欣泰电气：关于收到中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》的公告
欣泰电气：关于收到中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》的公告
证券代码：300372&&&&&&&&&&&&简称：欣泰电气&&&&&&&&&&公告编号：&号
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&丹东欣泰电气股份有限公司
&&&&&&&&&&&&&&&关于收到中国证券监督管理委员会
&&&&&《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》的公告
&&&&本公司及董事会全体成员保证信息披露的内容真实、准确、完整，没有虚假
记载、误导性陈述或重大遗漏。
&&&&丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称“公司”或“欣泰电气”）于&2015&年
7&月&14&日收到中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）《调查通知
书》（深证调查通字&15069&号）。因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《中华人民
共和国证券法》的有关规定，决定对公司立案调查。上述信息公司已于&2015&年
7&月&15&日在中国证券监督管理委员会指定信息披露媒体进行了披露（公告编号：
）。
&&&&2016&年&5&月&31&日公司收到中国证监会《行政处罚和市场禁入事先告知书》
（处罚字[2016]57&号），详细内容已披露在《关于收到中国证券监督管理委员会<
行政处罚和市场禁入事先告知书>的公告》（公告编号：）。
&&&&2016&年&7&月&7&日公司收到中国证监会的《行政处罚决定书》（[2016]84&号）
及《市场禁入决定书》（[2016]5&号），现就具体内容公告如下：
&&&&依据《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）有关规定，中国证
监会对欣泰电气违反证券法律法规行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人
告知了作出市场禁入的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。当事人欣泰
电气、温德乙、刘明胜、胡晓勇提出陈述和申辩意见并要求听证。中国证监会举
行听证会，听取了上述当事人的陈述、申辩。本案现已调查、审理终结。
&&&&一、《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》认定的违法事实：
&&&&（一）、首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚
假记载
&&&&2011&年&11&月，欣泰电气向中国证监会提交首次公开发行股票并在创业板上
市（以下简称&IPO）申请，2012&年&7&月&3&日通过创业板发审会审核。2014&年&1
月&3&日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公
开发行股票并在创业板上市的批复》。
&&&&为实现发行上市目的，解决欣泰电气应收账款余额过大问题，欣泰电气总会
计师刘明胜向公司董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应
收账款，并于下期初再还款冲回。二人商议后，温德乙同意并与刘明胜确定主要
以银行汇票背书转让形式进行冲减。2011&年&12&月至&2013&年&6&月，欣泰电气通
过外部借款，使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、
半年末等会计期末冲减应收款项，大部分在下一会计期初冲回，致使其在向中国
证监会报送的&IPO&申请文件中相关财务数据存在虚假记载。其中，截至&2011&年
12&月&31&日，虚构收回应收账款&10,156&万元，少计提坏账准备&659&万元；虚增经
营活动产生的现金流净额&10,156&万元。截至&2012&年&12&月&31&日，虚减应收账款
12,062&万元，虚减其他应收款&3,384&万元，少计提坏账&726&万元；虚增经营活动
产生的现金流净额&5,290&万元。截至&2013&年&6&月&30&日，虚减应收账款&15,840
万元，虚减其他应收款&5,324&万元，少计提坏账准备&313&万元；虚增应付账款&2,421
万元；虚减预付账款&500&万元；虚增货币资金&21,232&万元，虚增经营活动产生
的现金流净额&8,638&万元。
&&&&以上事实，有招股说明书、客户提供情况说明、汇票申请人提供的说明材料、
欣泰电气提供的转款汇总表和明细表、欣泰电气财务凭证、银行资金流水、银行
