前言2022年1月1日，两高新的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《食品安全解释》”）开始施行。在2013年5月4日起实施的旧《食品安全解释》基础上，进一步完善了危害食品安全相关犯罪的定罪量刑标准、严密了该类犯罪的刑事法网。但是，生产、销售不符合安全标准的食品罪（以下简称“本罪”）在实务认定过程中依然存在法律适用不统一、事实认定标准降低的窘境。笔者以近期代理的江苏省张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉为案例，以“未经检验检疫”不等于“检验检疫不合格”为切入点，试论本罪在实务认定中存在的个别问题及应然的处理方案。实务问题的思考与探究一、刑法对本罪的规制，具有限制刑事处罚范围的特征从刑法第一百四十三条①的表述来看，生产、销售不符合安全标准的食品，且该食品的危害程度或者说性质达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”（以下简称“足以造成……疾病”）时，才可以构成本罪。显然，“足以造成……疾病”是本罪的构成要件要素，具备限制刑事处罚范围的功能。（一）“足以造成……疾病”不是臆想的结论，是需要司法认定的事实哪些情形应当被认定为“足以造成……疾病”，新、旧《食品安全解释》第一条②对此进行了列举式规定，显然属于需要司法认定的事实。也就是说，根据《食品安全解释》第一条的规定，必须要有证据证明涉案食品存在：危害人体健康的物质严重超标、病死、死因不明、检验检疫不合格、属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品等各类法定情形。不能只是司法工作人员主观怀疑、觉得涉案食品不安全，食用后可能对人身造成危害，便直接推定为“足以造成……疾病”，进而认定成立本罪。（二）“足以造成……疾病”是本罪刑事处罚范围的限制条件截至2021年9月，国家卫生健康委员会共发布1383项食品安全国家标准，2022年2月1日，《食品安全国家标准牛可食性组织中氨丙啉残留量的测定液相色谱－串联质谱法和高效液相色谱法》（GB 31653.1-2021）等36项食品安全国家标准又将开始实施。依据《刑法》第一百四十三条的表述，只有不符合这些食品安全国家标准，且具备“足以造成……疾病的”，才成立本罪。刑法的任务与目的是保护法益，只有侵害法益的行为达到了严重的危害社会的程度，并由刑法分则或者其他刑罚法规明确规定处罚这种行为时，才可能构成犯罪。因此，“足以造成……疾病”是本罪需要进行事实认定的构成要件要素，是违反食品安全标准的行为需要达到的程度要求，是对违法行为进行刑事处罚的限制条件，不可或缺。二、“未经检验检疫”不是构成本罪的充分条件张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉是不争的事实，一审法院判决本罪成立的理由是涉案牛肉系“境外未经检验检疫的肉类”（注：笔者为本案二审辩护律师）。根据《食品安全国家标准-肉和肉制品经营卫生规范（GB20799-2016）》（以下简称“《国家标准》”）第3.4项③的规定，采购未按规定进行检疫检验的牛肉，确实不符合食品安全标准所规定的采购要求。但是，这只能证明“未经检验检疫”的入境牛肉不符合食品安全标准，并不能证明经营此类牛肉达到了严重的危害社会的程度。“未经检验检疫”的入境牛肉只有达到并有证据证明“足以造成……疾病”，才算是完成了本罪在不法层面上的证明要求。（一）“未经检验检疫”不等于“检验检疫不合格”关于检验检疫的问题，《食品安全解释》第一条，将“检验检疫不合格”而不是“未经检验检疫”作为“足以造成……疾病”的情形之一，作为入罪的根据。显然，司法解释对两者进行了区分，仅将“检验检疫不合格”列入了本罪的射程范围，我们不能将性质完全不同的概念混淆。另外，检验检疫是一种行政管理方式，未经检验检疫说明的只是牛肉未走检验检疫流程，不等于牛肉“不合格”，更不等于“足以造成……疾病”。刑法只是将严重的危害社会的行为规定为犯罪，所以，我们同样不能将未经检验检疫、危害程度待定的事实，作为定罪的根据。不论本罪属于具体的危险犯还是抽象的危险犯，都需要有证据证明涉案牛肉的性质或者危害程度，存在《食品安全解释》第一条所要求的法定情形。绝不能将“未经检验检疫”直接等同于“检验检疫不合格”，盲目的认定本罪成立。