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邵燕芬：一次启蒙式的阅读――读奥托?迈耶的《德国行政法》
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&&&&一次启蒙式的阅读――读奥托?迈耶的《德国行政法》
作者：邵燕芬
［评论书籍：[德]奥托?迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年6月版。］
二、是什么成就了奥托?迈耶
（一）从警察国向法治国转变
（二）自由法治国要求依法行政
（三）行政法学科走向独立
（四）为什么是奥托?迈耶
三、奥托?迈耶的理论贡献
（一）建立行政法学理论体系
（二）对大陆法系的深远影响
四、奥托?迈耶的研究特色
（一）宏观的研究视角
（二）鲜明的民族个性
（三）借助民法学思维
　　19世纪德国的公法研究是引人注目的， [1]一些学者的名字至今还活跃在学术引文中的名字，如施塔尔、布隆奇利、拉班德、耶利内克，施密特等。在行政法学领域中，奥托?迈耶成功地发表了《德国行政法》上下两册。应该说，迈耶之前的学者已经开始注意关注行政法的研究，并且做出了有价值的研究，但论能够准确地界定行政法学的基本范畴，提炼出行政法学富有逻辑性和系统性的理论框架的，奥托?迈耶堪称集大成者，陈新民教授称之为“德国行政法学之父。”[2]奥托?迈耶所处的时代，是德国公法研究发展方兴未艾，前人的思想火花喷溅已久，而宏大的理论体系呼之欲出的时代。他撰写的《德国行政法》模仿了民法的总论和分论展开论述，成为行政法教科书的典范，他的《德国行政法》享有持久的生命力，一个多世纪以来，对整个大陆法系行政法学的发展产生了不可估量的影响。阅读此书，笔者一方面能够感受到作者深厚的学识、精湛的思辨和严谨的研究态度，另一方面深恐不能揭去异国文字的面纱，难以全盘理解德国公法学的全貌和精髓。作为法律制度与德国、法国更为靠近的大陆法系国家，我国学者直接翻译法国和德国著作为数不多，奥托?迈耶的《德国行政法》也是直到2002年6月方获出版，对公法学的研究，需要我国的学者们倾注更多的心力吧。
二、 是什么成就了奥托?迈耶
　　任何一个新学科的诞生，都以一定的社会经济、政治和文化条件的成熟为支撑。作为德国行政法学奠基式作品的《德国行政法》完成在奥托?迈耶手里，[3]幸许是历史的一种偏爱，但完成在19世纪的德国、奥托?迈耶所处的时代，却决非偶然。
（一）德国从警察国向法治国转变
　　行政法学在19世纪的德国呼之欲出，必然有其社会的、物质的基础。中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。德国资本主义经济的发展具有特殊性，其发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激。德国的历史经过数个世纪之久的分裂状态。直到19世纪最后15年，仍然被分成若干小的诸侯王国。“地方行政法的发展优先于国家行政法的发展”。[4]作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的中央府推进资本主义经济的发展，要求强调国家的统一与效能。邦君主首先是国内共同福祉的权力来源，并作为最高裁判者来完成保护和运用臣民权利的任务。[5]警察权泛指无所不包的国家的一切行政活动的职权，有计划地处置其所拥有的物质资源，目的是达成这些资源的更大效用，国家观念在此成了重点。国家权力除了传统的司法之外，警察权是邦国主权最新和最有前途的部分。警察是良好秩序的普遍性福利的全部保障，这是邦君主在司法所能承担的任务之外所能做到的。要划分出警察以及警察权的内容越来越困难。[6]这就是所谓的警察国时期，政府全面管理国家活动，对于德国资本主义初期的发展具有重要的意义。
　　警察国时期最引人注目的是国库理论。在工业革命与重商主义盛行的大背景下， 德国政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时， 由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生，于是国库理论应运而生。国库理论受益于国家法人说的支持，在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。[7]国库理论极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat, absoluter Staat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束；从私法上来说，国家具有私法上的人格是指国家充当财产上主体时的一种身份， 即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内， 由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体， 私人与国家发生财产上的争执可以向国库请求，并向普通法院提起诉讼，涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为“不穿制服而以平民身份出现的国家”。