汇票等单据、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证据证明，足以认定。
&&&&欣泰电气将包含虚假财务数据的&IPO&申请文件报送中国证监会并获得中国
证监会核准的行为，违反了《证券法》第十三条关于公开发行新股应当符合的条
件中“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”和第二十条第
一款“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权部门报送的证券发行申
请文件，必须真实、准确、完整”的规定，构成《证券法》第一百八十九条所述
“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。对欣泰电气该项
违法行为，直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜，其他直接责任人员为于晓洋、
王永珩、孙文东、陈柏超、胡晓勇、王建华、蔡虹、宋丽萍、赵春年、蒋光福、
范永喜、孙洪贵、韩冬、陈玉翀。同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，商议
并同意以外部借款等方式虚构收回应收款项，安排、筹措资金且承担相关资金成
本，其行为已构成《证券法》第一百八十九条第二款所述“发行人的控股股东、
实际控制人指使从事前款违法行为”的行为。
&&&&（二）、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏
&&&&1、《2013&年年度报告》、《2014&年半年度报告》、《2014&年年度报告》中存在
虚假记载
&&&&2013&年&12&月至&2014&年&12&月，欣泰电气在上市后继续通过外部借款或者伪
造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款
项（大部分在下一会计期初冲回），导致其披露的相关年度和半年度报告财务数
据存在虚假记载。其中，《2013&年年度报告》虚减应收账款&19,940&万元，虚减其
他应收款&6,224&万元，少计提坏账准备&1,240&万元，虚增应付账款&1,521&万元；
虚增货币资金&20,632&万元；虚增经营活动产生的现金流净额&12,238&万元。《2014
年半年度报告》虚减应收账款&9,974&万元，虚减其他应收款&6,994&万元；少计提
坏账准备&272&万元；虚增应付账款&1,521&万元，虚减其他应付款&770&万元；虚增
货币资金&14,767&万元；虚减经营活动产生的现金流净额&9,965&万元。《2014&年年
度报告》虚减应收账款&7,262&万元，虚减其他应收款&7,478&万元，少计提坏账准
备&363&万元，虚减经营活动产生的现金流净额&12,&944&万元。
&&&&2、《2014&年年度报告》中存在重大遗漏
&&&&欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至&2014
年&12&月&31&日，占用欣泰电气&6,388&万元。欣泰电气在《2014&年年度报告》中未
披露该关联交易事项，导致《2014&年年度报告》存在重大遗漏。
&&&&以上事实，有客户提供情况说明、欣泰电气提供的转款汇总表和明细表，欣
泰电气财务凭证、银行资金流水、银行汇票等单据、定期报告、董事会决议、监
事会决议、定期报告书面确认意见、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证
据证明，足以认定。
&&&&欣泰电气披露的&2013&年年度报告、2014&年半年度报告、2014&年年度报告存
在虚假记载及&2014&年年度报告存在重大遗漏的行为，违反了《证券法》第六十
三条有关“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有
虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成《证券法》第一百九十三条
所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披
露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对欣泰电气该项违法
行为，直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜，其他直接责任人员为于晓洋、王
永珩、蔡虹、陈柏超、宋丽萍、孙文东、赵春年、蒋光福、范永喜、孙洪贵、韩
冬、陈玉翀、杜晓宁。同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，其行为已构成《证
券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人