（二）“未经检验检疫”依法被排除在本罪入罪情形之列不论是2009年《食品安全法》④第二十八条、第八十五条，还是2021年4月29日第二次修正的《食品安全法》⑤第三十四条、第一百二十三条，都明确将经营的肉类制品“未经检验检疫”和“检验检疫不合格”两种情形，作为违法行为进行规定。而新、旧《食品安全解释》，却仅将“检验检疫不合格”作为本罪的入罪情形。这显然不会也不该是司法解释的疏忽，《食品安全解释》在这个问题上恰恰是遵循了刑法的谦抑性原则，同时也是罪刑法定原则的体现。故，“未经检验检疫”依法根本不属于本罪的入罪情形。三、地方性《座谈会纪要》不能一概作为定罪的直接依据江苏省张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉一案，一审认定本罪成立的“隐性”依据，便是江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》（苏高法〔2018〕193号2018年10月18日，以下简称“纪要”）第15条⑥的规定。笔者之所以称之为“隐性”依据，是因为一审判决没有也不能明确援引纪要的规定，但定罪的依据却是该纪要第15条。即将走私入境拟制为死因不明，据此认定张某等人罪名成立。实际上，纪要第15条的规定既存在常识性错误，又违背了《刑法》及《食品安全解释》的规定，不当行使了入罪权。该纪要既不能作为定罪的裁判依据，也不能作为定罪的说理依据。（一）纪要将走私入境认定为死因不明，属常识性错误《国家标准》第3.4项：“不得采购病死、毒死或者死因不明的畜禽肉及其制品，不得采购未按规定进行检疫检验或者检疫检验不合格的肉、或者未经检验或者检验不合格的肉制品。”根据上述内容的表述，死因不明是病死、毒死之外死因不清楚的状况下，用以概述畜禽肉及其制品来源于“死”畜禽的词语。而走私入境的肉或肉制品，绝不是确切的等同于源自“死”畜禽的肉及肉制品，由此便不能排除来源于非“死”畜禽的可能性。另外，两个“不得”，将病死、毒死或者死因不明与未按规定进行检疫检验或者检疫检验不合格，作为不同情形并列进行规定。足以说明，死因不明与因走私入境而“未经检验检疫”是并列但不是等同的概念。由此，纪要直接将走私入境的肉及肉制品认定为死因不明，属常识性错误。人为的降低了入罪标准，可能损害被告人的权益，亦与《国家标准》规定的内容不协调。（二）将走私入境拟制为死因不明，有违罪刑法定原则根据《国家标准》第3.4项的规定，因走私入境而“未经检验检疫”的牛肉确属不符合食品安全标准。纪要将走私入境的牛肉，拟制为“足以造成……疾病”情形之一的死因不明，进而将张某等人经营的牛肉视为死因不明的牛肉，最终认定本罪成立。显然本案判决的直接依据便是纪要的该条规定。但成立本罪的法规范依据必须是刑法及司法解释，不属于刑法第一百四十三条及其司法解释规定的具体行为，即便其具备严重的法益侵害，也不应对其科处刑罚，这是罪刑法定原则的应有之意。病死、毒死或者死因不明是畜禽死亡原因的事实认定问题，而不应也不可能由司法者主观推定。罪刑法定除了限制立法机关的制刑权之外，就是限制司法权，即入罪权和施刑权。本案涉及的纪要，是本省的省级司法机关在刑法及司法解释之外滥用了入罪权，将本不属于司法解释规定“足以造成……疾病”情形的走私入境牛肉，拟制为死因不明牛肉。故，纪要的相关内容有违罪刑法定原则。（三）纪要不能作为裁判的法律依据，违反刑法及司法解释的纪要亦不能作为说理的依据根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021年修正）》⑦第二条、第六条的规定，司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五类。得知，纪要不属于司法解释。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》⑧（法释[2009]14号）第三条、第六条的规定，刑事裁判文书只能引用法律、法律解释、司法解释作为裁判依据。而其他的文件，只有在“经审查认定为合法有效的”时，才能作为“说理的依据”，而非“裁判依据”。《食品安全解释》第一条“足以造成……疾病”的情形并不包括纪要第15条规定的“贩卖走私入境或来历不明的肉及肉制品”，却包含了走私入境而经检验检疫不合格的情况。结合上文罪刑法定的分析，司法者也并不能降低入罪门槛、扩大入罪范围，径行将此类牛肉主观认定为“死因不明”的牛肉。所以，本案涉及的江苏省纪要相关内容，因违背《刑法》及《食品安全解释》，当属无效内容。因此纪要既不能作为裁判依据，又不能作为说理依据。