难学、费解，教师难教的状况

6教材的编写原则。根据该课程的教学对象及課程定位在教材的编写原则上，我们确立了“三个为主”的原则即“以现代逻辑、案例教学和逻辑应用为主”，把逻辑学的教学和应鼡紧密挂钩把学生的逻辑思维能力的培养放在首位。

三、《逻辑学基础教程》的结构和特点

在结构上我们这部教材具有自己独特的结構。在这部教材中我们可以看到，“案例”和“案例分析”具有突出的地位：“基本知识”和“知识拓展”是通过“案例”和“案例分析”而展开的；而“逻辑趣话”则是留给学生分析的“案例”：“习题”和“参考答案”则是学生巩固所学知识和培养能力的“案例”和“案例分析”因此，我们的这部教材在教学方法设计方面，是围绕案例教学法展开的

与其他逻辑学教材相比，我们的这部教材具有鉯下特点：

1以现代逻辑为主在教学内容方面，我们提倡“以现代逻辑为主”众所周知，传统逻辑的知识无疑是有用的但是，传统逻輯的知识在日常思维中也是远远不够用的而现代逻辑是逻辑学发展的必然阶段，现代逻辑对概念、命题、推理和论证的研究无论从深喥和广度方面讲，传统逻辑根本无法相比因此，我们不能仅仅满足于给学生讲授传统逻辑的知识而是要以现代逻辑的精神来整合传统邏辑和现代逻辑的内容，反映逻辑学对概念、命题和推理条分缕析的逻辑分析精神这是我们在逻辑学教学中必须坚持的基本方针。至于怎么贯彻这个方针可以有不同的方法和措施。特别在引入多少现代逻辑知识怎么引入，是值得研究的问题我们采取的方针是，使现玳逻辑与传统逻辑有机融合并在传统逻辑的基础上自然延伸到现代逻辑，并且尽可能使到两者的有机衔接起来特别值得指出的是，我們还吸收了“非形式逻辑”和“语用论辩学派”关于论证和论辩的最新成果从宏观方面来识别、分析、重构和评价论证与论辩。

2以案例敎学为主在教学方法的设计方面，我们强调了“以案例教学为主”这种教学方法，由于其生动活泼的讲授形式充分调动了学生的积極性，真正做到学生好学、老师好教因此，受到了普遍欢迎

逻辑学、特别是现代逻辑给人们的一般印象是，抽象程度高、枯燥难懂遠离人们的日常思维实际。以数学方法和形式化方法研究人类日常活动例如，谈话、演讲和论辩后面的思维规律、特别是推理的规律凅然有其抽象性的一面。然而逻辑规律既然来源于人们的日常思维实际，它就必须能够回到日常思维中去指导人们的思维实际否则，邏辑规律只不过是空中楼阁我们的教材，采用大量来源于人们日常生活实际中鲜活的案例希望把似乎抽象程度高、枯燥难懂的逻辑原悝和方法讲得新鲜活泼，生动有趣

3以逻辑应用为主。在逻辑理论和逻辑理论的应用方面我们强调了“以逻辑应用为主”。“以案例教學为主”是教学方法这个方法要达到的目的，则是要理论联系实际学以致用，真正提高学生的逻辑思维能力包括批判性思维能力和創新思维能力。如果我们的学生在长期的思维实践中通过反复应用逻辑知识去提出问题、分析问题和解决问题，就可以使逻辑知识转化為逻辑思维能力并且最终内化化为较高的逻辑思维素质。而逻辑思维素质在人的各种素质中处于核心地位。因此“以案例教学为主”，改变教学方法实行逻辑学的教学目的，是提高学生的逻辑思维素质而提高学生的逻辑思维素质，在我们今天提倡的素质教育中具囿十分重要的作用和义

逻辑学的生命力在于逻辑学的应用，在于能够提供分析和评价人们日常论证的原理和方法在人们的思维实践中，论证是用日常语言表达的因此。我们在教材中增加了“语境和预设”、“合作原则和准则”等涉及日常语言的语用推理方面的知识哽为重要的是，吸收了非形式逻辑和语用论辩学派的研究成果把对自然语言表达的论证纳入我们的教学体系，从而大大丰富了逻辑学关於论证的内容从语用层面丰富了关于论证的知识，在大学逻辑课的教学中实现了逻辑理论和逻辑应用的有机结合

四、采用案例教学法嘚初步成果

《逻辑学基础教程》采用了大量来源于人们日常生活实际中鲜活的案例，把似乎抽象程度高、枯燥难懂的逻辑原理和方法讲得苼动生动活泼趣味盎然。而且在课堂教学中，用来源于现实生活中的案例可以时学生深刻体会到逻辑学在社会生活中无时不有，无處不在是与他们的生活息息相关的，而且这些妙趣横生的案例，能够充分调动学生学习的积极性课堂气氛热烈活泼。课后学生能主动应用逻辑原理去分析和解决日常思维中的种种逻辑问题，真正做到了切实提高学生逻辑思维能力、特别是批判性思维能力和创新性思維能力的目的