的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。
&&&当事人欣泰电气、温德乙、刘明胜在听证及陈述、申辩意见中提出：一、欣
泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的财务数据显示，其相关年度的
净利润等实质发行条件的财务指标符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理
暂行办法》所规定的财务指标要求，因此欣泰电气不构成《证券法》第一百八十
九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。二、对
温德乙的同一行为分别以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行重复处
罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。
三、欣泰电气虚构收回应收账款的行为发生在&2011&年&12&月至&2013&年&6&月，已
超出《行政处罚法》规定的两年追责期限。四、欣泰电气积极配合调查，尽力消
除违法行为影响，具有从轻、减轻情节。
&&&中国证监会认为：一、公开发行新股不仅要符合《首次公开发行股票并在创
业板上市管理暂行办法》规定的财务指标，更要符合《证券法》第十三条规定的
发行条件。《证券法》第十三条规定，公司公开发行新股，应当符合“最近三年
财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”的条件。欣泰电气在报送的&IPO
申请文件中相关年度财务数据存在虚假记载，不符合《证券法》第十三条规定的
发行条件，应当按照《证券法》第一百八十九条予以处罚。二、温德乙作为欣泰
电气董事长在相关&IPO&申请文件和定期报告上签字，承诺保证相关文件真实、
准确、完整，其应对欣泰电气违反证券法律法规行为承担直接负责的主管人员的
法律责任，同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，最终决定以外部借款等方式
虚构收回应收款项，并安排、筹措资金且承担相关资金成本，其行为已构成“指
使”从事相关违法行为。中国证监会根据《证券法》相关规定对温德乙两项行为
同时处罚，并不违反法律规定。三、欣泰电气于&2014&年&1&月取得中国证监会《关
于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，
中国证监会于&2015&年&5&月对欣泰电气进行现场检查时发现欣泰电气违法行为，
距&2014&年&1&月尚未超过两年，不存在超出法定追责期限的问题。四、中国证监
会在事先告知时，已在拟作出的行政处罚中充分考虑当事人配合调查的相关情节。
&&&当事人胡晓勇在听证及陈述、申辩意见中提出：一、其作为董事，已经勤勉
尽责，不存在过错，不应为他人的违法行为承担责任。二、其担任董事系职务行
为，决策均由委派单位作出，不应由其个人承担不利后果。
&&&中国证监会认为：一、胡晓勇在欣泰电气招股说明书上签字，承诺招股说明
书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承
担个别和连带的法律责任。胡晓勇未能提供其作为欣泰电气董事已履行勤勉尽责
义务的证据。二、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、
高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉
义务。胡晓勇作为欣泰电气的董事，其对公司负有的义务和未履行义务的法律后
果不因其为委派董事的身份而免除。
&&&&二、中国证监会作出的行政处罚决定及市场禁入决定
&&&根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》
第一百八十九条的规定，中国证监会决定：
&&&（一）对欣泰电气处以非法所募资金的&3%即&772&万元罚款；
&&&（二）对温德乙处以&802&万元罚款，其中作为直接负责的主管人员处以&30
&&&&&&&&&&万元罚款，作为实际控制人处以欣泰电气非法所募资金的&3%即&772
&&&&&&&&&&万元罚款。
&&&（三）对刘明胜处以&30&万元罚款；
&&&（四）对于晓洋、王永珩分别处以&10&万元罚款；
&&&（五）对孙文东、蔡虹、陈玉翀、陈柏超、王建华、胡晓勇、宋丽萍分别处
&&&&&&&&&&以&5&万元罚款；
&&&（六）对蒋光福、赵春年、范永喜、韩冬、孙洪贵，分别处以&3&万元罚款。
&&&&依据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，中国证监会决定：
&&&&（一）对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以&60&万元罚款；
&&&&（二）对温德乙给予警告，并处以&90&万元罚款；其中作为直接负责的主管