四、减轻处罚应及于附加刑本罪的财产刑既包括罚金又包括没收财产，可谓严厉。司法实践中，特别是罚金刑的适用是当事人非常关注的一个问题。当被告人具有减轻处罚情节，而依法被减轻处罚时，附加刑应当随主刑一并减轻，是实务中常被司法工作人员忽视的一个问题。《刑法》第三十二条⑨规定，刑罚分为主刑和附加刑。另外，通观刑法法条我们发现，不同的主刑匹配的是不同的附加刑，即主刑与附加刑具有不可分割的对应关系。《刑法》第六十三条⑩第一款（“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”）中的“法定刑量刑幅度”“下一个量刑幅度”，均应当包括主刑和附加刑。在上一个法定刑幅度内选择了基准刑，如有减轻情节需要在下一个幅度内量刑时，主刑和附加刑应当一同减到下一个量刑幅度内。《刑法》第五十七条？将上述规定进行了具体诠释和佐证，即：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”张某等人经营“未经检验检疫”走私入境的牛肉一案，包括张某在内的三名被告人，因自首、从犯等量刑情节，使得主刑在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处。但一审判决仍然按照所认定销售金额的2倍对四被告人共判处了2000余万元的罚金，显然该“天价”罚金并没有因主刑被减轻而得以相应减少。依据上述法律规定，只有在主刑减轻处罚时，附加刑也应当减轻处罚，才能体现罪刑相适应原则。结语食品安全作为重大的民生问题，关系到人民群众的身体健康和生命安全。2022年1月1日新《食品安全解释》的出台，体现了国家从严惩处食品安全犯罪的政策导向。同时，还需要司法工作人员严格依法认定此类犯罪，严把证据裁判原则。做到让司法有是非，让当事人有温暖。江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅印发《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》的通知（苏高法[2018]193号）　　各市、县(市、区)人民法院、人民检察院、公安(分)局：为进一步加强危害食品、药品安全犯罪案件的办理质量，确保定罪准确，量刑适当，省法院、省检察院、省公安厅共同制定了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》，现印发给你们参照执行。执行中遇到的问题，请及时层报各自的省级机关。特此通知。2018年10月18日关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要为切实加强危害食品、药品安全犯罪案件的办理质量，确保定罪准确，量刑适当，省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅相关职能部门经座谈研讨，依照法律和司法解释的相关规定，结合我省执法办案中的实际情况，就危害食品、药品安全犯罪案件管辖、法律适用、定罪量刑标准以及刑事政策把握等有关问题形成共识，现纪要如下：一、管辖1.根据刑事诉讼法的规定，危害食品、药品安全犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”，其中，涉案食品、药品的生产地、运输地、收购地和贩卖地均属于犯罪行为发生地;犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地以及犯罪造成的人体健康危害后果发生地均属于犯罪结果发生地。对主要利用互联网实施的销售型危害食品、药品安全犯罪，犯罪地还包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。2.查办危害食品、药品安全犯罪涉及犯罪事实存在关联的上下游犯罪，并案侦查后又分案起诉的对其中犯罪地、住所地均不在当地的犯罪嫌疑人，应当报请有管辖权的上级公安机关在案件移送审查起诉十日前书面商请同级人民检察院、人民法院指定管辖。同级人民检察院、人民法院应当在七日内书面予以答复。二、主观明知3.办理危害食品、药品安全犯罪案件，应结合行为人的从业经历、认知能力、产品质量、进货渠道及价格、销售渠道及价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观明知。