>>探究代孕背后的法律纷争
探究代孕背后的法律纷争
17日，上海一中院对全国首例代孕龙凤胎监护权纠纷案做出终审宣判，判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。作为全国首例因非法代孕引起的监护权、抚养关系纠纷案，该案引起人们对代孕牵涉的法律关系及其背后的亲情伦理的极大关注。
现今人类文明高度发达，但仍有许多不孕夫妇无法拥有自己的小孩。根据世界卫生组织上世纪80年代的一次调查统计，世界上的不孕患者人数为8000万至1.1亿人。
随着人工生殖科技的迅速发展，七十年代以来，欧美各国陆续开始有人委托代理孕母怀孕生子。代孕成为解决不孕不育的临床选择。
代孕是指在需求女方完全丧失生育能力的前提下，将其卵子（或代孕志愿方卵子）与丈夫的精子结合成受精卵，在代孕志愿方子宫完成整个孕育过程并顺利生产的行为。代孕分为体外授精（试管婴儿IVF）和人工授精两种方式。没有任何身体接触。
一、精子、卵子来自夫妻双方借用代理孕母的子宫
二、精子来自丈夫，卵子由第三方捐卵志愿者提供，用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育
三、&精子,卵子均由第三方志愿者提供,用体外授精的方式(人工授精或者是试管婴儿)，由该代理孕母怀孕生育
四、精子由第三方志愿者提供,卵子由妻子提供,用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育.
代孕的出现解决了不孕不育带来的困扰，同时也对传统提出了挑战。
代孕是一种游走在法律边缘的行为，全球仅有少数几个支持合法代孕的国家，包括美国、印度、俄罗斯等，我国法律对此并没有明确规定。
代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈，代孕母亲，代母)，雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。虽然在代孕前双方或者三方会签订这样那样的合同，但是因为这样的合同并不一定完全合法，不是每张合同都会受到法律保护。
目前我国的代孕已经形成了庞大的地下产业链，代孕网站堂而皇之在网上做广告叫卖。通过网络公开信息联系商家，花５０万元到１００万元就能“租”个子宫代生孩子。在宣称可以提供代孕服务的同时，这些代孕中介网站也在自己的网站上公开招聘代孕妈妈，待遇从6万元至20万元不等。其中，通常代孕公司招聘代孕妈妈会给年薪8万元至12万元的佣金，而年轻漂亮、学历高的能拿到20万元年薪。
我国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。
我国卫生部门在2001年就颁布实施了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》。两个办法规定，禁止以任何形式买卖精子、卵子和胚胎，严格禁止各种代孕行为。但是由于缺少法律强有力的规范和保护，“严禁代孕”成为一纸空文。　
鉴于国内各种代孕行为严重干扰了我国合法的人类辅助生殖技术服务工作，扰乱了正常的生育秩序，２０１５年４月起至１２月底国家卫计委等１２个部门联合制定方案，在全国范围内开展打击代孕专项行动。
随着代孕市场的兴起，由代孕引发的法律纷争也随之产生。孩子应该归哪一方所有?还有，关于孩子的权责如何分配?法律上仍然存在空白。
全国首例由代孕引发监护权纠纷
高某是老高夫妇两人唯一的儿子。日，高某在经历了两段失败的婚姻后与同样离婚的李某登记结婚。婚后，李某向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，主动提出希望抚养与丈夫有血缘关系的子女。
经过商量，两人决定以找人代孕的方式“圆梦”。他们通过网上找到一家代孕公司，购买了他人的卵子，并由高某提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，委托另一名女性代孕分娩生育。
虽然前后耗资80万，但高某、李某终于在日如愿获得了一对可爱的龙凤双胞胎小清和小诗。此后，孩子与夫妻二人共同生活。
2014年2月，高某因急性胰腺炎经抢救医治无效突然离世。日，老高夫妇将李某诉至法院，双方为接下来孩子的监护抚养问题对簿公堂。
