我国惩罚性违约金制度的理论反思和重构
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【期刊名称】
我国惩罚性违约金制度的理论反思和重构
【英文标题】 The Oretical Reflection and Reconstruction of Punitive Liquidated Damages System in China
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 惩罚性违约金；理论反思；制度重构
【英文关键词】 punitivsystem reconstruction
【文章编码】 （3-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 73
【摘要】 惩罚性违约金是违约责任领域重要制度之一，其主要功能不是填补损失，而是对合同履行的担保和对违约一方当事人的惩罚。合同当事人对惩罚性违约金的约定属于意思自治范畴，惩罚性违约金制度的重构应当尊重合同当事人的意志。不论在立法层面还是在司法领域，对合同当事人关于惩罚性违约金相关事项的约定不宜过多干预。在不违反公序良俗等私法原则的情况下，惩罚性违约金适用模式、适用范围、数额计算标准及比例调整等，应当以合同当事人的约定为原则，同时兼顾合同双方当事人的利益平衡。
【英文摘要】 The system of punitive liquidated damages is one of the important system in areas of liability for breach of contract，the main function of punitive liquidated damages is not to compensate for the losses,but to guarantee the performance of contract and to penalize breach of contract party. The contract parties’ agreement on punitive liquidated damages is belonging to the scope of the autonomy of the contract parties,the will of the contract parties should be respected in the reconstruction of punitive liquidated damages system. No matter in the legislative level or in the judicial field，the contract parties’agreement on punitive liquidated damages should not be intervened too much by law. Without violating public order and good customs，it is necessary to respect the will of the contract parties,when applicable model and applicable scope and property and amount adjustment of punitive liquidated damages be determined by judicial confirmation，sometimes，the interests balance of the contract parties should be taken into account.
【全文】【】 &&&& 　　