[8]国库理论一定程度上构成了对国家的约束，但这一理论的目的并没有包括约束国家和政府的权力行为，也就不符合立宪主义和法治国家的要求。从表面上看，它使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律(私法)及公正的裁判者(法官)来解决，然而，当我们把目光转向国家在公法上的人格时，发现它恰恰是不正义。国库理论使得国家权力逸出了法律的约束，这一点上与专制社会没有什么差别。奥托?迈耶是这样描述的：警察机关在其职权范围内是没有法律限制的。正如王侯从法律上而言能够采取一切必要措施来完成其全部国家任务一样，公务人员在其职权范围内对于臣民而言实际上像一个小小的王侯一样，臣民不许绝对服从其安排。当时，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束。当时“普鲁士法院的倾向是将国库作为私法主体和国家的一般替罪羊。”[9]公法本应被用于在民法以及适用民法的法院之外，用以描述作为管理者的国家同其臣民之间的法制关系。而警察国的智慧却作出结论，认为这样一种法是不存在的，即公法不是法。为了以示区别，人们最后不仅仅把普遍适用的法律概念称为“实际意义上的法律”，而且还更精确地将司法所适用的实际的法律称为‘法律法’”。“私法和公法的区别在于只有在私法领域才存在‘法律法’”，“法律法只存在于私法领域中，有关财政、警察、军事的法律与国家公民并无直接关系，因此这些法律并不是‘法律法’”。――当时对公法的理解对今天而言是多么不可思意!“如果根据常用的名称认为那时就形成了现代意义上的法制、依法行政和法治国的话，那只不过是自欺欺人而已。” [10]所以“在旧的形式完全瓦解的时候，国库理论首当其冲。”[11]从这个意义上说，警察国时期处于法治的预备期。[12]必须交代的是，法治的发展经历了从形式法治到实质法治，再到形式法治和实质法治相结合的历史过程。这一时期，德国历史上将要来临的“法治”，仅仅要求国家权力行为形式上具有法律依据、符合法的要求，是典型的形式法治，而尚未进入到实质法治阶段，所以对行政权的要求可以概括为“依法行政”，而没有达到“行政法治”。奥托?迈耶的理论是对十九世纪警察国家（又称为自由法治国家）行政法的总结，当时的行政活动完全以命令和强制为本位，不存在以私法上的对等地位进行管理的模式。但是，这种单纯的命令管理方式已经不适合二次世界大战以后出现的政府职能扩张和民主化趋势。进入二十世纪以后，西方资本主义国家进入所谓的“福利国家”（社会国家）时代，服务理念导致了依法行政从形式法治到实质法治的变化，[13]越来越多的服务性项目，如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。
（二）自由法治国家要求依法行政
　　法治之于公法突出的意义，笔者借用我国学者夏勇先生的一句话来概括：夏勇先生的结论 “治理之发达，在法治之发达。法治之发达，在公法之发达。”“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[14]
　　警察国的经验告诉我们，资本主义的发展并没有导致封建统治在同一时间结束，只是当资本主义经济发展到自由竞争时期，才撼动了专权的政治统治。19世纪之于德国公法的发展是一段辉煌的历史。19世纪初期法国大革命以来的自由主义政治思想对德国的影响日盛，响鉴于数千年专制统治的惨痛教训，德国新兴的资产阶级政治家、思想家和法学家对行政机关有着强烈的戒备和防范心理，呼吁在政治上建立了“三权分立”的政治体制，在思想上塑造了“人民主权”的民主精神。中产阶级也站到这一立场上来，他们极力反对君主专制的统治制度，谴责被君主及其臣仆人格化了的专制主义国家，要求国家必须服从法律，国家行为(即政府行为)必须具有可预测性。1848年德国爆发的资产阶级革命，产生了君主立宪制政体，在全德意志领域内，已经开始产生了建立在法治原则基础之上的宪政国家，打破了君主专制制度的束缚，人民开始参与立法活动，不仅确立了行政机关的行为应当置于人民控制下的观念，又确立了法律至上的原则。行政机关的行为必须依法进行，不得任意干预公民的权利。在法治原则的基础上，国家的警察职能不得任意行使，而是限定在维护法律与社会秩序的范围之内。[15]如果说早期资本主义社会，由主权豁免原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重，那么当社会进入到人们从“从摇篮到坟墓”都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政国”时代，这一原则引发的矛盾和冲突越来越多，人们开始不能容忍政府违法行使职权侵犯自己的权益而不给予任何赔偿了，如果任损害发展下去，势必危及正常的管理秩序和社会秩序。[16]于是，许多国家逐渐放弃或限制主权豁免原则，建立国家赔偿责任制度。[17]法国就是在1873年在著名的“布朗戈案件”中，[18]确认了国家赔偿责任。随着德国资本主义的向前发展，自由主义思想占据主导地位，自由的市场竞争必然要求削减政府权力的恣意干预。政府行政活动的角色随之转变成消极的“守夜人”。“法治国的理念从一开始就受到自由主义的影响，如此，几乎在所有的著作中都援引孟德斯鸠“权力分立”理论，而由此公权理论的基本立场可导引出对于行政滥权的疑虑。”[19]警察国制度已经不能适应宪政的国家理论，国家权力不受法律拘束的时代已经走到了尽头。[20]