老高夫妇诉称，儿子高某是两个孩子的生父，但李某与孩子无亲生血缘关系，故要求由其夫妇取得两个孩子的监护权。为证明自己的抚养能力，老高夫妇还拿出了一份居住在美国的女儿出具的承诺，证明女儿愿意协助他们抚养两个孩子。
李某则坚决不同意老人的诉请，称：“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和高某的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。”&李某的诉讼代理人也辩称，如法院无法认定小清、小诗为高某与李某的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告老高夫妇要求成为监护人的诉讼请求。
一审审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结论为：不排除高某父母与小清、小诗之间存在祖孙亲缘关系，可以排除李某为小清、小诗的生物学母亲。
日，一审以李某与小清、小诗之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李某与小清、小诗不构成拟制血亲关系等为由，判决小清、小诗由原告老高夫妇监护，李某将小清、小诗交由两原告抚养。
法院审理认为，在夫妻存续期间，双方一致同意以人工授精所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用于《婚姻法》相关规定。该规定所指向的受孕方式为人工授精，孕母应为合法婚姻关系的妻子，而本案所涉及的生育方式为代孕，目前尚未被法律认可。李某既不是孕母，也不是卵子提供者，她与两名未成年人无任何血缘关系，故不能以亲生母亲身份获得监护权。另外，李某与两名未成年人之间因欠缺法定的必备要件也不构成合法的收养关系。对于代孕过程中产生的提供卵子的遗传基因主体、代孕的孕母以及实际抚养的女性各异的情况下，实际抚养的女性是否构成拟制血亲关系也并无法律规定。
一审判决后，李某不服，提起了上诉。日，二审法院公开开庭审理这起上诉案件。
李某当庭称：“如果获得孩子的监护权，我将以自己的能力抚养，并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结，等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”李某还表示，如其取得两名孩子的监护权，会同意公公婆婆探望孩子。但这一番表态并不为老高夫妇所接受，他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。
李某的代理律师认为，李某可以以继母的身份来拥有孩子的抚养权。“在孩子生母不明的情况下，我们可以把孩子看作高先生的私生子女，在婚姻存续期间，李女士作为高先生的妻子，可以看作孩子的继母。”律师表示，即使李女士与两个孩子没有法律上的亲子关系，爷爷奶奶也没有权利来主张孩子的抚养权。“依据我国法律，祖父母只有在父母已经死亡或者没有监护能力的情况下才有权利主张孩子的抚养权，但目前并没有证据能够证明孩子的亲生母亲，也就是卵子的提供者或者代孕母亲已经死亡。”
老人的代理律师反驳道，在非法代孕的情况下，不能认定李女士是孩子的母亲。认定继母关系是要求孩子在婚前出生，李女士明显不符合这一情况。对于抚养权，律师认为孩子生理意义上的母亲没有抚养监护能力，根据法律规定，孩子祖父母在此情况下享有孩子的抚养权。
二审法院审理后认为，小清、小诗是李某与高某结婚后，由高某与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随高某、李某夫妇共同生活近三年之久，高某去世后又随李某共同生活达两年，李某与小清、小诗已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李某之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由李某取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求。（文中人物均系化名）
代孕母亲反悔，孩子属于谁