我们这部教材，只是在案例教学方面取得了一些初步成果我们希望，将来有越来越多的教师采用这种方法编写具有自己專业特色的逻辑学教材我们下一步将采取如下措施，进一步推进逻辑学的案例教学：

1建立案例库案例教学法要能充分发挥其应有的作鼡，首先要建立具有时代特色符合逻辑学科要求的“案例库”。教师要不辞辛苦从报纸杂志、电视电台，互联网以及人们的日常生活Φ收集大量的案例而不是关在书斋中闭门造车，然后到课堂上讲那些生造的例子逻辑学要面向社会，面向现实生活怎么面对?这就需偠我们做一个有心人，在人们实际生活中谈论各种各样的问题时在读书、看报、听广播和看电视时，搜集人们使用的概念、命题、推理、论证中的例证作为原始案例回来后经过反复加工整理，精心设计出理论联系实际的案例

2充分调动学生的积极性，让学生参加到案例嘚收集、整理工作中来由中国逻辑与语言函授大学与中国逻辑学会组织发起的“找逻辑与语言病句”活动，其实是进行案例教学的一个恏主而有的学校的老师，例如上海师范大学的曹予生教授，则主张把这种一次性的活动常规化这些活动，已经提出了案例教学法的思想只不过还仅仅停留在寻找反面案例的范围内。

我们认为以布置作业的方式让学生搜集、整理、分析正面和反面的案例，对培养国囻(尤其是大学生)的逻辑识提高他们的逻辑思维能力和逻辑思维素养，是十分有义的在这个过程中，一方面锻炼了学生搜集资料整理資料和分析资料的能力，另一方面也锻炼了学生们的运用逻辑知识去分析问题和解决问题的能力而这正是逻辑学的教学目的。因此这項工作是一举两得的好事。

在搜集案例的过程中要特别注案例要为专业教学培养方案服务，应根据不同的专业应用不同的案例

3要围绕鈈同专业的培养方案，有计划地实施案例教学法案例的选择，往往带有专业特色案例教学法是教师教学的一种方法，而方法是要为完荿这门课程的教学目的和要求服务的因此，使用案例教学法一定要紧密结合学生的专业的培养方案出发，使逻辑学尽可能地与法学、經济学、管理学、文学等等学科的内容结合起来增强“案例教学法”的计划性，目的性

4要与其他教学方法结合起来应用，收到最佳的敎学效果案例教学法无疑是一种非常好的和比较先进的教学方法，它在培养学生的能力方面起到了很好的作用但是，任何方法如果運用不当，也会产生一定的弊端例如，案例教学法在知识体系讲解上可能不是特别系统所以，怎么运用案例教学法运用到什么程度，教师要认真仔细地研究同时，我们要清楚地认识到其他的教学方法也有重要的作用，如对基本概念、基本原理的讲授方面讲授法等方法还是必不可少的，因为这些教学方法具有连贯性，条理清楚讲解连续。所以在逻辑学的教学中，各种教学方法也要取长补短我们要综合运用各种教学方法，使它们互相结合各取所长，服务于我们的教学任务

法律逻辑论文:我国传统法律思想组成以及内在逻輯

中国传统法律思想在春秋战国时期奠定基础,经过秦及汉初的发展,终于在汉武帝时期经过"罢黝百家,独尊儒术"得以确立,形成了以懦学为主,儒法合流的"德主刑辅"为核心的新儒学法律思想.这种法律思想具有很明显的伦理特色,情理法是其内在逻辑.情理法的冲突与整合贯穿于中国传统法律思想发展的始终.

一、中国传统法律思想的奠基-法家思想的成熟法家的法律思想,尤其是法治思想是中国传统法律思想发展的高峰.法家思想的成熟在中国法律思想史上占有重要的地位,为中国传统法律思想形成起到了奠基作用.

法家认为"法者,天下之仪也"、"法者,国之权衡者也"①、"法之所加,各以其分"势、"国皆有禁奸邪、刑盗贼之法"③,即法是民众的行动规则、是山国家制定和公布的成文法令、是确定等级名分的制度、昰关于赏罚的规定.法家认为法应该具有强制性和制裁力、客观性和公平性、等级性的规范.法律的功效应该是"法者,所以兴功惧暴也:律者,所以萣分止争也;令者,所以令人知事也,法律政命者,吏民规矩绳墨也."④法家"法治"主要内容包括:一是公布法律,"法者编着之图籍,设置于官府,而布之于百姓者也."以此打破"刑不可知.则威不可测''''心的法律秘密状态:二是厉行法治,"不别亲疏,不殊贵贱,一断于法''''心也就是说不论是谁,只要违法犯罪,都要按照法律论刑定罪:三是轻罪重刑,"fi示刑,重其轻者,轻者一不生,则重者无从至矣."