&&&&&&&&&&人员处以&30&万元罚款，作为实际控制人处以&60&万元罚款；
&&&&（三）对刘明胜给予警告，并处以&30&万元罚款；
&&&&（四）对于晓洋、王永珩给予警告，并分别处以&10&万元罚款；
&&&&（五）对蔡虹、陈柏超、宋丽萍、孙文东、赵春年、蒋光福、范永喜、孙洪
&&&&&&&&&&贵、韩冬、陈玉翀、杜晓宁给予警告，并分别处以&3&万元罚款。
&&&&综合上述两项行政处罚意见，中国证监会决定：
&&&&（一）对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以&832&万元的罚款；
&&&&（二）对温德乙给予警告，并处以&892&万元罚款；
&&&&（三）对刘明胜给予警告，并处以&60&万元罚款；
&&&&（四）对于晓洋、王永珩给予警告，并分别处以&20&万元罚款；
&&&&（五）对孙文东、蔡虹、陈柏超、宋丽萍、陈玉翀给予警告，并分别处以&8
&&&&&&&&&&万元罚款；
&&&&（六）对蒋光福、赵春年、范永喜、韩冬、孙洪贵给予警告，并分别处以&6
&&&&&&&&&&万元罚款；
&&&&（七）对王建华、胡晓勇分别处以&5&万元罚款；
&&&&（八）对杜晓宁给予警告，并处以&3&万元罚款；
&&&&此外，根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证
券法》第二百三十三条、《证券市场禁入规定》（证监会令第&33&号）第五条的规
定，中国证监会决定：对温德乙、刘明胜采取终身证券市场禁入措施，自中国证
监会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级
管理人员职务。
&&&&当事人如果对处罚决定不服，可在收到处罚决定书之日起&60&日内向中国证
监会申请行政复议，也可在收到处罚决定书之日起&6&个月内直接向有管辖权的人
民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
&&&&若公司及相关当事人对中国证监会相关处罚措施需要申请行政复议或提起
行政诉讼，公司将根据该事项进展情况及时履行信息披露义务。
&&&&特此公告。
丹东欣泰电气股份有限公司
&&&&&&&&&&董事会
&&&&二〇一六年七月八日“欣泰电气”行政处罚与移送司法的几个问题 王玉涛 北京德和衡律师事务所 中国证_欣泰退(300372)股吧_东方财富网股吧
“欣泰电气”行政处罚与移送司法的几个问题 王玉涛 北京德和衡律师事务所 中国证
“”行政处罚与移送司法的几个问题 王玉涛 北京德和衡律师事务所 中国证 “”行政处罚与移送司法的几个问题 王玉涛 北京德和衡律师事务所中国证监会会于日对丹东股份有限公司（以下简称）作出了〔2016〕84号中国证监会行政处罚决定书，对及18名责任人作出行政处罚。日，证监会通报文件中，证监会专门与公安机关进行了会商，决定将及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关，依法追究刑事责任。这是近年来少有出现的情况。结合公安部办理“徐翔”系列案以及证监会近年来的行政处罚力度，可以看出国家队证券市场的从严监管态度。为了符合依法治国政策，保障国家法律的实施，维护法律的权威，推动依法监管，我们有必要对这一典型的行政处罚并移送公安机关追究刑事责任的相关问题进行探讨。一、“”事件概述根据证监会行政处罚决定书的记载，2011年11月，向中国证监会提交首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）申请，日通过创业板发行审核委员会审核。日，取得中国证监会《关于核准丹东股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。为实现发行上市目的，总会计师刘明胜向公司董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款，并于下期初再还款冲回。2011年12月至2013年6月，通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项（大部分在下一会计期期初冲回），致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。截至日，虚减应收账款15,840万元，虚减其他应收款5,324万元，少计提坏账准备313万元；虚增应付账款2,421万元；虚减预付账款500万元；虚增货币资金21,232万元，虚增经营活动产生的现金流净额8,638万元。上市后，《2013年年度报告》《2014年半年度报告》和《2014年年度报告》中存在虚假记载，《2014年年度报告》中存在重大遗漏。证监会根据证劵法第一百八十九条、一百九十三条的规定作出了行政处罚。最后两项处罚相加算出合计处罚。其中对温德乙的处罚，以直接负责的主管人员身份和作为实际控制人身份，各自分别进行了处罚。