蔡某是厦门一家电子公司的老板，2004年，其上高中的女儿不幸遭遇车祸，被撞成植物人，3年后离世。蔡某的妻子年近半百，难以再孕，蔡家成了“失独”家庭。因求子心切，蔡某经中介，找离异女子瞿某为其代孕生子。
据蔡某称，当时说好代孕期间月生活费5000元，抱小孩时再付20万元，但没签书面合同，只是口头约定。后按瞿某的要求，将月生活费提高到1.5万元，先后给了20多万现金。
在妻子默许下，蔡某和瞿某保持了一年多的性关系。去年8月，瞿某生下非婚生女孩小琴，但事后拒绝将孩子交给蔡某夫妇抚养。瞿某否认“代孕”，称孩子是她与蔡某的情感结晶，“不忍心孩子刚出生就离开自己”。
多次沟通未果，愤怒的蔡某不再向瞿某提供经济支持。36岁的瞿某没工作，无法独立抚养孩子，遂起诉49岁的蔡某，索要抚养费。
法院审理认为，根据法律规定，原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务，但哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜。据此，法院一审判决非婚生女小琴由瞿某抚养，蔡某需支付给瞿某抚养费64万元至以小琴名义开立的银行账户。
法官说法：
代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。
从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。
本案并非普通代孕，而是蔡某经过妻子默许的非婚生育。在这种情况下，瞿某是婴儿的亲生母亲，蔡某是婴儿的亲生父亲。婴儿是蔡某与瞿某的孩子，与蔡某妻子没有血缘关系。
《婚姻法》禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。法律不认同非婚姻关系男女之间的生育。这与社会的公序良俗是违背的。”
我国《婚姻法》第三十六条第三款规定：“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定：两周岁以下的子女，一般随母方生活。由此看来，婴儿被判给瞿某抚养是有法律依据的。
虽然代孕本质上属于出卖身体器官的使用权，但代孕妈妈和代孕所生子女之间仍具亲子关系。在法律关系上，代孕妈妈与所生的孩子属于自然血亲下母子关系。代孕妈妈享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽的义务。若不尽义务，孩子的父亲就可以此提起变更抚养权的诉讼。
代孕所生子女在法律上属于“非婚生子女”，根据婚姻法的规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。因此，像本案被告作为孩子的生父负有法定抚养义务，孩子的抚养权参照婚姻法的规定执行，哺乳期的孩子通常应归母亲。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
虽然代孕被看作是代孕妈妈“出租”子宫以获取报酬，本质上属于出卖身体器官的使用权，但孕母和孩子之间依然具有亲子关系。在法律关系上，代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲下的母子关系，其享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽到的义务。
蔡某前后支付瞿某生活费20多万元，若双方口头协议无效，瞿某接受蔡某的钱就失去了合法的根据，在法律上，属于不当得利，应返还给蔡某。
（亦冰根据人民网、、东方网、新华网、法制晚报、北京晚报、中国法院网刊载资料编辑整理）
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[母亲]代孕过程：生子采用代孕可行么？会有什么风险和顾忌？