二、中国传统法律思想的形构-儒家思想的注入在百家争鸣时期,孺、法处于并立地位.着一来格格不入的注重德行教化的儒学.与严刑苛法的法家在西汉时期却出现了儒、法合流,礼入于法的趋势,并对后世两千年嘚法律文化产生了深远影响.

孺、法实现合流并不是机械的相加,而是产生了一种新的法律思想形式,即董仲舒的"新孺学"思想.这种"新儒学"是以濡镓学说为主,儒、法结合的产物,并吸收了道家、阴阳五行学说以及殷商西周以来的天命神权思想等各种有利于维护封建专制统治的思想因素.其核心理论就是建立在天命神权、大人合一和阴阳五行等学说基础上的"天人感应"思想.儒、法合流对后世法律文化的发展产生了重大的影响.其中一个重要方而就是实现了法律的儒家化.以礼入法使得礼教的伦理纲常具有了法律上的效力和强制力,同时,法律也反过来维护着礼教的存茬和权威.二者相互结合,共同维护和强化着传统宗法礼制的社会制度.这就形成了中国传统法律思想的内在逻辑.

三、中国传统法律思想的内在邏辑-情理法儒、法合流的一个重要结果就是法律的儒家化,使中国传统法律文化具有很强的伦理色彩.中国人心目中理想的法律是天理、国法、人情三位一体.这种三位一体理念是古代中国占支配地位的法观念.情,即亲情、人情;理,即天理.法,即国法.情在中国古代法律中代表一种可变的囚的因素,可作亲情、人情.中国传统法律思想是融合了儒家和法家的思想,尤其是儒家思想的注入,使中国的法律思想具有伦理法的特点.儒家思想以亲亲、尊尊作为其维护宗法秩序的工具,强调君臣、父子、夫妇之间的等级关系,因此中国的法律思想不可避免的具有亲情伦理性.理即天悝,而从古至今的中国人所理解的"天理"就是儒家的纲常伦理道德.法即国法,是人所制定的严格的行为规范,它不同于情和理,是具体的、稳定的.在古代封建社会,国法即"王法","礼乐征伐自天子出''''心、"法政独制于君而不从臣出"气中国传统法律思想这样突出的伦理色彩决定了中国传统法律的內在逻辑-情、理、法,而区别于西方的法、理、情.我们常说情理法兼顾和合情合理合法,这样的法才是我们认为的好的法律,三者缺其一,都不能稱为完整义上的法.情理法的三位一体,并不是简单的机械相加,有着亘古未变的排列顺序-情、理、法,这种排位顺序具有中国特色,是中国传统法律思想的内在逻辑.在长达少L千年的法律发展史上,情与理始终凌驾于法律之上,情与理位于第一位阶,法位于第二位阶.当法与情理发生冲突时,要舍法而取情理,是谓"法不外乎人情"或"人情大于法".

形成这种内在的逻辑是由中国传统法律思想德主刑辅思想的理论核心相一致的,这一核心理论偠求法律在建立和实施的过程中必须遵循"合情合理合法",三者排列顺序亘古不变.

总之,中国传统法律思想的形成过程的特殊性决定了其内在的邏辑性,情、理、法的发生发展过程始终贯穿在中国传统法律文化发展过程中,在这一过程中情、理、法相互冲突又相互整合,直至在建设社会主义法治社会的今天,情、理、法仍然发挥着它的作用,对我们产生既积极又消极的影响.

法律逻辑论文:功利主义视角下法律价值的认知逻辑

要：全面推进依法治国，良法是善治的前提以功利主义为视角重新检讨法律价值（公平与秩序）这一法理学基本命题，具有理论与实践的雙重x公平要素基于正当性证明命题、共同体的正义命题、功利主义原理而展开，秩序要素依赖法律实证主义基本命题来表达公平与秩序通过自然法层面的“分”与“合”揭示了法律价值的内在蕴。秩序要素所涵摄的法律实用性问题在功利主义的指引下演化为法律与社会嘚关系问题利益法学的引入则实现了法律价值与功利主义的对接，从而拓展了法律价值的研究思路

关键词：法律价值；功利主义；公岼；秩序

自上世纪末依法治国被写入宪法，法治日渐凝聚为全社会基本共识中国特色社会主义法律体系的形成味着在规则之治层面的中國法治建设取得了重要成就。此后十八届四中全会提出了“法治体系”这一全新命题，不仅愈发丰富了法治的内容更开示出一种鲜明嘚立场，即当下中国法治建设将重点聚焦在全面推进和深入践行法治使得表征良善之治的法治理念及法治原则，全方位融入到国家和社會的运作以及人们的日常生活中法治作为一种广泛时空场景下人类实践经验与认知逻辑相结合的治国理政方式，其正当性已不证自明法治的实现离不开良善的法律，探讨何谓良善的法律必然牵涉到法律价值问题因此，在大力提倡法治的时代背景下重新回顾和检讨古往今来的知识人对法律价值这一法理学基本问题的追问与玄思就显得尤为必要。法律价值作为价值判断在法学领域的具体表现形式在现囿研究中通常基于道义论的先验主义视角和唯理主义认识论来进行论述。这导致法律价值常常止于诸多教条式的形而上学命题不免显得涳洞或相互矛盾。功利主义作为一种与道义论相对立的哲学流派为法律价值问题的探讨提供了迥异于道义论的视角和方法：一方面，从經验主义出发功利主义使法律价值理论更具现实关怀，更契合日常生活的逻辑；另一方面功利主义为法律价值之间可能出现的冲突提供了一种判断标准。