　　法治文化远早于行政法学科而在，亚里士多德就说过：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[21]只不过，在行政法真正成为专门约束国家行政权的学科之前，法治一直只在私法领域中展开。所谓的“大家所服从的法律”只是臣民遵守的法律，国家和王权在法律之上。公法是随着资产阶级的兴起，要求公法上的权力，和自然法学派对法律部门的划分逐渐兴旺起来。[22]从某种意义上说，行政法学之所以能被学者作为一个独立的学科来研究，始于人们开始意识到国家行政，也需要引入法治国的原则，即“行政法治”。“在德国，对行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是法治国思想。” [23]德国学者中，提及法治国思想的远不止奥托?迈耶一人，奥托?迈耶也并非第一人，[24]但他对法治国思想的理解比前人更加推进了一步。法治国思想一般认为国家即使作为统治权主体也应服从国家法律(公法) 的拘束，而不能任意而为。公民可以对国家提出权利主张，要求其提供权利保护。[25]奥托?迈耶在此基础上，更加清晰地阐明了他对法治国的理解，他认为的法治国是一种“崭新”的制度，与警察国的区别在于，法治国的所有作用“都是以法律的形式决定的。”“法治国就是经过理性规范的行政法国家。宪法为此而确定了提供法律规定的法律机制。法治国的要求不过是要这种机制得到充分的、同其范本司法一样的运用，使法律秩序渗入到生活中去。”“法治国意味着对行政尽可能的司法化。”“只有这种人所不熟知的做法才能使得国家为实现其目的的工作――即生动的行政――被迫依照司法的被紧密约束的、有规律的形式进行。……法治国向制定法规命令和作出行政行为的行政机关提出要求：它们应该尽可能广泛并丰富地将这些符合法治国要求的制度应用到它们的职权范围中去。”[26]我国著名学者夏勇将法治区分为私法和公法意义上的两种。他认为私法意义上的法治相对说来要容易些，是依国家法，私人之间的纠纷“一断以律”乃至“法律面前人人平等”。而公法领域讲求法治有两种不同的讲法：一种是着重讲政府要依法办事；，另一种是着重讲公权者要服从法律，居于法律之下而不是法律之上。 [27]如果说在私法领域的法治重在治民，那么在公法，包括在行政法领域的法治则重在治官，窃以为，夏勇先生得出“治理之发达，在法治之发达。法治之发达，在公法之发达”的结论是极为精到的。
（三）行政法学科走向独立
　　法治国思想要求政府行政权力的运作具有法律依据，使行政权力受到法律的拘束，这必然要求行政法作为一门独立的学科获得发展，走向成熟。如何使行政法的理论研究达到完全的独立性和科学性，成为时代性的命题。
　　在众多的法律部门中，行政法或许是最缺乏理论基石的。这固然同行政法的历史背景密切相关，但更多的应是现实基础的问题。也就是说，现实土壤的缺乏，致使行政法的理念不是依附于宪法的精神之下，就是流入行政管理学的价值取向中去，再不就是完全禁锢在“形而上”的法哲学当中。[28]正如陈新民教授总结的那样：“行政法学的独立发展可以显示在其与行政学及宪法学的脱离之上。”这也许是行政法发展之初不可逃避的轨迹。说它“缺乏现实的土壤”，是因为行政法在资产阶级取得政权，国家权力分为立法权、行政权、司法权，行政权从国家权力体系中分立出来以后才产生的。换言之，行政法是以宪政为前提，以分权为基础的。这里的分权也是宪政体制下的行政权和立法权、司法权的分立，区别与封建社会就已经存在的国家中央政权和地方行政机关之间的纵向分权。说它“依附于宪法的精神之下”，是因为行政法与生俱来的政治性决定了其与宪法之间存在着千丝万缕的联系，极易被宪法吸收、覆盖和笼罩。[29]奥托?迈耶在其《德国行政法》开篇中明确指出“宪政国家是行政法的前提”，[30]迈耶的一句明言就是“宪法灭亡，行政法长存”。对于这句话的理解颇有争议，但笔者以为必有其可以理解的语境和背景，宪法没有，行政法的发展更为迅猛，即使作为一门独立的学科，行政法不可能也没有必要和宪法决然划清界限。在很大的程度上，行政法被认为是具体化的宪法、是宪法的动态部分，宪法则被认为是行政法的来源和基础。
　　再从行政学看，这也是一个在19世纪中叶才兴起的社会科学。然而，在19世纪中叶以前，警察权即是行政权的化身，故当时德国的警察权研究极为热门，有关著作极多――也是警察国家理念残余的写照。19以前，对于警察法的研究可以说是代表了行政学甚至是代替了对公法学的研究，警察法与公法成为同义词。至19世纪开始，警察权已分化成为各个政府机关权限，警察权才逐渐退化成为治安权，行政学也取代了以往警察学的地位，随之发生。行政学的发生在前，行政法学的发生从逻辑上看来也必然发生在行政学之后，由于两者研究的对象共同指向了政府的行政管理活动中的种种行为-一开始，人们并没有把行政法学从行政权中鉴别出来。但是，两者是有原则的区别的。行政法学的研究重点是国家行政行为的合法性，旨在解决行政主体如何依法行政问题，而行政学的研究重点是国家行政管理的科学性，旨在提高国家行政管理的效率，前者属于法学学科，而后者属于管理学科。