具有下列情形之一，可以认定行为人有实施危害食品、药品安全犯罪的主观明知，但有证据证明确不明知的除外：(1)受过相关从业资格培训、岗前培训，或者行政执法机关以书面、会议培训方式明确告知其禁止实施相关行为，仍实施该行为的;(2)以明显低于市场批发价购进或者以明显低于市场正常价格销售的;(3)向不具有资质的生产者、销售者购买，且不能提供所购买食品、药品合法有效的来历证明，或者提供虚假证明文件的;(4)使用隐秘的方式贮存、生产或运 输以逃避执法机关检查的;(5)被群众举报或执法机关检查后转移、毁灭、隐匿涉案物证、财务账册、进销货记录等证据，或者与他人串供、订立攻守同盟的;(6)明知生产、销售的食品、药品被消费者投诉存在不良反应或其他危害后果，继续生产、销售的;(7)曾因实施危害食品、药品安全违法行为受过刑事处罚、行政处罚或警不教育，或者明知同业者受到过刑事处罚或者行政处罚，又实施同类行为的;(8)其他应当认定为明知的情形。三、犯罪数额4.办理危害食品、药品安全犯罪案件应当查明犯罪数额。公安机关除依法收集犯罪嫌疑人的供述和辩解外，还应加强对上下游犯罪嫌疑人的供述、证人证言、进销货凭证、现金日记账、银行及互联网收付款记录、网络销售电子数据等其他证据的收集。人民检察院、人民法院应根据上述证据的综合审查判断依法起诉、认定生产、销售的数量、金额以及违法所得、非法获利等事实，确保准确定罪量刑。对通过互联网针对不特定人实施的销售型危害食品、药品安全犯罪，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录交易记录、支付明细、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对犯罪数额作出认定。5.危害食品、药品安全犯罪中的“生产、销售金额”，是指行为人生产、销售所得和可得的全部违法收入，包括已获得的收入额、未销售的货值金额以及货物已售出但尚未实际获得的金额。已销售的涉案食品、药品，以实际销售价格计算销售金额;查扣的未销售部分，货值金额按已销售物品的实际价格计算;无法查清销售价格的，可以按标价计算，但标价明显不合理或者没有标价的，可以按照同类产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，可以委托有资质的估价机构评估。四、犯罪既未遂6.对仅有销售行为的危害食品、药品安全犯罪，执法机关查获的未销售部分，如有证据证明系行为人准备用于销售而购买的，应当认定犯罪既遂，但量刑时可以酌情从轻处罚。行为人虽已着手进货但尚未收到相关货物的，该部分应认定犯罪未遂。五、财产刑适用7.审理危害食品、药品安全犯罪案件，应结合被告人的犯罪数额、违法所得额以及其实际缴纳罚金的能力等事实判处财产刑，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。对共同犯罪或单位犯罪中受他人指使参与犯罪且获利较少的被告人，不宜判处过高的罚金。六、行为性质8.认定是否属于《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第(四)项规定的“其他危害人体健康的物质”，应委托有资质的机构进行检测、鉴定，必要时昕取相关领域专家的意见，综合予以判定。食品、药品行政监管部门未出具相关检验结论、认定意见，或者专家意见不一致的，认定犯罪时应当慎重。9.对“超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的认定标准，在缺乏权威的专业结论时，不宜直接按照国家限定的标准确定一定倍比关系作为入罪标准。在执法办案中确需对某一类违法添加行为的性质作出罪与非罪判定的，应分别层报省级公、检、法机关，会同有关部门共同研究。10.行为人在加工卤菜等食品时超范围、超限量添加亚硝酸盐，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。11.将以工业废渣、废液为原料提炼的盐作为食盐销售或在食品加工、销售、贮存、运输中使用的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。将工业盐等其他非食用盐作为食盐销售或者在食品加工、销售、贮存、运输中使用，经检测含有有毒、有害非食品原料的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚;未检测出有毒、有害非食品原料，但足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。