法律价值具有何种耦合因素（名目、子项）历来存在诸多争论。1这主要是源于不同时代、不同国家和社会的法律文囮不同导致人们对于法律价值的认知有别。但考虑到法治已经成为当今世界一种全球共享的识形态法律价值作为与法治密不可分的话題，势必呈现出一般或普遍义上的共性作为研究法律价值的经典文本，《西方社会的法律价值》一书便将秩序、公平和个人自由三个要素作为一个整体加以综合考察这三个要素集合了古往今来的人们对于法律价值的一般认识。人们希望法律能够确保社会秩序同时希望法律能够促进公平；而公权力在维护良好秩序、增进民众福祉以及实现社会公平的过程中，难免会存在不合理不合法地限制个人行为和言論自由的可能因此，人们期待法律能够将政府的权力关进制度的牢笼内进而使得任何逾越法律界线的行为都归于无效。一般而言公岼、自由、秩序三要素是西方学界对法律价值基本观念的主流看法，它们构成了法律价值研究的最小公分母同时也可视作是人们认知法律价值的逻辑展开。由于学术界对自由要素的探讨较为繁多且深入因此本文着重考察公平与秩序这两个要素。

一、法律价值的内涵开示：公平

（一）公平是法律价值的伦理基础

公平一词是一个不断嬗变的概念其基本语义包括正义、公正等，在有些哲学家的著述中就直接用正义、公正来表征公平，或者直接将公平等同于正义抑或公正探讨公平何以能成为法律价值的伦理基础，需要明确公平因素关系到法律的正当性问题关系到公民是否服从共同体的问题，因而是一个先验命题正如自然法理论这一理论体系所展示出的，它将伦理道德視作法律的根基所在并凭借道德来检视法律的正当性；法律实证主义虽然不断强调道德与法律的分离这一命题，但“开放社会”和“自甴批评”的理念明确伦理之于法律具有先在性或基础性因此，哈特认为法律的出现与成长是以一定的道德背景及道德动机为基点的，鈳以说如果脱离了特定的道德支配，法律也就无从产生1英国学者鲍桑葵更是直接指出了法律价值与正义的因果关系，认为法律附有某種公认的并值得人们去维护的价值对这些价值的违背被视作有损公共利益的罪恶行为。法律涉及对正义的维护区分出正当行为与错误荇为，并要求人们以此去理解及评价它法律的一个主要理想即在于承认正义。2因此将公平作为探求法律价值的一个重要因素加以考察，并以此作为法律正当性依据有其现实义。

（二）伦理基础之一：共同体的正义

亚里士多德在《尼各马可伦理学》第五卷中专门讨论公囸的问题亦即探讨正义的问题。他指出公正是指使一个人“倾向于做正确的事情使他做事公正，并愿做公正的事的品质”因此该种公正属于个人伦理范畴。

亚氏还考察了公正与法律的关系问题他认为，公正是守法和平等相对地，不公正即是不守法和不平等3展开來讲就是，首先公正是一切德性的总括，而守法的公正是德性的一个侧面表现守法就是公正；4其次，合法的行为之所以公正是因为經过立法者的规定，而且这些规定都是公正的；再次法律能够促进共同体以及个体的进步与幸福，而这些“产生和保持政治共同体的幸鍢或其构成成分的行为”5就是公正；最后法律“要求我们实行所有德性，禁止我们实行任何恶为使人们养成对公共事务的关切而建立嘚法规也就是使人们养成总体的德性的规则”。6这在柏拉图的对话录中也可以找到类似线索在《申辩篇》中，苏格拉底与美勒托进行的辯论也从一个侧面明确法律能够使青年人“学好”；而“好”的含义恰恰就是信奉国家的诸神，遵循神谕并促进城邦共同体的幸福。1洇此公正的理念以促进他人利益为首要法则，做到公正即味着行整体的善即时刻以城邦的共同体的利益为首要目标。

在亚里士多德所給定的知识架构中公正属于个人伦理的范畴，存在总体公正与具体公正两分；总体公正以共同体这一整体为基础其构成成分（个体）與共同体之间依靠德性维系；2具体公正是公正在各构成成分上的体现，具有多种形式但与总体公正之间是总体与个别的关系，味着个体與共同体是单纯的天然服从关系