日证监会通报中描述了“依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件”的情况，证监会决定将及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关。二、“”行政处罚问题。（一）行政处罚的时效问题行政处罚法第二十九条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案行政处罚过程中，“”及主要责任人提出，对IPO申请材料造假的主要事实发生在2011年12月至2013年6月，因此，已经超过了两年的行政处罚追责期限。证监会对这一问题的解释是“于2014年1月取得我会《关于核准丹东股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，我会于2015年5月对进行现场检查时发现违法行为，距2014年1月尚未超过两年，不存在超出法定追责期限的问题。”本律师认为，证监会在行政处罚中的这个解释是值得商榷的。违法行为的两年期限，是从违法行为的发生或者违法行为的终了之日计算，而不是从“”获得上市批准的日期计算的。按照证监会的观点，将自己的批准日视为违法行为计算的起始日，以此来证明自己发现违法行为未超过两年。混淆了违法行为和批准行为的关系。违法行为的起算就应该是违法者终了行为之日，也就是申报材料的最后提交日。显然证监会这里的法律逻辑是错误的，它的这种解释是不能够使被处罚者信服的。对于“”的这一理由，本律师认为，应该真正从法律的规定上找依据。首先，编造材料的行为，不是一个单一的行为，它是一个连续的编造行为，应该看成是“违法行为有连续或者继续状态的”的情形，那么这种情况下，行政处罚期限的起算日就是行为终了之日。然后我们考察行为“终了之日”即可。虽然我们没有看到具体的证据，但是从公司、证券等相关的法律法规的规定上，半年报、季报的财务资料应该是在期限后的两个月内申报。也就说是，2013年6月的资料，在编制时肯定发生在2013年6月以后9月以前，根据的申报材料的提交时间这个时间是能够非常明确的查明的。由于它是连续性的，因此，它的起算时间应该是3013年7月至9月之间，这样两年后的期限，也就是2015年7月至9月中某一天。因此，证监会在2015年5发对进场时发现违法行为，是没有超过两年的追责期限的。虽然证监会的结论没什么问题的，但它的论证是经不过法律的推敲的。产生问题的原因主要在于两点，一是把会计计算期间和违法编制时间混同，在行政处罚决定中没有列明行政违法行为的期间。进而导致被利用这个关于两年的期限来进行辩解。当然了这也提醒证监会以后得加强行政处罚的及时性，否则，二年的期限是很快的。对于这个问题，还需要引申一下。全国人大法工委有一个《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）中，认为违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应该自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年内发现的，应当对违法行为进行处罚。这个答复虽然不是全国人大的立法解释，但在建设工程领域一直被行政机关当作秘籍使用。它无限的扩大了违法行为的期限，给建设行政主管部门的懒政提供了一个借口，是个很大的错误。在本文引用就是要提醒各公司，证监会也许也去要这么一个答复的可能性，给自己一个懒政的理由——鉴于社会对证券违法行为的深恶痛绝，这是可能的。因此，奉劝希望上市的公司还是不要冒险造假。（二）双重处罚问题行政处罚法第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。本案行政处罚过程中，被处罚人温德乙提出，对温德乙的同一行为分别以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行重复处罚，违反了行政处罚法的这一规定。通过行政处罚决定书的记载来看，在编造虚假IPO申请材料及信息披露违法这两个方面，温德乙都被分别以实际控制人和直接负责的主管人员进行了两次处罚。对于这个问题，证件会的解释是“温德乙作为董事长在相关IPO申请文件和定期报告上签字，承诺保证相关文件真实、准确、完整，其应对违反证券法律法规行为承担直接负责的主管人员的法律责任，同时，温德乙作为实际控制人，最终决定以外部借款等方式虚构收回应收款项，并安排、筹措资金且承担相关资金成本，其行为已构成“指使”从事相关违法行为。我会根据《证券法》相关规定对温德乙两项行为同时处罚，并不违反法律规定”。为了研究这个问题，我们引用证券法第一百八十九条的规定。证券法第一百八十九条共有两款，第一款“第一百八十九条 发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以 上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款”，第二款“发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚”。看到这两款规定，乍一看证监会的解释是成立的。因为法规确实规定了对直接责任人的处罚以及对实际控制人的处罚。