网友郭磊对[代孕过程]生子采用代孕可行么？会有什么风险和顾忌？给出的答复：虽然我国法律并没有明确禁止民间代孕（禁止医学代孕，根据《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，人工授精需经相关部门许可），但硬币的另一面是，这一行为也得不到法律保障，目前大陆地区的代孕公司、中介机构属于非法经营，代孕方面的协议也是没有法律效力的（违反公序良俗原则），其中存在巨大的风险，下面我罗列一些：-如果在孕期发生意外或孩子健康存在严重问题，如何赔偿事小，关键是孩子如何安置，当事人如采取遗弃、转卖等行为，可能涉嫌触犯了我国刑法，会带来难以估量的麻烦。-代孕妈妈本身的权利得不到保障，从过往案例看，有过代孕妈妈决定留下孩子的情况，也有过以此要挟获取更多酬劳的事例。-很多代孕公司和中介机构都是所谓的皮包公司，由于得不到有效的监管和法律保障，极容易引发诈骗。-另外，目前香港禁止商业代孕行为，新加坡则禁止一切代孕活动，即便是美国，包括纽约州在内的多个洲也都不承认代孕合同的合法性，海外代孕的成本和风险依然较大-据我了解，在允许代孕的国家有完善的产后相关服务，用来处理和约束当事人、中介公司和代孕妈妈之间的关系，这些在国内还是一片空白。 网友大Joy对[代孕过程]生子采用代孕可行么？会有什么风险和顾忌？给出的答复：代孕在技术上是可行的，在法律上，目前在中国境内是不允许的。曾经一度代孕属于法律灰色地带，即可以找人代孕，但由于没有相应的法律体系和社会保障体系配合，很快出现了弱势群体被剥削等等一系列负面效应（比如大款找农村女孩生子，但出生是女孩，则代孕母亲和女婴均被抛弃，等等）。目前国内还有很多代孕网站，应该说，这些都是“非法”的（据说还有好多其实是色情交易网站，待查??）代孕在欧美一部分国家是允许的，并且有不同的社会、伦理及法律体系保障。比如在英国，为了避免经济剥削，找代孕目前之前，必须是夫妇确实无法生育，似乎还有其他要求（比如年老夫妇，为啥年轻的时候不要小孩等等），这也是为了保障小孩子的未来利益。除了技术问题（科学技术问题和法律技术问题，比如财产继承、终止代孕等等），最重要的一块“风险”是伦理问题：1。 传统的“爸爸妈妈和娃”的三角关系被多角关系取代而且鉴于寻求代孕夫妇往往有生育问题，所以有可能需要捐赠的精子或卵子，这样会出现一个娃5个父母的情况：代孕妈妈、生理妈妈／爸爸、法律妈妈／爸爸2。子宫工具化，生殖商业化的社会后效应（女性及弱势群体的地位、尊严）3. 哲学、宗教顾虑，这方面的顾虑和辅助生殖技术（ART）的争论一脉相承，比如谁可以有权“制造”生命啊，在什么情况下“制造”生命才不损害生命尊严呀。等等等等 网友闻拙对[代孕过程]生子采用代孕可行么？会有什么风险和顾忌？给出的答复：关于可行性。可行性是完全没有问题的，代孕和试管婴儿的原理一样，都是从男女双方那里分别取出精子和卵子，让卵子在体外受精。不同点在于试管婴儿是将受精卵植入母亲体内，而代孕是将受精卵植入代孕母亲体内。关于风险。法律问题上面已经说得很清楚了。说说其他问题。1、母婴关系问题。婴儿同时有两个妈妈，代孕妈妈和自己的妈妈。2、物化女性。把作为女性身体一部分的子宫当作生育的工具，把代孕妈妈当作商品，有贬低女性价值的嫌疑。3、受孕过程中的安全得不到保障。比如代孕母亲在怀孕期间喝酒等可能对胎儿发育有影响的行为无法被限制，而且这方面的法律保护是空白。4、代孕母亲可能经历十月怀胎的过程之后不想把孩子给你了，同上，这时候没有法律保护你。。 网友群群对[代孕过程]生子采用代孕可行么？会有什么风险和顾忌？给出的答复：首先我弱弱的问一下@郭磊律师，生子代孕在国内是不是目前没有法律依据并且是禁止的？其次，据我所知，生子代孕在国外是有技术支持，技术是可行而且成熟。再次，个人认为主要的风险在于情感。。。因为孩子的孕育是280天，40周。代孕的妈妈虽然和你不是因爱情的原因而有了你的孩子，但人都是感情的动物，在40周长达10个月的长时间相处下，不免丈夫对于孩子的关心，还有男方家长，女方家长对于代孕妈妈的关心会更甚。日久生情。全家的关注重点会全部倾注于代孕妈妈肚里的孩子。作为女方个人可能会有很大的心理落差。移情别恋的可能。。。家庭动荡等。。。最后，因为十月怀胎，代孕妈妈也会对肚子里的这个和自己没有血缘关系的孩子有一种非常微妙深刻的感情。搞不好剧情发展到最后扯不清理还乱。。。所以我个人觉得不可行。而且非常不可行。 网友Captainwwx对[代孕过程]生子采用代孕可行么？会有什么风险和顾忌？给出的答复：直接把寫過的一篇論文放這裡了，有不相關的部份請無視。。因為是大一，所以有錯誤求指出。