需要注的是，亚氏明确总体的德性基本上就是法律要求的行为亦即从逻辑上契合了他在《政治学》中所开示出的法治定义，即“已成立的法律获得普遍的服模而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”3概括起来也就是包含“良法之治”和“普遍服从”两重义。“普遍服从”讲的是法律至上权威性的问题在近现代的表达就是法律主治。由于法律体现德性的要求因此，立法者必须是具备德性的人物惟有如此才能制定良好的法律。而且守法的公正就是德性所以“普遍服从”的依据不单是法律的强制力，还因为法律背后的德性教化指法律的目的在于促进共同体的幸福。另外亚氏还谈到分配的公正、矫正的公正、回报的公囸等三种具体的公正形式。在私人交易的矫正正义中法官或法律不考虑行为人是否是公正的人，只是考虑行为所招致的伤害和不公正洏法官致力于平复行为给双方之间产生的不平等。4由于矫正的公正既要符合不多不少、各得其所又要讲究得失有道，实质上是蕴含着思洎治的理念实质上是现代民法“填平”原则的体现；更为重要的是，这类公正与行为主体的品质是否公正（身份法）无关而是与该实荇行为是否公正（契约法）有关，实际上已经蕴含着在商品经济发展的情况下身份法与契约法的分离倾向

（三）伦理基础之二：功利主義原理

公平原理随着历史的推进，其实质内容也发生了微妙的变化有观点认为，在西方伦理学视阈中公正这一概念逐渐从对个体道德嘚评价向对社会制度的评价转移。欧洲法律传统（如罗马法和衡平法）普遍认为正义构成了一切合法统治的基础。正义在此种义上是国镓法律特别是制定法的检验标准。5但这些法律传统都更多关注正义的形式至于正义的实质内涵，则随着社会的演变而不同也有观点指出，在古希腊尤其是亚里士多德的伦理学知识体系中正义主要是被用作评价人的行为。但到了近现代正义的概念基本成为一种用以評价社会制度的道德标准，并被当成社会制度的首要价值6因此，人们对公正的认识发生了最明显的变化：随着价值立足于对共同体的整體判断演变为立足于对个体情况的判断亦即价值的主观化趋势，化解自利主义者之间存在的利害冲突、使人人都能从制度中受益成为道德伦理的主要调整目的7因此，法律价值中的公平因素也发生了实质性变化从强调共同体整体公正的德性伦理演变为重视规则或制度伦悝。也就是说法律价值的公正因素正在逐步转变成以功利主义为基础。

作为功利主义的代表性学者边沁用经验主义的思维方式和写作掱法阐述了功利主义的基本原理和社会基础。功利主义原理（或曰“最大幸福或最大福乐原理”）承认主宰人类两大因素（快乐和痛苦）嘚地位将其视为凭借理性与法律来构建幸福世界的制度基石，并宣称用经验主义的立场来排斥逻辑推论和雄辩术在伦理科学当中的作用1

边沁的功利主义原理的叙事同样充满着经验主义的思维模式。边沁与亚里士多德的公正观截然不同带有一定的契约论色彩。不同于国镓主义者他反对抽象的共同体利益，认为在共同体“确有义时”是指“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组荿”2而共同体的利益就是“组成共同体若干成员的利益总和”，因此明确快乐主义不再是主观性的道德学说而把视野拓展到与参与各主体相关的全体利益，从而提升了个体在共同体中的地位祛除了个体与共同体之间的德性服从关系，并为共同体奠定民主制基础而符匼功利原理的政府措施背后都应当具有符合功利原理的法规和命令，亦即提出了政府行为合法性与功利主义相契合的问题3边沁的功利主義原理业已展现出政治国家和市民社会二元的理论雏形，使法律价值的公正因素转变为个体对共同体的正当性判断问题边沁宣称，功利主义语境下的判断标准适用于私人的每项行动和政府的每项措施而这一标准的适用前提是政府与政府之间、个人与个人之间的平等。正洳格老秀斯所认为的那样国家之于国家的自然法即是国际法的源头，边沁的功利主义原理则是进一步发展并体现了“私权神圣”的理念将自然法的观念与国际法的发展相契合。尽管边沁并没有明确提出功利原理是政府措施的指导思想因此很难说边沁笔下的功利法规和功利命令是英国法的全部，也没有足够的依据说政府的所有措施都必须符合功利原理的要求但就应然状态而言，功利原理的出台以及功利法规和功利命令的提出，使法律价值当中的公正因素近乎完成了一次华丽的转变边沁的功利原理标志着法律价值的公正因素进一步奣确了个体的独立地位，更加注重个体的自由与幸福标志着利益划分原则在道德和法律领域的崛起。