　　我国宪政历史发展的特殊性，行政法的产生首先不是作为西方意义上的控权法而出现的，而是成为维护行政管理和效率的机制而存在的，这与我国当时计划经济制度是息息相关的。行政法学也曾经一度被误解为附属于宪法学或等同于行政管理学，并习惯于从政治意义上去理解它的功能。这从我国早年的介绍行政法的书中可见一斑。随着现代化进程的发展，我国在外部压力下进行强制性制度变迁，对行政权力进行控制也成为我国行政立法的一个价值取向。就行政法的基本价值形态而言，在我国出现过三种理论：管理论、控权论、平衡论。管理论的价值判断对快速有效的实现国家政策目标发挥的积极作用，但是在权衡国家权力与个人权利的过程中，它往往视公益为私益的当然代表，压制甚至取代私益。这不仅使得行政法律规范具有不稳定性，常常随着国家政策目标的改变而改变，而且使得原本孤立的个体权力变的更加脆弱。与管理论不同，平衡论比较符合法治国家要求，它主张通过建立抑制与激励两种机制，在行政主体与行政相对人之间利益配比上，实现对行政权进行必要限制和充分发挥行政积极层面的价值判断。至此，笔者并非想在究竟什么是行政法的价值理念和理论基础这个学界难以定论的问题上过多言词，而是用以佐证我对行政法学的认识，经历了从政治的视角向法律的视角变迁的过程。
（四）为什么是奥托?迈耶
　　可以说，奥托?迈耶选择了行政法学，行政法学也选择了奥托?迈耶。
　　奥托?迈耶取得的理论研究的突破，固然和他所处的时代发展有必然的联系，但其自身的学术远见和学识积累同样是不可或缺的要件。出身在1846年的奥托?麦耶，最初研究的史罗马法，1882年开始在史特拉斯堡任教，教授法国民法与国际私法。由于对法国法的深入了解，他在1886年参考了法国的行政法，撰写了一本《法国行政法原理》一书，开始挤身行政法学者之林，马上引起一些同行界重视。奥托?麦耶同时也体会出德国行政法学乃一个尚未开垦的处女地，不能和当时已颇上轨道的民法及刑法学相比拟，因此，他产生了一个提升德国行政法学的抱负。]迈耶对民法理论的精通和对法国行政法的了解，对他研究德国本民族的行政法提供了有利条件，而迈耶能够把研究重心从私法领域转向尚无根基的行政法领域，这一选择本身究说明了他作为学者的远见和担当。事实上，在奥托?迈耶之前，德国学者对行政法的研究已经进行了近半个世纪。在奥托?迈耶的《德国行政法》出版之前，并非没有研究行政法的书著，只是没有形成权威的理论体系，有待抽象、规定、提炼。迈耶的这本200多页的《德国行政法》，引文占据了相当的篇幅和分量，译者专门在附录三中列明迈耶所用引文的清单，竟然长达9页！从中可以看出，迈耶是在大量前人的研究资料批判和继承的基础上建立自己的一家之说的。他参考的资料设计政治学、警察学、经济学、社会学、德意志本国的国法学、行政法学和德意志国家法律史、习惯法等等内容，早于或同时代的一些著名学者，如施塔尔、布隆奇利、拉班德、耶利内克，施密特等，这些名字都频繁地出现在奥托?迈耶的《德国行政法》中。资料固然重要，人类的每前进一小步，都不得不以来前人的积累，然而奥托?迈耶对行政法学的贡献令同时代学者望尘莫及，原因并不是占有丰富的资料这么简单，在下文对迈耶所采用的研究方法的解读，笔者将进一步展开。
三、 奥托?迈耶的理论贡献
（一）建立行政法学理论体系
　　法学是一个渐进的学门，每个进步一定要花上许多法学者的心力与创思。奥托?迈耶的盛誉与他付出的心里成正比。奥托?迈耶其人、其书，处于德国近代行政法学整个发展过程的“奠基时期”，他成为德国行政法乃至大陆法系行政法学奠基性的人物，他的《德国行政法》则成为德国行政法和大陆法系行政法学经典著作。尽管他的理论不可避免地带有时代的局限性，但是他所确立的理论框架至今仍有不可替代的积极意义，其本人也获得了学术史上至高的评价。人们经常将奥托?迈耶视为“现代德国行政法方法的真正创始人和经典作家”，埃利希?考夫曼，在1925年的一篇纪念迈耶逝世一周年的悼念文章中说迈耶是来自“杰出律师圈”的“德国法学的最后经典人物”，与迈耶相比，同时代的行政法学就像是“模仿者”。[31]奥托?迈耶在德国乃至整个大陆法系行政法学发展史上享有盛誉，也许已经是一个学者所能享有的至高荣誉。
　　奥托?迈耶在1895年出版的《德国行政法》上下两册的总论部分，分为导论和总论，迈耶在该书中创立了“法律支配”，也称“以依法律行政”和其他两项内容DD即“法律优先原则”和“法律保留原则”。编入这套公法名著译丛的《德国行政法》截取了原著的总论部分，分三编介绍了德国行政法的历史发展阶段、行政法制的基本特点和行政事务中的法律保护等内容。全书分为十八章，绝大部分章节都是以一个行政法上的基本概念为标题，几乎每一个章节都是对一个基本概念的阐释。例如“具体行政行为”、“公法上的权利”、“诉愿权”、“当事人”等。似乎在梳理了德国行政法的发展历史之外，迈耶主要的研究成果就是建构了这些行政法学的基本概念和范畴。从今天看来，这些概念已经是每个法科学生都应掌握的基本常识，似乎没有什么的高明之处，其中还有些概念、观点因为历史的变迁而丧失了正确性。而然，我们不可轻视建立一套理论的艰难和勇气，毕竟，奥托?迈耶得出这些研究成果是在一个多世纪之前，在行政法起步不久的年代。反过来倒是可以认为，奥托?迈耶的理论在他身后一百多年，仍然被这个学科大量的继承下来，甚至广泛地影响了包括日本、台湾地区、中国大陆在内的大半个大陆法系，恰恰证明了他其理论上的成功成就。今天，在我们看来在简单、在基础不过的概念、原则、体系，在从无到有的创造、发现、归纳总结过程中，凭借其纷繁复杂的表象，要把握其精髓是何其困难。正如马克思的《资本论》从商品、货币、劳动力这些简单直观的要素入手，来分析资本主义社会复杂的生产关系那样，“在浅薄的人看来，分析这种形式好像是斤斤计较于一些琐事。这的确是琐事，但这是显微镜解剖学所要做的那种琐事。”[32]基本概念之于一个学科，无疑是极端重要的，没有对基本法律概念的统一认识，就不能理解他人的观点，丧失学术对话的可能性，也无法形成学术共同体。