生产或购进非加腆食盐冒充腆盐销售，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。同时构成非法经营罪的，按照罚较重的罪名定罪处罚。12.认定加工食用油的原料是否属于“肉及肉制品加工废弃物”，可对照《食品安全国家标准-食用动物油脂GB 10146-2015》中规定的原料范围确定，即除生猪、牛、羊、鸡、鸭的板油、肉瞟、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织以外的边角料、下脚料，可认定为“肉及肉制品加工废弃物”。13.使用国家明令禁止的工业松香、工业火碱等作为加工助剂加工食品的，应当对加工后食品的物质残留进行检测，如系有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚;虽不属于有毒、有害物质，但相关物质残留不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。14.在食品加工、销售中添加罂粟壳以外罂粟植株其他部位，经检测食品中含有罂粟碱等有毒、有害成分的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。15.贩卖来自境外疫区的肉及肉制品的，以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。贩卖走私人境或来历不明的肉及肉制品，可认定销售死因不明的动物肉类、肉类制品，以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。但当事人有证据证明系合法宰杀的除外。实施前款行为同时构成走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。16.以牟利为目的，使用未经批准生产、进口，含有利多卡因等国家按药品管理的麻醉剂的“玻尿酸”美容针为他人注射，或者将未经批准生产、进口的上述麻醉剂混入“玻尿酸”美容针中为他人注射的，以销售假药罪定罪处罚。17.在保健食品或其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚;虽未添加国家禁用药物，但宣称具有药物功效的，以生产、销售假药罪定罪处罚。18.实施生产、销售不符合食品安全标准的食品，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售假药，生产、销售劣药等犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。七、宽严相济刑事政策19.根据民间传统方法生产、加工、销售食品，虽食品原料、工艺、生产环境等不符合国家规定的安全标准，但未造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，一般可不作犯罪处理，建议行政机关给予行政处罚。确需追究刑事责任的，应适当从宽处罚。20.对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“少量”的认定标准，应当根据行为人销售药品的数量、金额、次数、销售对象人数等事实综合把握;对是否符合“没有造成他人伤害后果或者延误诊治”的情形，应当结合药品成分检验结果、生产工艺流程说明、国外、境外的药品批准文件、使用范围和方法、使用者的证言以及专家意见等综合判定。销售根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售未经批准进口的国外、境外药品，虽销售数量不符合“少量”的要求，但没有造成他人伤害后果或者延误诊治的，也应适当从宽处理。21.对以单位为主体实施的危害食品、药品安全犯罪，要准确认定单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员范围;对以家庭作坊形式实施的危害食品、药品安全犯罪，要准确区分共同犯罪中主从犯。对长期从事非法经营、谋取大额非法利益、屡教不改的违法经营者要依法从严惩处，严格限制适用非监禁刑并加大财产刑的处罚力度。要认真考察共同犯罪中各被告人的地位、作用，并结合被告人家庭情况具体量刑，对于夫妻双方均构成犯罪但有未成年子女、年老病重父母需要照顾的，可根据犯罪情节依法适用缓刑等非监禁刑。对适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。