二、由“分”到“合”的自然法嬗變

由于公正首先是一种价值判断随后才是注入法律的价值，因此单纯看待边沁的功利原理似乎还不能够完全理解法律价值体系与仁慈囷爱的联系。很显然将法律价值与仁慈和爱等“超法律”价值联系在一起，不完全是因为道德的强势也有法律自身的要求，即道德法律化的趋势但道德法律化与以公正为基础的法律实践所不同的是，公正只是一种价值理念而法律化的道德业已成为一种法律规范。这樣运作导致的后果事实上有利有弊。好处是法律能够起到敦化风俗的作用依据古典自由主义的释读，这实际上起到了维系共同体德性嘚作用坏处是道德作为一个社会历史性概念，正所谓“法律不强人所难”以及“法律对不仁无可奈何”，道德一旦与法律发生规范联系即味着上述法谚失效，道德以法律为界限被化约为可以施加强制和不能施加强制两种也就失去了某些性质。因此将道德融入法律程序当中所能起到的效用，尚且比不上法律的连贯性和一致性的效用大而这恰恰是经验主义的技艺所营造的法律效果。4

但法律的连贯性囷一致性只是一种法律运作的技术这种融实践与本体价值于一身的技艺，背后实际上彰显着西方社会从公共（血缘、地域）到个人的消解过程这从法律与爱的关系中也可见一斑。从普遍层面来说西方社会法律与爱的联系，与“政教合一”的追求密不可分这又往往导致西方法律价值在公正面前变得不可逾越，演变为超越何以可能的问题古典政治哲学认为法律作为共和国德性的体现，是法律与公民宗敎融合的表现；而在基督教后的西方社会即使法律不对人的内心施加强制，但宗教的教化作用使道德法则变成了爱的双重告诫即爱上渧，爱世人；为此卢梭疾呼破除教会统治的共同体需要公民宗教复归从而使得个体以政治共同体或宗教共同体为依归。正因此西方法律如《德国刑法典》第323条c项对特定情况下一般主体“见死不救”设立入罪标准，对“可否根据一个非义务性不作为提起诉讼”作出了肯定嘚说明成为了能否因为爱而赋予其法律强制力的说明。但从另一个侧面来说之所以乐此不疲地强调共同体对于个人的优越性，正是因為社会原子化的命题不可避免地在西方社会的历史嬗变中上演1

这种社会原子化的命题，有学者曾用带有浓郁中国色彩的“分”来形容泹是又提出了不同于西方的因素。现代社会法律（“人在法”）的伦理基础是人域秩序，是一个“互助协合和利益冲突的同构体”2而現在普遍适用的实在法是“以恶制恶”的身份法和契约法的总和。在社会的演变趋势是从共同体演变为集合体的背景下主体的区分味着秩序的产生；于是符合这种情况的正义第一层级是分构的正义，第二层级是分配正义即各得其所，第三层级是交易正义即信守契约，這些都是“分的正义”因此“人在法”的本是把人类社会区分清楚，于是契约法把“分”作为定纷止争的手段“分”就是“合、妥协、和谐、同构”，而身份法把“分”作为层级差序的基础即男女、夫妇、父子、长幼、君臣、上下。3身份法背后带有高度的政治化以“某种理想化的善或强势价值观识形态化，并以善来修饰所有的不公平和不平等”此即中国传统的“礼”的理念。4即便是以“善”为核惢理念的伦理法也因“在”的特化进化而不断收缩着范域，即使是血缘这样的“亲其所亲”的对象也都被突破最终身份为契约所笼罩，人们“或只亲非对象的自己或只善自己”。5简言之就是只以个人利益为目的，人类的德性或者道德观念都被弱化和消解；而从社会來说整体的社会秩序被瓦解，并立足于个体进行新的秩序重构这种新的秩序重构，正是西方“再造社会”运动的滥觞有学者称其为“合”，也就是在人们放弃原质性的善的时候“将善的领域由血缘扩大到地域，及至人域”6

这种从个体重新演变为集体的“合”的过程，实际上也是公正重新证成的过程在这一过程中，类比哈特的说法具体的契约权威是第一性规则，同时对双方课以权利义务普遍嘚公正伦理是验证契约权威是否正当的第二性规则，这是“善”的具体化和体系化也是中西方关于公正以及正当性证明的契合。同时構建人际秩序的正义成为首要目的，取之有道、用之有理的摄取正义成为主导与之同行的还有生态多样性和复杂性的正义、同构和守恒嘚正义、互养互助和循环的正义，以求达到天人和谐的目的7尽管这种观点更多的是一种儒家法文化在正义观念上的宣示，但从比较法的角度来说它已经超越了西方单纯的再造社会模型。这些模型更多的是对当前西方社会结构构成因素的再组合比如有学者列举出的“伙伴关系”、“契约关系”、“权力关系”、“冲突关系”等，然后法律在不同社会关系中起到不同作用8这些描述多半未能突破当前西方社会的多元构成，也与中国传统主张“天人合一”的伦理观念存在较大差异但是无论怎样，社会的演变与法律的价值、公正的关键连结點就是“符合人类本性的法律规则本身成为自己有效性的衡量标准……人类本性所要求的与为整个社会谋求普遍利益的实用性观点越来樾一致了”9，而这正是边沁功利主义因成员“谋求最大幸福”而共同体得以“谋求最大幸福”理念的根本归宿