　　《德国行政法》一书展示了它的作者――奥托迈耶是如何深思熟虑，深入专钻研，精雕细琢、小心求证，反复推敲，进行精细的分析和理性的思辨，又是如何大胆、决断地得出颇具说服力的研究结论的。奥托?迈耶对基本概念的研究同样是一丝不苟的，我们不妨从奥托?迈耶界定“行政”一词的概念稍作体会。迈耶在他的书中讲到，最早人们是用政府这个概念来表述全部国家活动的，对立法、司法和执法不予区分。立法、司法和行政的区分，是以渐进的方式逐步分离而形成的，具体过程则取决于国家法律独立性自我实现的状况。首先区分出来的是司法，即普通法院的活动范围。随着宪法的形成，立法也被同其余国家活动区分开来，条件当然是立法是在人民代议机构的参与下进行的。最后出现的才是在司法与立法之外的一个新名词，即为实现国家目的而进行的“行政”。有了这三个概念的划分，政府这个概念就没有再剩下什么。政府只是作为一个普遍的、处于所有事务之上的概念。迈耶借助分权理论，先对立法、司法一一界定，指出立法是国家最高权力制度法规的行为，由两部分组成的：一是事务部分，即国家活动的特定内容；二是属人部分（根本的意志性内容），即决定该国家活动的特定机构。然后才对行政的概念再这个思路上否定地加以确定，即行政是除立法和司法之外的国家活动。不仅如此在，这三种权力之外，迈耶还注意到了，但并非所有既非立法又非司法的活动就是行政活动。如王侯王位的放弃、帝国总统职务的终止，都是国家元首的个人行为。帝国议会的解散、全民公决的命令以及相反通过帝国议会撤去帝国总统职务的申请，都是一种权力相对于另一种权力取得优势的实现。再如国际法关系中如签定和约、政府间取得外交的进步、抗议、异议威胁；战争行为和特定情况下为国家利益的更高要求而打破现有法律秩序的行为，如“国家紧急状态”。最后，迈耶得出了行政的概念：“行政是国家在其法律制度范围内，为实现国家目的而进行的除司法以外的活动。”[33]得出行政的概念对迈耶的全部理论有着重要价值，这一概念要求“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法地约束。”“对行政而言，所有不在法制范围内的国家实现其目的而进行的活动都是不允许的。如果国家能这样做，则完全违背了这个文明地完善起来的思想。只要触动了法律的最高权威，行政这一处于法制之下的概念就走到了尽头。”[34]迈耶的研究再次印证了德国学者素有的严谨态度，仅仅对“行政”这么一个简单概念的把握，迈耶参考和分析了萨尔魏、黑内尔、皮特、勒宁、拉班德等数十家的观点和学说，用了13页的篇幅，才得出短短的几行结论。想到当下一些学术论文中，时不时冒出来无据可查的观点，不待论证而轻率得出的结论，令人愧颜。
(二)对大陆法系的深远影响
　　奥托?迈耶通过界定基本范畴来搭建整个行政法学的理论体系，可谓用尽苦心，历史证明了他的理论产生了影响的深远，不仅在德国，很快地成为教科书的典范，引导了行政法的发展方向，成为行政法理论的主流学说。不仅如此，奥托?麦耶的巨作对亚洲亚州乃至整个大陆法系行政法的影响也毫不逊色。今天的日本、台湾和中国在，都在学习、效仿、翻版、甚至复制德国行政法的理论。特别是日本和台湾早年行政法发展起步阶段，出版的行政法书著从目录开始就和奥托?迈耶的《德国行政法》一一对应，从章节体例到具体内容，可以说就是德国行政法的译本。日本行政法的理论指导者系日本东京帝国大学美浓部达吉教授，他在1924年出版了《行政法撮要》，即是参考甚于仿效奥托?麦耶的《德国行政法》而成。[35]直至今日，一般日本行政法的教科书――尽管内容与立论有所改变――但行政法总论的基本架构，例如，行政处分、依法行政原则、行政强制、公用征收等等，仍未有太大的改变。而今日之日本行政法的权威版本，总论部分无非是奥托?迈耶所著的《德国行政法》的较为细化的翻版。[36]至于早年自日本承继德国行政法的台湾行政法学界，由50年代初期的林纪东教授的行政法教科书至目前，也大体上维持奥托?麦耶所订下的架构。中国在20、30年代行政法学萌芽时，几乎都依据日本行政法著作来撰写。[37]
　　不仅如此，随着迈耶的理论超出了一国的界限传播到其他国家，他的理论甚至影响着大陆法系行政法的法文化传统。德国和法国并称是大陆法系行政法学的两大脊梁，深受成文法传统的影响，德国法系的最大特色就是设立总则，在理论和立法技术都追求“从抽象到具体、从一般到特殊”的法律结构，不仅整部法律采用总则－分则模式，而且各章节一般也设有总则，以竭尽所能，概括共同事项。和德国民法典的思路一样，奥托?迈耶的行政法理论同样注重逻辑性和体系性，紧紧围绕行政行为这一中心线索建立的，这对以后的行政法实践和行政法学理论都产生了深远的影响。包括德国、日本、台湾和中国在内，无一例外地“把行政法的主要目标放在用法律对行政权力的根据加以说明和对行政权力的范围加以限定”陈新民教授是我们阅读中能够接触到的少数几个对德国公法有深入研究的学者之一，而他也曾经发出了这样的感慨：“以一位外国法学者的著作能影响台湾法学界如此深远，恐仅有奥托?迈耶一人也”。[38]