“借腹生子”合法化——代孕法律政策研究一、背景：处在“法律无明文规定或禁止”状态下的“借腹生子”当今中国社会，由于自然环境污染、破坏日益严重，水、空气等人类必需的生存资源日趋恶化，食品安全等问题没能得到有效的治理，加之经济发展迅速、人民生活压力普遍增大，不健康的生活习惯越来越容易养成等诸多原因，不孕不育夫妇的数量急剧增加；与此同时，我国传统文化中有着极强的传宗接代的观念，如“不孝有三，无后为大”等，对子嗣的重视在现代社会并没有被削减，民众对生儿育女仍然抱有很大的热望。于是，越来越多的不孕不育夫妇把目光投向了其他的生育方式，如“借腹生子”。本文中所说的“借腹生子”并不是传统意义上的“借腹生子”，而尤指“代孕”。这两者是有很大区别的。传统中所谓“借腹生子”，是指夫妻双方由于妻子一方无法生育或者生育不到丈夫想要的性别的后代时，丈夫与妻子之外的第三方女性发生性关系并使对方怀孕，并进而获得想要的性别的子女的行为。由此可知，传统中的“借腹生子” 并非通过人工生殖技术，仅是通过自然生育方式使女性受孕生子，这不仅违反我国现行的婚姻法，还会严重破坏婚姻家庭道德，造成极坏的社会影响，并对人性造成极大的践踏。而代孕则是通过人类辅助生殖技术，帮助由于各种原因不能生育胎儿的夫妇获得与夫妻双方有共同遗传基因的子女的行为，如此，在代孕过程中不会发生丈夫与代孕母亲进行性结合的问题。一般来说，代孕代包括完全代孕（仅借用代孕母亲子宫，受精卵由委托夫妇提供）、局部代孕（借用代孕母亲的卵细胞和子宫）和捐胚代孕（由匿名的捐赠人提供精子、卵子，代孕母亲代为怀孕）。目前，国民面对的生态、社会问题并不是短期内就能得到全面解决的，不孕不育人群也极可能不减反增，我们可以预期，将来会有越来越多的人选择代孕方式来解决生育问题。然而，目前我国仅以规章的形式规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，没有出台相关法律加以规定，致使该问题仍处在“法律无明文规定或禁止”的状态，而这很可能使得代孕成为一个灰色领域，难以得到规范与监管。只要我们打开电脑输入“代孕”一词，就会找到各式各样的代孕中介机构，网站中还有与代孕相关的流程及其服务原则、承诺等。当然除了这些公然在网上公布代孕信息的中介外，还有一些“地下代孕机构”，例如对外宣称是贸易公司，实际却是代孕机构等等。根据广州计生部门统计数据，过去的 30 年，如果按照代孕网提供的 1377 例的平均数来算，中国代孕妈妈生的孩子也约有 2.5 万个之多。由于法律没有相关规定，代孕妈妈们的身体健康经常得不到有效保护，由代孕而产生的民事纠纷也经常得不到合理解决，随之而来的是与此相关的群体的权益得不到保障。这已然成为了一个牵涉颇广的社会问题。二、代孕合法化的合理性在提出解决方案之前，笔者认为应当先探讨代孕是否合理。首先，代孕合法化符合良法的规律性标准。所谓“良法”就是符合自由、公平、正义等自然法理性要素的法律。规律性是良法构成要素之一，马克思说：“立法者应当把自己看作一个自然科学家，他不是制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”。［1］法律应当体现和尊重自然发展规律。代孕技术的发展和应用，是人类生物科学发展规律的必然，如同人工授精、试管婴儿一样，也将从否认走向认同，强行禁止已然存在且有社会需求的善的事物，是违背科学与社会发展规律的表现。其次，从法经济学理论讲，妊娠代孕合法化符合帕累托优势准则。帕累托优势准则是一个争议较小的效率定义，是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟。[2]在妊娠代孕过程中，双方自愿是其合作的基础，代孕母亲的行为并未超出子宫的原有功能，在这项双方意思表示一致的契约中，并未对其他人产生影响，在社会理性看待并接受妊娠代孕这种医疗方式的情况下，妊娠代孕的顺利进行并不会使社会负担加重，同时达到了使委托夫妻亲情满足之目的，有利于家庭的安定和谐，社会总体价值得到提升，符合帕累托优势准则。第三，这是适应国际立法趋势的必然选择。上世纪后期，代孕现象在国外已不少见，为了更好地规范代孕行为，切实保护代孕各方的权益，稳定社会家庭关系，世界各国和地区相继立法规范代孕。英国主要通过1985年出台的《代孕安排法》和1990年实施的《人类生殖与胚胎研究法》将利他的治疗性代孕上升为治疗不孕症的法定手段。美国1973年通过的《统一亲子法》于2000年修订后，增加了对代孕相关问题的规定，承认代孕有偿合法。