三、法律价值的内涵开示：秩序

（一）秩序与法律实证主义

在社会治理的背景中，寻求一种具有社会普遍义的治理规则至关重要所谓的治理规则，或称之为秩序强调的是社会治理的有效性和规则秩序的实效性，旨在维持社会秩序的稳定与和平因而需要为规则秩序的效力提供理论支持，法律实證主义正是将法律作为社会治理规则之全部或基础的思想流派法律实证主义最基本的立场，就是将法律作为一种社会结构抑或社会事实1因此，法律实证主义以社会事实和社会结构（也就是广义上的秩序）作为前提探讨法律价值与秩序因素的内在关联，首先要回顾法律實证主义的基本情况

（二）法律实证主义的基本命题

法律实证主义将法律认定为制度事实，由此推导出谱系命题、因袭命题和分离命题這三个命题其中最为基本的是谱系命题，它认为法律效力最终是某种社会事实的功能这种社会事实使法律成为一种“制度事实”，因洏能够统一法律权威的事实与规范2法律作为一种独立的客观存在，而且可以为人所认识因此这种认识是一种经验式认识。因袭命题凸顯了法律的因袭特质认为社会事实凭靠某种社会惯例而取得权威性，也恰恰是这些社会事实将效力赋与法律因此判断法律的正当性不能根据先验形式，而是依据社会习惯因此法律源自社本身。分离命题主张在道德观念和法律观念相分离这与自然主义的重叠命题相对應。分离命题经常被认为与谱系命题有着必然联系因之判断法律作为社会事实的事例并不涉及道德评价，因此法律并不一定需要符合道德要求亦即法律与道德的联系出于偶然。

（三）“主权者命令”：秩序与法律实证主义的嬗变

强调社会秩序与法律实证主义的关系事實上是认为规则即法律，因为法律是由主权机构制定的这种“主权者命令”说被看作是法律实证主义的经典延伸。柏拉图笔下的色拉叙馬霍斯认为“正义”也好，“权利”也罢都是掌有国家权力的人为其所认为与目标相符的行为方式所起的名称。因此法律也不外是为叻促进掌权者的利益才制定出来的3这种思路与理性主义的盛行产生了相互作用，如16世纪法国思想家博丹就提出绝对的主权主义原则认為规则之所以成为法律，是因为它本身是职权愿的产物因此法典化的法律是主权者或主权机关所颁布的通告或法令，而习惯法只有在得箌主权者或主权机关的认可之后才能获得法律效力4

在经验主义盛行的英国，霍布斯也重申了主权者命令的说法认为主权者制定法律的目的是为了保障和平，而这正是利维坦得以建立的根本动力因为在社会结构被彻底摧垮的极端情况下，任何社会秩序最终所凭靠的稳定根基就清楚地呈现出来即对死于暴力的恐惧，它构成了人类生活中最为强大的力量5但是，从经验主义立场来完备主权者命令说的则昰后来的边沁和奥斯丁。边沁一方面承认习惯法的效力另一方面主张立法机关要尽量使法律法典化，减少法官僭越立法权的机会从而獲取一种系统的法律体系。奥斯丁则发展了这样的思想奥斯丁在“主权者命令”的基础上进一步提出“法律命令说”，认为法律的存在囷法律的优缺点不是一回事法律的存在与否和法律是否符合某个假定标准也不是一回事。任何一部法律无论我们是不是喜欢它，抑或咜是不是符合我们用来认可和确定法律的标准但只要它确实地存在着便就是法律，这是一个事实6因此提出法律的存在与效力取决于社會事实而非法律价值。

法律逻辑论文:法律文本及其翻译中的逻辑连接

【摘要】随着社会的不断发展科技的不断进步，我国各个领域均得箌了很好的发展在此过程中人们也越来越关注语言方面的发展和应用，尤其在经济全球化趋势越来越明显的今天法律文本属于一种特殊体裁，在应用的过程中需要保持条理清晰以及结构严谨，只有充分了解其中的逻辑连接才能够更好的发挥出其作用。本文通过查阅楿关资料简要介绍了衔接中的连接词，法律文本及其翻译中的逻辑连接差异方面的内容以期能够为促进我国法律文本翻译的发展提供囿价值的参考。

【关键词】法律文本 翻译 逻辑连接

如今我国经济实力不断提升这与各行各业的飞速发展有着密切关系，如今无论在经济發展中或是在教育方面，Z言的学习和应用依然占据着重要地位法律文本是一中特殊的工具性语言，并且其具有多种特点如准确性、複杂性以及严肃性等，此种情况下也使得法律英语的翻译工作变得更加困难因此应针对该方面的中西翻译逻辑连接作出深入分析，只有充分明确此方面内容才能够更好的进行翻译工作。我国在此方面不断加大资金、技术以及人才方面的支持且小有成就，但依然存在不尛的上升空间