四、奥托?迈耶的研究特色
　　所谓“工欲善其事，必先利其器”，任何名著必须有科学的方法支撑，人们从名著中得到的方法论启迪要比结论本身具有更为持久的意义。奥托?迈耶的《德国行政法》能够取得成功，不仅得益于其本人的学识积累和研究投入，很重要的一个原因在于研究方法上的突破。他是一位能够创建符合时代所需理论的行政法学大师，他选择了把研究重点放在行政法的一般理论的抽象研究，并且借鉴了当时已经较为成熟的民法学研究成果，并开始了从纯粹的法学的、规范的视角对行政法展开研究。这些研究方法上的进步很难说是奥托?迈耶的首创、独创，但是同时把这些方法运用到行政法学研究上的，奥托?迈耶不失为一位早期的、杰出代表人物。
（一）宏观的研究视角
　　奥托?迈耶经过7年努力完成《德国行政法》一书，上册为总论，下册为各论即分论。虽然下册即是警察权、财政权、公法物权法等内容，针对特殊形态的行政权力行为来探究并展开论述的，但是奥托?迈耶采用的手法和同时代的其他学者不同，没有陷入单纯地对各种繁杂的行政权事项无休止的讨论，而是在上册中专以各行政法所共通的原理为讨论对象作了一般研究，这就是奥托?迈耶的高妙之处，也是德国历史上较早的、具有代表性的、以宏观角度研究行政法的著作。从上文奥托?迈耶对“行政”的界定，我们能够感受到，迈耶对大量零散的材料进行了彻底的研究，在准确描述和分析材料的基础上，进行理性的思辨和总结，谨慎地得出了若干易于为人们理解的规律性要点，包括价值性、方法性、制度性等不同的层面，尝试探讨出一个德国各邦可以通用的原理，而不是在逐个论述某一种具体的行政权中无从把握行政法学科的宏观面貌。这不仅是以普遍和宏观的观点来建构理论的结果，同时也是借助纯法学的方法才能够达到的。这一点恐怕是奥托?迈耶之前的诸多学者无法企及的。例如德国学者史坦在他那本堂皇八册所组成的《行政学》中，分成7个篇章，来讨论所有行政的范围，包括警察权、国家及地方行政组织、民政、卫生健康、治安行政（包括乞丐、殡葬管理）及教育行政等等。[39]史坦的这种扩张性质的行政学概念，虽言之有说服力，但是，在方法论上有矛盾。史坦虽未明白抛弃法律的眼光，但显然已经转向社会学方向。[40]再如G.麦耶出版的《德国行政法教科书》，更是一个标准的“各论教科书”，把国家现实的行政法分门别类地讨论，例如治安、卫生、风俗、电信、金融等等。因此，G.麦耶的书研究的题材甚多，却失之过于杂乱，尽管在讨论这些各别的行政法制度时，他都会有一个提纲性质的说明，但只有局部性质，无法窥视行政法的全貌。笔者认为像奥托?迈耶那样，从宏观视角观察各种行政活动，通过“纯法学”的方法总结、归纳和抽象出这些形形色色的行政活动背后共同的原理，是十分必要的。如果不是把研究的重点围绕行政权而不是各种权力形态来展开，面对社会发展，国家理论的变迁和日益增加的行政法律，行政法理论将无以应对。
（二）鲜明的民族个性
　　奥托?迈耶的行政法理论同样体现了深刻的民族个性，它立足于德国本民族的特定社会背景，它描述的对象来自德国本民族的实践，它得出的结论引导民族实践，并且在实践检验过程中逐步确立了自己的理论权威。奥托?迈耶熟谙于法国行政法，但是要建立德国自己的行政法理论，借鉴法国的理论是必要的，但是照搬法国的理论恐怕是行不通的。法国的社会背景与当时的德国是如此不同，“在那里（法国），新的法律是一次性铸成的，如同从大革命的熔炉中锻造出来的一样。在这里（德国）则是渐进性的过渡，一切都是从过去所遗留下来的残余中产生的。”[41]迈耶面临多重困难，也担负着多重任务。一方面是理论资源稀薄，要建立德国的而非法国式的行政法，行政法制中的民族精神有待挖掘，另一方面，德国国法学的研究已经领先，行政法学必须摆脱国家学、行政学的笼罩，成为独立的法学学科。迈耶的研究是站在德国民族的立场上的，这一点对于我国的行政法治建设是一种激励和鞭策。任何名著必须对实践产生重大影响，也就是说，对产生它的那个时代的价值观念形成、方法选择或者制度构建产生批判和指导作用，尤其是法学这样对治国安邦有着举足轻重的作用的学科的发展，必须立足于一个国家特定的经济、政治、文化传统等条件，研究真正能对改善该过法治状况的社会事实。
　　奥托?迈耶立足于本国的法律实践，总结本民族的法律理论，这对于起步阶段的中国法治建设具有突出的意义。笔者坚信：越是民族的东西，就越是世界的。“一个民族的生活创造他的法制，而法学家创造的仅仅是法治的理论。”[42]西方的法治模式固然“看起来很美”，但是，“每一种知识体系都是一种地方性知识”，[43]每一种法治模式也不可脱离其合理化的语境，也需要再好的理论只有对实践发生了推动作用才是真正有价值的。所以，我国目前的法治建设决不是习惯性地将18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活那么简单。
（三）借助民法学思维
　　奥托?迈耶还在书中流露出不少民法学的思维痕迹，德国民法和民事审判高度发展，对行政法同样产生了很大的影响。在德国，早在1814年即有产生该否仿效法国1804年之民法典制定一部德国民法典的争议，但迟至1888年终于创立出第一个版本，事后迭经三易其稿，终于1896年完成三读程序，并定于1900年开始实施。奥托?迈耶在撰写行政法总论时正值德国民法完成立法的最后阶段，德国立法的这一伟大成就不可避免地影响了迈耶的理论架构。迈耶在其大作的序言中也屡屡提及他援用不少民法的用语及概念来补行政法的不足。[44]