我国香港立法会通过条例承认代孕合法。台湾地区“行政院”“卫生署”及“立法委员”分别向“立法院”提出两个版本的《人工辅助生殖法》草案(即《人工辅助生殖法》甲案和《人工辅助生殖法》乙案)，其中甲案对代孕持禁止态度，乙案则仅允许开放妊娠代孕。[3]由此可见，英美法系多对代孕持宽容态度，并通过立法对各方权利义务加以明确规范；大陆法系则态度较保守，仅有少数国家和地区对妊娠代孕有限开放。无论禁止抑或开放，把代孕纳人法律调整范围，加强监管以防止代孕技术的滥用将是代孕发展的必然趋势。最后，代孕的实行是在保障生育权。近些年来，生育权的概念在西欧和北美等发达国家广泛运用，人们将生育权的重要内容概括为两项，即自由生育权和堕胎权，这时，决定是否生育就成为人们一项重要的不可侵犯的权利[4]，生育权不再是一种道德上或本能上的“自然权利”，而是一种实在法上的应有权利。作为人权之一的生育权，受到大多数国家法律的明文保护。而生育权不仅包括决定生育与否的权利，同时还包括选择何种生育方式的权利，正如美国新泽西州最高法院的哈尔维·索尔科法官所说的“如果一个人有权以性交的方式生育，那么他也有权以人工的方式生育。如果生育的决定权是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护”。综上所述，代孕合法化不仅是合理的，而且是社会发展趋势所指向的，能提高一个社会的总体价值，也是适应国际立法的趋势，是一个现代文明国家借以保障人权的合法方式。三、法律角度：代孕合法化的具体政策代孕合法化是一个政策问题，涉及到的利益相关方主要是委托夫妇、代孕母亲、代孕机构。因此，除在代孕之前委托方夫妇与代孕母亲应对代孕协议的相关内容做出具体明确的规定之外，与代孕合法化相关的政策必须顾及各方的合法权益，要依靠完备的法律。下面，笔者将依照利益相关方分情况讨论。1、 对于委托夫妇:首先，要将代孕技术的使用限制在最小的范围内。从使用对象来看，代孕母亲不应该成为那些经济上富裕的女性逃避生育所利用的工具。代孕技术的应用应仅限于患有不孕症或生育困难的夫妇。具体来说，一是委托人的不孕不育症在当时的医学条件下是不可治愈的，且必须出具专业的权威医院的证明。二是委托人的身体情况不佳，可能因生育而威胁其生命安全。如患有不适宜生育的疾病等。另外，委托夫妇本身应符合法律对一般夫妇的一切规定。第二，代孕中的精子卵子应当或均由委托夫妇提供，或其中之一由委托夫妇提供，而且不能由代孕母亲提供卵子，即不提倡本文第一部份提到的“局部代孕”。这样既可以保证代孕儿与委托夫妇之间的血缘基因联系，也可以避免代孕母亲与代孕儿之间难以理清的血缘基因关系，从而更有利于代孕在实务中的实施。同时不论精子卵子来自委托夫妇还是捐赠者，其主体均不应患有医学上的遗传疾病，以确保代孕儿的健康。2、 对于代孕母亲:首先，代孕母亲在代孕中担负着怀孕、生产代孕儿的重要职责，所以代孕母亲的情况直接关系到代孕儿的健康，而代孕儿的健康情况直接关系到代孕的成功与否。代孕母亲的身体状况，心理状况要适宜怀孕，以保障代孕儿的健康。代孕母亲应为有生育经验的已婚妇女（以便于最大程度上避免一些不必要的意外发生），且其丈夫也同意代孕。另外代孕备受争议的一个主要原因就是有些案例中出现了母亲为女儿代孕，姐姐为妹妹代孕的情况，这引起了亲情上的混乱，而且在伦理上也难以被认可。为了避免这种尴尬境况的出现，应禁止委托夫妇与代孕母亲间有任何亲属关系。其次，在代孕期间代孕母亲的身体健康要得到应有的保障，代母怀孕期间如果由于不可预知的生理疾病不宜继续怀孕的，代孕母亲有权终止代孕。手术费用应有委托夫妇承担，这主要考虑到代孕母亲在代孕中向委托夫妇收取的费用只是补偿其因代孕而受到的经济损失，并未赚取委托夫妇任何费用，此时如果由代孕母亲承担手术费对其难免不合理。而相对的，代孕母亲既然接受委托夫夫妇之托同意代孕，就要将代他人怀孕视为在孕育自己的宝宝，以孕育自己宝宝的注意责任去注意代孕中的每个细节。代孕儿出生后考虑到其日后的身心健康，代孕母亲要尽到保密义务，不要再跟代孕儿联系，更不要向代孕儿透露有关代孕的事情。如果代孕母亲违反这些义务应当予以经济处罚，代孕儿未出生的可以终止代孕。3、 对于代孕机构:首先，代孕管理机构应配备医疗、法律、心理等专业人员为委托夫妻和代孕母提供咨询帮助，使其在充分了解代孕行为所有细节的情况下，指导并协助其签订代孕契约。