然而，这种解释是经不住推敲的。证监会对温德乙的处罚，按照直接负责的主管人员除以罚款30万，然后又以实际控制人的身份处以非法募集额的3%。对实际控制人的处罚，法律的规定是“依照前款的规定处罚”，并没有直接规定按照非法募集额度的一定比例处罚。证监会在适用这一条的时候适用法律是错误的。本条中的前款规定概述起来是对发行人处以非法募集额的一定比例，然后对责任人处以一定的罚款，鉴于证券法中该发条的发行人只能是法人，本条第一款的规定体现出对公司和对人是不同的处罚方式。当实际控制人或者控股股东也是公司时，应该也是按照对公司和对人区分对待。但是当实际控制人是自然人的时候，是不能按照处罚公司的规定来对自然人进行处罚的。要处罚也只能按照自然人的标准来实行。但证监会却按照非法募集额的比例来处罚。显然是错误的。另外，温德乙是公司的实际控制人但也是直接负责人员，他只是实施了一个行为，因为身份的不同却受到处罚，这是没有行政处罚法的依据的。证券法之所以这样规定，是怕控股股东或者实际控制人不是直接负责的人员或者直接责任人的情况。因为公司的实际控制人或者控股股东可能不在公司任职，不能认定为发行人中直接负责的主管人员或其他直接责任人员，所以为了严密法网而加设了条款。但是该条款绝对不是一个自然人实施了一个违法行为却可以因为两个身份而处罚的依据。二、刑事责任和行政处罚的兼容性问题本案“”的监管处罚，挑战了笔者固有的一个认识，就是行政处罚不能和刑事责任一起追究。要么构成行政处罚，不构成犯罪，要么构成犯罪直接移交司法机关直接追究刑事责任，如果无法追究刑事责任的，再适用行政处罚。但是“”的监管却是在行政处罚之后，又移交公安机关追究刑事责任，而且是两个部门会商了的，也就说基本上刑事责任也逃避不了。笔者认为，对“”的违法行为严厉打击没有错，但行政处罚加刑事责任的惩处方式是值得商榷的。有观点认为行政处罚和刑法处罚可以在同一行为上并存，并不矛盾。理由主要有两点。第一点，行政处罚法第三十八条第一款没有明确规定，构成犯罪的，不进行行政处罚。如果行为又确实应收行政处罚的，应该作出行政处罚决定。第二点，行政处罚法第二十八条也明确规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中也有类似规定。这也说明行政处罚和刑事责任追究并不矛盾，可以共存。本律师认为，上述这种观点并不成立。同一违法行为不能即进行行政处罚又追究刑事责任。对于第一点理由，行政处罚法第三十八条第一款是非常明确的区分的四种情况分别作出，不存在合并作出的问题。作出行政处罚决定和移送司法机关，是两种不同的“情况”。对的监管，如果构成犯罪了必须首先移送司法机关。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，如果公安机关不认为是犯罪的，行政机关再处罚。对于第二点理由也是站不住的。首先我们的刑法有规定因为两次以上行政处罚而构成犯罪的情形。这种情况下，需要扣除已经有的对人身自由的限制和对财产的剥夺应该抵消，另外，这样规定是为了避免行政机关在没有查清楚案情的时候，就作出行政处罚，后来发现还有其他情节，符合追究刑事责任规定的情形。毕竟人非圣贤孰能无过，行政机关在调查时可能被蒙骗等，存在查不全的情形，这种情形下不能以行政处罚代替刑事责任，所以要考虑新的情节，一并追究刑事责任，但行政处罚要进行抵消。因此，这样的规定，绝对不是对同一事实进行行政处罚和刑事责任追究并存的依据。本案从证监会的通报中，没有看到其他未查明的情节，这种情形下进行了行政处罚，再进行移送司法机关追究刑事责任是没有法律依据的。否则，刑事责任和行政处罚能够抵消还可以理解，但不能抵消的呢？本案中，可能面临两个犯罪，即欺诈发行股票、债券罪和违法披露、不披露重要信息罪。考察刑法规定，欺诈发行股票、债券罪，单位犯罪时只对单位判处罚金，对自然人只有自由刑，没有罚金。如果可以并存的话，行政处罚的罚金是抵消不了的。岂不成了即承担了自由刑又背负了财产刑。一个人因为违法犯罪被追究了最严重的刑事责任，但却还需要承担行政处罚，那么这个刑事责任就不是这个违法行为的最严重的处罚了。这样在法理上是冲突的，直接否定了刑事处罚是最严重制裁这个基本的制度设计。再复杂一点，在对违法披露、不披露重要信息的刑事责任追究中，因为没有对“重大遗漏”的追究，就没有相关的处罚，而且罚金刑的量刑又不统一。这时候如果抵扣是如何抵扣啊？抵扣多少啊，怎么衡量重大遗漏在行政处罚时承担的罚金？显然这将极大的增加行政处罚和刑事处罚的衔接问题。因此对的处理，笔者认为，要么就是行政处罚，要么就是刑事处罚。如果要追究刑事责任，则需要证监会撤销行政处罚。这是行政机关主动改错的机制。目前的情况下，如果证监会不撤销行政处罚，就移送公安机关追究刑事责任，一方面不符合法律规定，另一方面也将造成在刑事责任和行政责任的重叠和无法抵消，形成对基本法律制度设计的挑战。当司法机关按照现行刑法的规定，追究了刑事责任，证监会认为没有打击全面，对证券法规定的部分情节和处罚人员没有被追究责任，则可以再依照证券法的规定追究行政责任
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