　　奥托?迈耶将行政法分为总论和分论，并从实证和规范的角度，进行体系上的构造，这种思路正是对民法学理论框架的效仿，并且被主流法学教科书所采用，在整个大陆法系沿用至今。德国民法和民事审判高度发展，对行政法同样产生了很大的影响，以至于在德国出现了民法和民事审判适用于调整国家和臣民之间的关系来弥补了法律意识可能感觉到的公法缺失的漏洞。笔者认为：行政法不仅不能断绝与民法的联系，恰恰相反，应该重视民法和行政法之间的联系，有必要在行政法中引入发达的私法文化中可以为我所用的东西。民法已经是历经几千年的发展，其理论博大精深，稍作探究，年轻的行政法就可能发现不少有用的资源。我们 “传统行政法以权力理念为支撑，而现代行政法理念则在承认权力手段同时凸显了非权力性的契约理念。”[45]我们知道，行政法的理念是国家主义，其文化基础是国家统治的理论。自由与统治永远是一对矛盾。民法的价值理念之一是对抗国家力量的侵犯；行政法的价值目标之一是防止国家权力的膨胀并维护私权的合理存在。“应该说，这二者都是从自由主义文化出发的。”[46]民法的功能是保护私权并对抗公权，行政法的功能则是规范与限制行政权的扩张；民法以人本主义为出发点张扬私权，但它又容易导致私权的泛滥，行政法是以国家本位主义为基础，它可以保护私权行使，但是它的某些行政偏好又可能助长不适当的行政扩权。[47]法学研究的重点不仅要考虑法律部门之间的差别，同时也要考虑法律部门之间的联系，而建立起在整体法律体系框架内的各个部门法之间的互动机制。
　　阅读此书的过程中，笔者仿佛回到一种对行政法学无知的状态，在大师奥托?迈耶富有启发的文字话语和无处不在的精湛思辨中，跟随他去领略行政法学的扉页。编入这套公法名著译丛的《德国行政法》截取了原著的总论部分，然而，这本薄薄的小册子负载着过于丰厚的内容，直到写下这片断的阅读感受，笔者深感对德国行政法的把握，才方是个开头。读罢此书，笔者感到不理解的似乎比已经理解的更多，新的问题似乎比已经获知的更多，有待研究的问题也是远远超出了预期。这里面固然有笔者个人的阅读困难，但恐怕也存在着我们共同面临的问题。近代公法和公共行政体制对中国人而言基本上是舶来品，我们对西方制度资源的理解在一定程度上依赖于译介，作为法律制度更加接近法国和德国的大陆法系国家，我国学者翻译和阅读都严重地偏向于英语文献，欧陆国家的同类著述的译介很少。虽然我国行政法理论主要学习的是苏联、日本和台湾，少有直接对研究德国行政法的研究，但从某种意义上说，由于苏联、日本和台湾的理论源于德国，我国行政法可以说是德国行政法的变种，德国是我国行政法理论真正的故乡。对于这个“故乡“的认识，有待我们长远的跋涉，因此笔者称之为“一次启蒙式的阅读”。
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* 作者系浙江大学法学院2003级宪法与行政法学专业硕士研究生。
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[1] 在德国法学界，公法这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见翁岳生:《论行政处分的概念》，载于氏著：《行政法与现代法治国家》，版，第23页。
[2] 陈新民：“宪法与行政法之关联”，载于氏著：《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001年9月第1次版，第3页。
[3] 陈新民教授认为：“基本上，如果以1985年奥托.麦耶所出版的《德国行政法》一书为界，可以分为奠基期与成熟期两大阶段。” 参见陈新民：“德国行政法学的先驱者――谈德国19世纪行政法学的发展”，资料来源：法律之维网：http://www.。
[4] 胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年1月版，第106页。
[5] [德]奥托?迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年6月版，第35页。
[6] 同前注[5]，第27页。
[7] 在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家、自治市等具有法律人格，但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见(意)彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，第29页，第50－54页。
[8] 参见李洪雷：“德国行政法学中行政主体概念的探讨”，《行政法研究》2000年第1期。
[9][10] 同前注[5]，第49页。
[11] 同前注[5]，第55－56。
[12] 需要说明的是，文中提到的“法治国”，实际上指称的就是19世纪末德国的自由法治国思想。笔者以“法治国”一次简化了对“自由法治国”的指称，作为与“警察国”相对照的概念。如无特别说明，下文亦同意。