代孕契约签订后，应就当事人基本情况做详细登记，以备查询，确保契约当事人和代孕所生子女的利益。还要对代孕契约进行审查，要结合当地时下的经济发展水平判断代孕费用是否合理，是否构成了商业代孕。当然同时也要审查是否缺少一些主要内容的约定。更重要的是，要规范代孕中介市场秩序，严厉禁止私人设立代孕中介机构。要对实施代孕的医疗机构进行监管。医疗机构实施代孕的情况如何，是否符合法律规定，均需要专门的管理机构对其监督，对于不合格的代孕医疗机构进行相应的处罚。在代孕技术的使用过程中，要防止代孕的地下进行，使其透明化。代孕中介部门应当以诚信为本，将所知悉的代孕信息真实全面的告知双方当事人，不应故意隐瞒或告知虚假情况，医疗卫生部门应当加强对本地区代孕中介机构的规范化管理，根据本地区的实际情况详细规定中介机构的说明义务，明确违反该义务时中介机构所应承担的行政责任。对于以赚取高额利润为目的的中介行为，应当积极预防和严厉打击，使此类中介机构无生存的空间。商业代孕出租子宫会使人类的生殖器官变成制造和加工婴儿的机器，代孕母亲仅是为了商业利益服务的生育机器，自贱人格尊严，不仅是对人类种族延续过程中神圣性的践踏，亦是对伟大母爱的嘲讽。代孕费用的数目应该以合理补偿为限，具体可以参阅英国代孕中介组织的代孕契约备忘录里提到的费用范围：“代孕母亲因怀孕而减少的薪资、因怀孕不便而造成的损失、孕妇装、营养费、家事协助费、电话费、婴儿看护费、孕期结束后的度假费等”。另外，代孕亲子身份认定、终止代孕的条件等等，也都是需要考虑的问题。四、政策推行可能遇到的问题与解决方案虽然正如上文所指出的那样，代孕是一项对社会有着突出贡献的行为，但即使是合法的代孕，也可能会出现一些难以解决的社会问题以及相关人群的心理问题，而推行的政策也会因诸多原因受到阻力。1、社会问题及解决方案代孕可能带来的社会、个人问题有很多。比如，对于出生的婴儿而言，代孕就存在很大风险。代孕并非 100%成功，如果生出的孩子是畸形儿或有遗传病，此时委托人不愿意要，而代孕妈妈也不要，那么孩子就不可避免地成为孤儿或弃婴；而委托方如果将来发生离婚，这时孩子不是十月怀胎而来，感情不深，因此夫妻两人可能会互相推脱对孩子的抚养照顾。对于代孕母亲而言，目前看来，代孕者年龄大多较小，文化水平不高，对社会还没有形成全面的认识，因此不妥当的代孕实施准则可能是对女性的一种侵犯。另外，生孩子并不是件容易的事，分娩所造成的痛苦是难以躲避的，多次代孕可能对代孕母亲产生永久性的伤害。对整个社会来说，代孕使生育与婚姻的分离，冲击了人们的生育观念。自古以来，人类的生育与婚姻是接近一体两面的关系。辅助生殖技术改变了生育的自然过程，割断了生育与性行为、生育与婚姻的联系。代孕还可能造成家庭伦理关系混乱。它可能导致许多特殊家庭的出现，如：多父母家庭、亲属关系不清家庭、不婚家庭及同性家庭等等。另外，代孕在技术存在一定程度上的可控性，这将很有可能导致我国男女比例失调加剧。解决这些问题需要整个社会各个方面的协调合作。中央政府应积极立法，广泛听取民意，利用好网络等民意表达机制，建立并完善相关法律法规。要注重研究关于委托方、代孕母亲、由代孕所生出的婴儿的合法权益问题。还应加大对非法代孕机构的打击力度，做好检察工作。另外，要加大在教育上的投资。提高国民的素质，是解决许多问题的根本途径。地方政府应根据当地实际情况建立代孕机构，并做好招商引资工作，加大对其投资，完善相应的医疗卫生设施，优化组织结构，配备好专业医护人员、业务人员、法律、心理咨询人员等。代孕机构应当按照法律、制度办事。家庭伦理关系混乱基本都是由于契约表述不清或矛盾造成的，要认真审查契约的合理性，并对可能产生的意外进行预测和规避。2、心理问题及解决方案要使代孕行为合法化，还要帮助相关人群克服一些心理上的障碍，并尽最大的努力使社会对这种特殊现象表现出包容的态度。代孕有可能产生更多属于社会心理范畴的问题。对于代孕母亲来说，在代孕工作完成之后，虽然事先有相应契约，但也不可避免的会有一种自己的孩子被抱走了的感觉。不仅如此，由于代孕工作目前并不是在阳光下的职业，在怀孕期间，往往要躲避父母亲友的目光，减少与外界的联系，这也不利于代孕母亲的心理健康；对于委托父母来说，由于孩子是通过代孕出生的，血缘上的母亲并没有经历十月怀胎的精心呵护、休戚与共，父亲也没有经历长久的忐忑不安、希望与焦虑并存的状态，他们对于孩子的感情可能并没有自然生育的情况下那样亲切；而对于由代孕所生的孩子本身而言，一旦他知晓了自己的“来历”，如何看待自己便成了一个必须解决的问题：自己是真正的“人”吗？