　　违约金责任是合同责任领域的重要制度之一。从20世纪80年代起，我国《》《》《》《》及我国现行《》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009] 5号）（以下简称《合同法解释二》）均对违约金制度进行了规定，但上述法律关于违约金的构成要素、类型和数额增减等方面的规定仍不尽如人意，特别是对待惩罚性违约金的态度并不十分明确。日，最高人民法院印发了《》（法发[2009] 40号），对违约金制度进一步细化，明确了违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金两个类型，并在违约金责任适用方面，坚持补偿性为主，惩罚性为辅原则，但该意见对惩罚性违约金适用条件及数额调整的规定仍然是不明确的。可以这样说，在我国民事立法上，我国现行违约金制度设计明显和私法的意思自治等基本价值相悖，制约了合同当事人为自己设定权利义务的自由；对诚信社会建设和促进市场经济发展均未起到充分的促进作用；同时，违约金的担保、预防、威慑和惩罚等制度功能也没有真正的实现。在我国，违约金制度存在不足的主要原因是惩罚性违约金制度并没有引起人们真正重视，这也许是受到了“法律的任务不是去阻吓一切可能的违约，而是保证违约所造成的实际损失得到恰如其分的补偿”{1}等观点的影响。随着我国社会经济的深刻变革和转型期的中国社会对诚信供给的迫切需求，我们有必要重新审视我国现行法中惩罚性违约金制度。本文拟在对国内外惩罚性违约金立法评析以及现有理论研究成果反思和修正的基础上，重构我国惩罚性违约金制度，全面实现其制度功能和社会价值。
　　一、两大法系主要国家关于惩罚性违约金制度立法述评
　　（一）英美法系国家关于惩罚性违约金制度立法述评
　　英国普通法中的惩罚性违约金制度肇始于13世纪的“罚票”（Penalty Bonds）制度，也就是当事人可以在合同中约定惩罚性违约金。从17世纪中叶开始，衡平法院开始干预合同当事人在合同中关于惩罚性违约金约定的效力。到了20世纪初，受到衡平法思想的影响，英国法院的态度逐渐明朗，一般承认补偿性违约金约定有效，而惩罚性违约金的约定则被认定为无效。1915年，在“Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garageand Motor , Co. Ltd”一案中{2}，顿丁（Dunedin）法官明确表示惩罚性违约金的约定是无效的，受该案所确定规则的影响，英国法院一直以来恪守“罚金无效”规则。美国采取了和英国相同的态度，否认惩罚性违约金约定的效力。1912年颁布的《》（ Uniform Commercial Code, UCC ）第2-718（1）条明确规定惩罚性违约金约定无效。美国的准法律《合同法重述》（第二版）规定的更为具体，该重述第355条规定：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”{3}美国法对惩罚性违约金之所以有这样的态度，除了受衡平法思想的影响之外，还受到“违约行为并不违反道德”“效率违约”等观念的深刻影响。美国学者霍尔姆斯认为，违约行为和道德无关，不具有道德上的可谴责性；违约无错，因而不应当惩罚{4}。
　　纵观英美法系主要国家英国和美国的合同法律制度，其判例或者制定法均承认违约金的补偿性质，而不承认违约金的惩罚性。英美法系国家的衡平法思想、违约行为不具有道德上的可谴责性和效率违约等观念深刻影响着违约责任制度的发展方向。根据衡平法思想，任何赔偿必须是合理、公平的，赔偿损失不得损害任何一方利益，包括违约方的利益；同时，任何违约行为都不是过错行为，不具有道德上的可谴责性，无需惩罚；甚至在违约带来的利益超出履行利益时，合同当事人可选择违约。正是上述这些观念直接导致惩罚性违约金这种救济方式在英美合同纠纷领域的适用受到极大限制。当然，在英美合同法中也存在例外，如当违约责任和侵权责任竞合时，可适用惩罚性违约救济方式；另外，在代理、保险等合同中也可适用惩罚性违约救济方式{5}。随着两大法系合同制度的演进和融合，在英美合同法中，惩罚性违约金制度的适用范围也有逐步扩大的趋势{6}。
　　（二）大陆法系主要国家关于惩罚性违约金制度立法述评