[13] 参见叶必丰：“现代行政行为的理念”，《法律科学》1999年第6期。
[14] 夏勇：“法治与公法”，《读书》1999年第4期。
[15] 参见刘兆兴等:《德国行政法与中国的比较》，世界知识出版社2000年版，第12-13页。
[16] [英]威廉?韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。
[17] 参见石佑启：“论行政法与公共行政关系的演进”，《中国法学》2003年第3期。
[18] 勃朗哥案的判决确立了法国行政侵权赔偿的基本思想。参见胡建淼著：《比较行政法――20国行政法述评》，法律出版社1998年7月版，第253页。
[19] 陈新民：“德国行政法学的先驱者――谈德国19世纪行政法学的发展”,资料来源同前注[3]。
[20] 同前注[5]第13页。
[21] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。
[22] 吕芳：“公法与私法的二元论及双重法院系统”，《法律适用》2000年第11期。
[23] 周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，资料来源中国公法网： 。
[24] 首次提出“法治国”用语的乃在1798年出版一本名为《国家学文献》的普拉西度斯（J.w.Placidus）。继之而起的为米勒教授（Adam Mueller），他在1809年出版了《国政艺术之要术》一书，该书将司法部长当成是“法治国的代表”，已寄寓国家必须依据法律来治理。另外还有德国学者莫耳（Robert von Mohl）、史塔尔（Friedrich Julius Stahl）、格耐斯特（Rudolf von Gneist）和毛鲁斯（Heinrich Maurus）等。参见陈新民：《德国19世纪“法治国”概念的起源》，《政治大学法学评论》总第55期（1996年），第47页以下。
[25] 王和雄：《论行政不作为之权利保护》，作者自刊，1994年5月第1版，第20－21 页。
[26] [德]奥托?迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年6月版，第60－62页。
[27] 同前注[14]。
[28] 卢刚：《行政法学几个理论问题的研究》，资料来源：http://www.shecan.net/douzilaw/index.html。
[29] 陈新民：“德国行政法学的先驱者――谈德国19世纪行政法学的发展”， 资料来源同前注[3]。
[30] 同前注[5]第59页。
[31] 陈小文：《德国法学的最后经典人物》，资料来源人民网http：//www. people. com. cn。
[32] 马克思、恩格斯著：《资本论》第一卷第一版序言，1867年，第100页。
[34] 同前注[5]第14页。
[34] 同前注[5]第8页。
[35] 参见刘运毛：《寻找行政法学那段被“遗忘”的历史》，“中法网行政法论坛”（2001年8月）。
[36] 有关日本行政法学的理论框架，参见盐野宏著，杨建顺译，《行政法》，法律出版社1999年4月版。
[37] 例如1925年白鹏飞出版的《行政法总论》（上海商务印书馆），即是大量参考其老师日本的美浓部达吉的著作而成。另一位也是留日出身的朱章宝于1931年出版的《行政法总论》（上海商务印书馆），基本上其格式也同于白氏的著作。参见陈新民：《行政法学的拓荒者――浅介几本早年的行政法教科书》，载《公法学札记》第263页以下。
[38] 陈新民:“德国行政法学的先驱者――谈德国19世纪行政法学的发展”，资料来源同前注[3]。
[39] 陈新民: “德国行政法学的先驱者――谈德国19世纪行政法学的发展”， 资料来源同前注[3]。
[40] 参见彼德?巴杜拉教授著：《自由主义法治国及社会法治国中的行政法》，载陈新民：《公法学札记》，三民书局1995年第2版，第122页。
[41] 同前注[5]第15页。
[42] “‘理论’”是傍晚时产生的，也就是说理论是晚到的解放‘自觉’，而不是产生解放的条件。查理?罗蒂：“哈贝马斯与利奥塔德论厚现代”，《厚现代主义文化与美学》，王岳川、尚水编，北京大学出版舍，1992年，第60页。转引自苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年10月版，第289页。
[43] 苏力：“什么是你的贡献？”，载于苏力的《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年10月版，第V页。
[44] 例如，奥托?迈耶把行政执行和警察强制理解为邦君主实现其主权的自力救济完全就是民法式的思维。参见迈耶书，第39页。
[45] 杨解君：“论行政法理念的塑造――契约理念与权力理念的整合”，《法学评论》2003年第1期。
[46] 李昌麒、岳彩申、叶明：“论民法、行政法、经济法的互动机制”，《法学》2001年第5期。
[47] 莫家豪著：《社会学与社会分析》，中国社会科学出版社2000年版，第34页。
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