自己如果有与别人不同的地方，是因为自己的“来历”吗？自己是不是低人一等？这些问题如果不能解决，必然导致孩子不能健康的成长。而相关人群的这种种可能的心理问题，其实都与社会的眼光有关。一个社会面临新生事物总是猜疑的，潜意识中总是排斥的，正如人类面对未知事物总是免不了恐惧。如何纠正社会舆论的偏见，是解决许多问题的关键。如何提高社会对代孕的接受度？文化的观点虽然也承认所有的行为都受到基因进化的影响，但是更强调人类的适应性。[5]有时我们真正相信群体要求我们所做的事情，这种真诚的、内在的从众行为叫做接纳。但同时，个体非常看重自己的自由感和自我效能感。如果社会压力明显，常会导致反从众和一种称作“回飞镖的效应”。为了引起认同与接纳这一行为，除了在宏观上引导舆论，更需要从细节切入，采用广告、媒体、教育等途径，高效地解决问题以及进行说服。对于代孕母亲来说，要强调合法地掌控自己的身体和行为的能力助成女性的独立，帮助其认识自身社会地位；科普孩子归属于“血缘”母亲，并给予一定时间考虑是否将所生子女交付委托方，削弱感情伤害；考虑到生育培养中产生的本性之爱，鼓励其向法律诉求探视权利。对于委托父母来说，由我国现行婚姻法和遗传学角度，科普父母是以血缘关系作为判断标准的，强调亲子关系受法律保障；强调为人父母经历的完整性是可以后天弥补的，鼓励其端正心态，积极参与子女成长；鼓励事先通过契约明确各方的权利和义务，在遇到麻烦时，把焦点放在孩子给家庭带来的幸福上，避免心态失衡。对于代孕儿童则应引导其了解自己的重要性——家庭的重要组成部分，父母间的精神纽带；如实告知其来历，不隐瞒欺骗，不阻碍其与代孕母亲发展感情；合理教育，强调代孕不违背伦理与法律，所生儿童具有与他人同等的人格尊严及公民权利。社会眼光的改变是重中之重，应对固有偏见进行科普，强调“代孕”是非性关系生育方式，其合同实质是劳务提供合同，并无侮辱女性之意；利用舆论导向建构正确价值观，强调道德的宽容与流变性；借鉴发达国家和地区经验，采取“有限开放”的伦理态度，允许援助型代孕和不完全型代孕，反对和禁止商业型代孕和完全型代孕；完善现有法律，强调公民的身体权、生育权，以及代孕所遵循的平等、自愿、不危害社会的民法基本原则；借助自由市场机制使代孕的价格趋向合理，并通过社会政策的支持解决贫困者的医疗费问题。当然，在当下，代孕合法化仍然还有很长的道路要走，笔者年岁尚轻，阅历尚浅，但也会一直关注这个问题，献出作为普通公民的力量。注释：[1] 刘同君，守法伦理的理论逻辑，山东人民出版社，2005年，第179——181页[2] 理查德·波斯纳，法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年，第15页[3] 刘强民等，代孕的夹缝求生，探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第 二十三届学术讨论会获奖论文集，第二编，第1282——1283页[4] 蒋月，范美清，婚姻家庭法——案例评析与问题研究，中国法制出版社，2009年，第48页[5] 迈尔斯，社会心理学，张智勇等译，人民邮电出版社，2006年1月第一版，第126页网友非凡老董对[代孕过程]生子采用代孕可行么？会有什么风险和顾忌？给出的答复：不打算如上面的朋友那样回答很大一段内容，因为自己从事这个行业，也理解其实很多提问者需要的是一个简短的确定的答案。首先要说的是，代孕是可行的。不过要实施，这要考虑很多因素。首先要考虑的是选择适合做代孕的地区，这个不多阐述，结论是，如果财力可以，美国代孕合法州是最佳选择。其次是风险，很多人会选择国内地下代孕，主要的风险就在这个选择上。这里要考虑的是如何提高成功率（既然做代孕，肯定有某种生殖障碍或年龄较大，如果地下医疗环境不好，成功率会进一步降低），其次是自身健康安全（不当的取卵手术是有风险的），再次是资金安全，再次是孩子的健康。之所以我推荐美国代孕合法州，是因为这些方面都有解决方案。代孕其实是一个很大的话题，很难几句话说清楚，如果真有需求或疑问，私聊。
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