　　受自由主义思想和私法自治观念的影响，大陆法系国家的私法法典并不限制合同当事人关于违约金性质、类型的约定。《》承认合同当事人关于违约金的约定属于意思自治的范畴，同时承认违约金兼具补偿性和惩罚性。该法典第1226条首先对违约金概念进行了立法解释，第1229条具体规定了补偿性违约金和惩罚性违约金，该条第2款是对惩罚性违约金的规定。在法国，合同当事人可以在合同中自由约定违约金条款，不论这种约定是基于补偿目的而作出还是为了惩罚违约行为目的而作出，都是有效的{7}。《》1152条还规定，法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金，不管约定数额是否高于实际损失。直到20世纪70年代，受禁止权利滥用原则的影响，法国人才通过日生效的法律赋予法官变更违约金数额的权利{8}。和法国法的规定不同，《德国民法典》对违约金具有惩罚性和补偿性双重属性的规定更加明确。《德国民法典》第339条规定，迟延履行债务，即使没有给债权人造成实际损失，违约的债务人仍然要向守约的债权人支付违约金，该违约金性质上就属于惩罚性违约金。该法第340条和第341条对不履行和不适当履行如何适用违约金规则也作了具体规定。对于法院是否能够对违约金的数额进行调整，《德国民法典》给予了肯定；该法第343条规定，根据违约的债务人的申请，法官可以对过高的违约金进行调整。
　　从上述内容中可以看出，在法国法和德国法中，合同当事人对惩罚性违约金和补偿性违约金的约定均是有效的，尽管惩罚性违约金看起来仅适用于迟延履行的场合，然而这种区分仍然有一定实践意义。首先，大陆法系的立法表明其承认惩罚性违约金这一违约金类型，能够解决实践中存在的惩罚性违约金约定的效力问题，而不像英美合同法直接对惩罚性违约金的效力予以否定。其次，惩罚性违约金制度的设置能够实现法的预防、威慑和惩罚功能，同时，也能够发挥惩罚性违约金担保债权实现的功能，培养人们严守合同的观念，体现了合同稳定性的基本价值。大陆法系的法国和德国之所以在其民法典中规定惩罚性违约金，主要是大陆法系的民法理论认为违约行为是过错行为，且违约行为具有道德上的可谴责性，应当受到惩罚，这种观念和英美法中固守的衡平思想、“效率违约”{9}理论和“违约无过错”观念明显不同。正是对违约行为不同的道德评价以及是否认可“效率违约”理论，导致英美法系国家和大陆法系国家形成了对待惩罚性违约金制度不同的态度。当然，大陆法系国家关于惩罚性违约金的规定也不是完美的，法国和德国的民法典对惩罚性违约金的适用范围、数额调整等规定仍然存在一定的问题。首先，惩罚性违约金的适用范围模糊，仅仅适用于迟延履行，还是适用于一切违约行为，规定的不明确；其次，调整违约金数额时，其参照怎样的标准，不明确。关于违约金制度的立法，法国民法和德国民法都承认违约金有两个类型―惩罚性违约金和赔偿性违约金，只不过对待两种类型的违约金的态度略有不同，德国民法对惩罚性违约金和补偿性违约金的态度是两者并重，法国民法则以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。不管怎样，法国和德国关于惩罚性违约金的立法经验应当为我国完善违约金制度所借鉴。
　　二、我国关于惩罚性违约金制度的立法述评
　　（一）我国关于惩罚性违约金制度的立法状况
　　新中国成立以后，以我国《》的颁布为时间节点，我国民事法律对惩罚性违约金制度的立法大致可分为两个阶段：第一，《》制定之前阶段。我国《》制定之前，我国违约金制度主要规定在20世纪80年代制定的三部“合同法”和《民法通则》中。日实施的《》三十一条、日实施的《》二十条、日实施的《》十七条和日实施的《》一百一十二条，共四个条文规定了违约金制度。这四个条文主要内容包括三个方面：第一，违约金性质上具有补偿性和惩罚性双重属性。第二，违约金约定过高或者低于实际损失，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。第三，在迟延履行的情况下，守约方可以向违约方主张违约金，该违约金性质上属于惩罚性违约金。可见，在我国《》制定之前，我国法律已经规定了惩罚性违约金，但是对待惩罚性违约金的态度是不明确的，主要是规定的内容不完善。具体而言，在惩罚性违约金适用范围、适用模式和数额调整等方面，上述法律都没有明确规定，更没有把惩罚性违约金和补偿性违约金分开规定。