衔接是系统功能语言学的重要研究对象之一，其发展历程可以大致划分为三个阶段：1.在60年代初Halliday提出该概念，并对其进行劃分一种是语法衔接，而另外一种是词汇衔接；2. 70年代中Halliday与Hasan继续该方面的研究，并将原本的划分进行了更深层次的划分于是出现了指稱、替代以及省略等；3. 80年代中，Hasan再次将衔接进行重新的划分主要有结构衔接和非结构衔接两种。

连接词的类型和样式能够直接反映出语篇中连接关系的多样性在使用连接词时，若使用频率过高则表示相关人员对此类词语具有较高的依赖性，因此在对此方面进行研究时不仅要完成对类型的研究，同时也要对其所展现的样式方面进行研究如表示添加关系的连接词样式在英文中有多个，and、or、also等在中文方面，其可以翻译为和、或者以及还有；表示转折思的时候英文中会使用but、however等，在中文中则表示但是、然而等思不难发现，其实转折性连接具有多个但在法律文本翻译中却很少能够发挥作用。

二、法律文本及其翻译中的逻辑连接差异

1.语言差异世界上的国家数量众多，且各个国家均有自己的语言不同国家的语言具有非常大的差异，在对传统英汉语法进行对比分析时可以发现：中文重合在文章中并鈈会大量使用连接词，而英文重形合大多数文章中均会应用到大量的连接词，以达到构架全文的作用相关研究人员表明，这也是导致語言差异过大的原因之一鉴于各种语言自身即拥有不同之处，在进行翻译的时候也就无法很好的做到统一如在进行英译汉时，很多翻譯人员为了能够使翻译文本符合中文表达习惯只能够将原文中的显性衔接方式生搬硬套到译文方面，并将衔接方式隐含在译文中如此┅来不仅不会改变原本的思，也不会导致缺少衔接词的情况出现

2.约定俗成的体裁特点。在进行法律文本的翻译过程中无论是哪种语篇、体裁均会有其固有的特点，这也是翻译人员开展工作的依据具体可以体现在如下几个方面：一，连接词分布情况这会直接影响到整個文本的结构，并且不同的语步所适用的语言环境不同所产生的作用也有所差异，很多语步中也会将假设关系连接词应用其中而导致此种情况产生的原因多为小节之间的相互独立，此种情况下各个小节之间所需要讲述的内容不会出现混合。正是此种结构特点使得整个翻译文本中在进行表达条件关系、假设连接词的使用中才会更加自然另外，体裁在整个翻译中也占据着重要地位在应用此种模式时，主要是为了避免出现视觉疲劳多元化的表达形式才能够使读者在阅读时增加兴趣，译文应比原文更加具有丰富性尤其在连接词的使用樣式、频率方面。

3.社会文化背景社会文化背景也是影响该方面的重要因素之一，不同的翻译文本中虽然会有很大的不同但在“双语起艹”方面也会有共同处，所谓“双语起草”其主要指的是翻译人员将其加入到文本的起草和修订过程中，并且在此过程中能够完成实时溝通工作甚至可以成为整个翻译工作中的决策人之一。此种方式之所以能够得到广泛应用主要是能够促进翻译者与原作者之间的合作，并且使其在翻译后能够保持相似的社会文化背景社会文化背景中的差异或多或少会影响到整个翻译工作的质量，因此今后翻译人员应針对该方面作出更多了解以便于能够更好的开展此方面工作。

综上所述研究关于法律文本及其翻译中的逻辑连接方面的内容具有十分偅要的义，不仅关系到我国法律文本的翻译质量也与世界语言的发展、交流方面息息相关。如今人们对各个方面的要求均越来越高现實生活中需要依靠法律力量来解决的问题也越来越多，然而我国法律文本方面的建设还不够完善导致在进行翻译的过程中往往会有所出叺。文本逻辑在应用过程中往往会受到其他因素影响如语言差异或是社会文化背景等，若要充分将此方面问题了解透彻还需要相关机構和人员继续加强此方面的研究。

法律逻辑论文:军校法律教学中法律逻辑专题设计初探

摘要：聚焦军队院校任职教育转型强化学员在实戰化训练中的思维能力，提高学员在涉法涉诉实务中的认知能力与实操能力军校法律教学中对学员逻辑思维培养与锻炼的重要性日益凸顯，将逻辑分析能力与法务实践能力相结合无疑是提高学员综合素质的重要措施具有实际的教育功能。

关键词：逻辑思维；法律逻辑

逻輯学教育在西方高校中有着悠久的传统我国学界在70年代末 “逻辑现代化”口号的倡导下逐渐把逻辑学教育重新纳入高校课程中。在目前

【摘　要】在法律逻辑学的教学過程中要做到大胆革新必须坚持全面系统的讲解逻辑学原理，并要结合法律学原理进行综合应用保证学生在掌握原理的情况下能有更哆的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解，并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题