如何对工程造价司法鉴定费用鉴定人的成功发问

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2015-03-23 03:02 标签： 工程造价司法鉴定
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工程造价个人鉴定
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你可能喜欢合同约定按照固定价结算,当事人可否请求对建设工程造价进行鉴定结算?
来源：宋应旭&&&
发布日期：&&&
四川英特信律师事务所 &宋应旭律师
关键词:工程结算；固定价格；工程变更；造价鉴定；情势变更
日,最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《司法解释》）。《司法解释》之第22条就发包方和承包方(以下简称:当事人)对于工程价款结算中如何适用固定价款决算作了规定,并完善了约定固定价款时应如何进行工程结算,也进一步强化了当事人在合同中的意思自治的法律约束力,加强了对当事人的权利保护,健全了工程价款结算制度,为解决工程价款结算难的难题的解决提供了法律支持。
现阶段我国的建筑工程市场中，发包单位一般处于强势地位，为节省开发成本，采用固定总价一次性包死的做法越发普遍，而施工单位处于劣势地位、被动的局面，并希望能将建筑工程项目顺利快速地予以承包，且对合同约定固定总价存在的风险认识不足。有很大一部分建设工程施工合同纠纷案件的一方认为，合同中约定的固定工程价款与工程量不符，可以委托中介机构对工程价款进行鉴定、评估、审计，另一方认为合同中已经约定了固定工程价款总额，不应进行鉴定、评估、审计。在审判实务中，有的法院根据当事人申请，撒开当事人在合同中的约定，委托中介机构对工程造价进行鉴定、评估、审计；有的法院根据当事人在合同中的约定，按照约定的工程价款数额确定发包单位应当支付的工程款；有的法院采取对未变动的部分按照合同约定进行处理，对变动的部分委托中介机构进行鉴定、评估、审计，区别对待。
如何正确对待当事人在建设工程施工合同中约定的固定价款，需要我们统一认识，明确界线。为此，笔者将针对《司法解释》第22条的规定，对在实务中应如何正确理解该法律规定和如何进行实务操作进行简要阐述。
一、《司法解释》第22条系关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，如当事人发生争议的，应按照什么标准来确定工程价款，是否应当进行鉴定的规定
1．1、本条法律适用的前提是建筑工程合同的当事人须对工程款按固定价结算有明确的约定,这种约定既可以在建设工程施工合同中,也可以在补充协议、会议纪要等当事人确认的书面文件中。
1．2、在我国建筑工程实践中，因建设工程涉及的种类不同，当事人约定工程款结算方式主要表现形式有：固定价格、可调价格、成本加酬金。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，将会导致不同的法律后果。合同中如约定按照固定价结算工程款的，一般按经当事人双方审查后的施工图总概算或者综合预算为准。固定价包括固定总价和固定单价，如：以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。对此，当事人可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。所以，只要当事人能够证明有明确约定按固定价进行结算,则当事人请求对工程范围内的工程造价进行鉴定的,法院不应予以支持。在已约定按固定价结算的情况下,当事人申请对固定总价或固定单价进行鉴定的,不应予以支持，但在固定单价的情况下,当事人对工程量申请鉴定的,应予以支持。
1．3、承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，不管是基于什么样的理由，法院都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定。
1．4、建筑工程合同履行过程中，如遇材料涨价等非不可抗力因素导致建筑工程成本增加，施工单位无可得利润或甚至亏本是否适用情势变更？情势变更原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。可见，适用情势变更原则是有严格的条件限制的，在目前我国民事法律没有明确规定的情况下，显然一般不宜适用情势变更原则来调整当事人的利益和风险分配的。如果出现了导致当事人之间利益的重大失衡，可以适用民法中的公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡，但也应当慎重适用公平原则。
二、针对《司法解释》第22条的法律规定，建筑工程合同的当事人应如何规范自己在建筑工程施工过程中的实务操作
4．1、建筑工程项目因类型不同，不是全部工程项目都适合采用固定价款予以进行工程款结算，建筑工程合同的当事人应具体区分项目实际情况予以确定是否可采用固定价款为工程价款结算方式。笔者认为，对于工程内容单一、建设周期短、工程量不大的项目可选择采用固定价款进行结算，这样有利于节省成本和合同内容及工程项目顺利履行和完成，而对于工程难度大、项目建设周期长、设计变更大的工程项目建议采用可调价结算方式，这样有利于降低风险范围和风险程度。
4．2、在招投标前期和过程中或签订合同时,当事人应就所投标的工程项目应在双方参与或单独组织有关技术人员到工程项目现场实地考察，了解工程具体情况，进行图纸会审，编制工程项目的预结算文件，并对有关工程项目中存在不明之处，可提请要求业主或发包方给予合理的书面解释，以便总体把握所投标的工程项目的风险及成本和利润计算。有些工程项目发包方没有绘制施工图纸,直接采用以前同类型项目的施工图纸，承包方应要求发包方共同对施工图纸予以确认，并在建筑工程施工过程中保存、管理、完善的工程签证单、设计变更文件等资料，以便确认工程量和工程总价的计算。
4．3、《建设工程施工合同》（示范文本）第23.2&条第(1)项“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。”如:因设计变更工程量增加、特定材料价格变化等。即对风险范围以及风险费用的计算方法、风险范围外合同价款的调整方法等,应在专用条款中加以具体化、明确化,避免日后产生纠纷。合同约定以固定价结算工程款时明确了风险范围,则在风险范围内由承包人承担；风险范围外则按照约定进行调整。如果合同没有明确风险范围,一般由承包人承担风险。合同明确约定了允许工程变更的范围,则在允许的变更范围内,价格不予以调整；在允许变更的范围外,则变更部分按约定计价。
4．4、建筑工程合同履行过程中，当事人应组织专职技术和管理人员就工程项目进行科学管理，对建筑工程施工过程中形成的补充协议、图纸、设计变更文件、工程量清单、工程报价单或预算书、工程验收文件等材料应经当事人双方或授权的代表人予以确认，并备案形成工程项目档案文件，予以在建筑工程合同和施工过程中发生争议时，有书面的证据予以确定具体的争议事实和法律责任。
4．5、如在建筑工程合同履行过程中如产生纠纷需要通过仲裁或者诉讼的方式解决,则对于鉴定事项当事人应慎重,应在专业法律人士的指导下进行。一般情况下,进行工程合同的鉴定对双方当事人都会有损失的,诉讼周期会拉长,诉讼成本会提高。
4．6、在鉴定不可避免的情况下,当事人应注意鉴定过程中的一些程序正义问题。例如:对送鉴资料是否进行了充分质证,在案件审理过程中是否存在以鉴定代替审判的情形,鉴定机构和鉴定人员是否具有相应资质等。在鉴定过程中,如果对鉴定的实体和程序有异议,应及时有效地与审判机构沟通,及时发现问题、及时解决问题,以求公正裁决。　　【学员问题】：工程造价鉴定人出具鉴定书应具有哪些内容？
　　【解答】：1.委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；2.委托鉴定的材料； 3.鉴定的依据及使用的科学技术手段；4.对鉴定过程的说明；5.明确的鉴定结论；6.对鉴定人鉴定的证明；7.鉴定人员及鉴定机构签名盖单。 需附录资料的内容 l.鉴定委托书（应详细注明：受委托单位；鉴定要求；提供的材料；案情简介及委托单位）；2.涉案单位提供的工程预（结）算文件；3.合同书、补充协议；4.鉴定调查笔录；5.鉴定单位资质证书与鉴定人员的资格；6.其他有关资料。
　　以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成，供参考，如有问题请及时沟通、指正。
责任编辑：玛门
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