　　第二，《》制定之后阶段。日，我国《》正式生效，对于违约金的规定主要体现在该法一百一十四条当中。《》第一百一十四一款规定了合同当事人可以在合同中约定违约金条款，但仍未区分补偿性违约金和惩罚性违约金；该条第二款规定了合同当事人约定的违约金低于或者过高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者减少，该条第三款规定了迟延履行违约金。总体来看，我国《》关于违约金制度的规定并没有创新，只是沿袭了20世纪80年我国制定的三部“合同法”和《民法通则》的立法模式，对于违约金的类型化划分、适用范围及违约金数额调整的规定仍然不明确。在司法实践中，模糊的法律规定实际上间接扩大了法官的自由裁量权，极可能导致法官过分干预合同当事人的意思自由。为了解决该问题，2009年，最高人民法院发布了《合同法解释二》，在该解释的第二十七条至第二十九条中，具体规定了违约金数额的调整标准，但仍然没有将惩罚性违约金和补偿性违约金分开规定。日，最高人民法院印发了《》（法发[2009]40号），该意见改变了我国法律关于违约金规定的以往做法，明确规定了违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金两个类型，但在违约金制度适用方面，仍然坚持补偿性为主，惩罚性为辅原则，至于惩罚性违约金数额调整的标准并没有单独规定，使用了同补偿性违约金一样的调整规则；同时，仍然没有规定惩罚性违约金的适用范围和适用模式等。
　　（二）我国惩罚性违约金制度存在的主要问题
　　由于我国法律对惩罚性违约金制度设置一直处于摇摆之中，没有十分明确的态度，导致我国现行惩罚性违约金制度存在的诸多问题。
　　第一，是否设置惩罚性违约金制度态度不明确，随意性较强。在我国现行民事法律中，违约金制度主要体现在《》一百一十四条和《合同法解释二》第二十七条至第二十九条当中，但《》一百一十四条和《合同法解释二》的三个条文对于违约金制度、特别是惩罚性违约金制度的设计不尽合理。首先，《》一百一十四条第一款所说的“违约金”是否包括惩罚性违约金不明确，争议较大{10}。结合该条第三款的规定，我们似乎又可以得出这样的结论，《》一百一十四条规定了惩罚性违约金，但惩罚性违约金只能适用于迟延履行的情况；如果这样理解《》一百一十四条，惩罚性违约金适用的范围将会大大缩小，其他违约行为不能适用惩罚性违约金制度调整；这样必然导致在实践中，除了迟延履行之外，合同当事人对其他违约行为似乎不能约定惩罚性违约金。其次，对于违约金数额的调整，我国《》一百一十四条和《合同法解释二》的三个条文并没有将惩罚性违约金和补偿性违约金区别对待；如果惩罚性违约金和补偿性违约金一样，均以实际损失为标准来调整，并且最高不得超出实际损失的百分之三十，则惩罚性违约金的约定实际上可能就丧失了担保和惩罚功能。最后，在赔偿损失责任、补偿性违约金和惩罚性违约金并存的情况下，我国法律并没有明确给予合同当事人选择的权利；同时，在违约金性质约定不明的情况下，法律没有设计如何推定违约金的性质。总之，我国现行法律制度关于惩罚性违约金制度设计的不合理，必然导致在司法实践中法官漠视合同当事人关于违约金约定的真实意思，肆意行使自由裁量权。
　　第二，惩罚性违约金请求权构成要件难以把握。当前，我国惩罚性违约金请求权的构成要件还停留在学理层面，立法上并未明确惩罚性违约金请求权的构成要件。在法学界，对于“违约行为发生”“有合法有效的惩罚性违约金的约定”等要件，学者们并没有很大分歧，但过错是否是惩罚性违约金请求权的构成要件，我国《》及其司法解释没有明确规定，只是在《合同法解释二》中规定了过错可以作为惩罚性违约金数额调整的考量因素。对于过错是否可以作为惩罚性违约金请求权的构成要件，学者们的分歧也较大{11}。基于传统的私法理论，私法责任的主要功能是补偿功能，不具有惩罚性；只是在某些特殊领域，比如产品责任领域、消费者权益保护领域，加害人有过错，私法才会对加害人进行惩罚，但是一般会有严格的限制。无论是英美法系国家还是大陆法系国家的私法制度，都有类似做法，只不过适用领域不同。英美法系国家把过错作为惩罚性赔偿请求权的构成要件仅限于侵权领域的某些特殊情形；大陆法系国家不仅在侵权责任的某些领域把过错作为惩罚性赔偿请求权的构成要件，而且在违约责任领域还把过错作为惩罚性违约金请求权的构成要件；可见，两大法系主要国家的做法不同。在我国，不论是已经失效的三部“合同法”，还是现行民事法律法规均未对惩罚性违约金请求权的适用条件进行明确规定，导致司法实践中，惩罚性违约金请求权构成要件难以把握。
　　第三，缺乏对惩罚性违约金的具体规定。尽管《》一百一十四条对违约金进行了具体规定，但是并没有明确区分补偿违约金和惩罚性违约金，由此造成《
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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