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如何理解刑法中的“本法另有规定”
——兼论法条竞合与想象竞合的界限
日 09:10 来源：《甘肃政法学院学报》
作者：马乐
内容摘要：“构成要件说”与“行为类型说”的真正争点在于是否承认特别法条的不周全背后存在“立法者的特别考量”，两者间的分歧无法在教义学内部得到解决。根据“构成要件说”，既然“数额较大”属于保险诈骗罪的构成要件要素，当行为不具备特别法条所规定的构成要件时，就不属于“本法另有规定”的情形，也就不涉及法条竞合的问题，因而不存在适用“特别法优先”原则的前提。……如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为了缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。
关键词：诈骗罪;刑法;构成要件;特别法条;想象竞合;区分;行为类型;立法;处罚;普通法条
作者简介：
　　内容提要:法条竞合与想象竞合的区分是必要且重要的,所谓“大竞合论”并不可取。在对我国《刑法》中的“本法另有规定”的内涵进行解读时,不宜采取“行为类型说”。“构成要件说”与“行为类型说”的真正争点在于是否承认特别法条的不周全背后存在“立法者的特别考量”,两者间的分歧无法在教义学内部得到解决。在发生法条竞合时,应坚持“特别法优先”原则,主张例外情形下适用“重法优于轻法”原则的重法论立场不可取。通说将许多本为想象竞合的情形误认为法条竞合,从而制造了特殊情形下适用“特别法优先”原则会导致罪刑不均衡的假象。　　关 键 词:“本法另有规定”/法条竞合/想象竞合/特别法优先　　标题注释:本文系辽宁省教育厅人文社会科学研究项目《刑事违法性理论的哲学基础研究》(项目编号:W2015347)及沈阳师范大学引进人才科研项目启动基金项目《政治哲学视野下的刑罚理论研究》的阶段性成果。　　作者简介:马乐,法学博士,沈阳师范大学法学院副教授。　　　　 　　我国《刑法》中的多个条文包含“本法另有规定的,依照规定”的表述。依据通说,这是刑法对法条竞合需依据“特别法优先”原则处断的明文规定,以区别于想象竞合的“从一重处罚”模式。此条文的适用以准确区分法条竞合与想象竞合为前提。然而,刑法教义学却常常困惑于法条竞合与想象竞合之区分。虽然在理论上存在诸多区分标准,但在实际问题的处理中,两者却经常被混同。就法条竞合而言,学者们对其内涵、类型、处理原则均存在迥异的理解。抛开细节上的争议不谈,本文认为,与德日理论相比较,我国刑法理论在论及法条竞合问题时,有两个颇具“中国特色”的主张最值得关注:其一涉及对法条竞合的内涵的新理解,即将“竞合”理解为法条中规定的行为类型的竞合,而不是将其理解为法条所规定的具体犯罪的构成要件之竞合。依此理解,我国刑法中的“本法另有规定”指的是特别法条对特殊的行为类型另有规定。其二是对法条竞合的处理原则的新主张,即在承认法条竞合应遵循“特别法优先”原则的同时,例外地承认在特殊情形下适用“重法优于轻法”的处断原则。上述两个主张均对关于法条竞合的认定标准和处断原则的通行理论提出了挑战,有必要对其论理进行深切反思。　　值得关注的是,有学者反对通行理论对法条竞合和想象竞合所做的区分,并主张无论出现何种形式的竞合时,一概依照“从一重处罚”进行处断。依此观点,我国《刑法》中的“本法另有规定,依照规定”并不是对法条竞合适用“特别法优先”原则的表述,而是一个可有可无的规定,无论其是否存在,都应按照“从一重处罚”的原则处理,其唯一功能就在于提醒司法人员不要忽视特殊法条适用的可能性。①有学者将此观点称作“大竞合论”。在“大竞合论”的视野下,法条竞合与想象竞合的区分缺乏实际意义,因此,两者的界限何在也就无需深究了。无可讳言,如果我们坚持法条竞合与想象竞合之区分是有意义的,就必须首先对“大竞合论”做出合理回应。　　一、法条竞合与想象竞合区分之必要　　只有在实践中导致结果差异的概念区分才是真正的概念区分,否则它就只是一种纯粹的智力游戏,也正是“奥卡姆剃刀”所要剔除的理论赘物。基于此,我们便不难理解上述的“大竞合论”者为什么会主张取消法条竞合与想象竞合的区分,其根本理据就在于“通说一方面认为该规定表明‘特别法优于普通法’的法条竞合适用原则。另一方面,为避免结论的不当,通常又自觉不自觉地适用‘重法优于轻法’原则处理。”②换言之,该论者认为,虽然通说主张区分法条竞合与想象竞合,但在具体问题的处理中为了避免处罚漏洞或罪刑不均衡,通说并未真正遵循“特别法优先”原则,而实际上采取的正是“从一重处罚”的处断模式。如此看来,法条竞合与想象竞合之区分不但缺乏实践意义,而且容易滋生无谓的理论分歧乃至混乱,故应被取消。本文认为,“大竞合论”的主张难以成立,理由如下:　　首先,如果说分则中的特别法条均规定了重于普通法条的法定刑,“大竞合论”或许勉强能够成立。然而,问题在于:与普通法条相比,刑法中特别法条的法定刑设置有两种基本类型:一种是加重类型(如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、贪污罪与职务侵占罪等);另一种是减轻类型(如伪造、变造居民身份证罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪)。当特别法条为减轻类型时,按照“大竞合论”的处理原则,无异于使特别法条成为虚设。　　其次,前述论者在批评通说暗中以“重法优于轻法”替代“特别法优先”原则时所举例证并不切题。事实上,其所举的例证本身就不属于法条竞合,而属于想象竞合。在这些案件的处断中,通说的失当之处恰恰在于混淆了法条竞合与想象竞合的界限。例如,通说将招摇撞骗罪与诈骗罪理解为法条竞合关系,但如此一来,按照“特别法优先”原则进行处断,在招摇撞骗财物数额特别巨大的场合,最高刑也只能是十年有期徒刑。相较之下,普通的诈骗数额特别巨大却最高可以判到无期徒刑。有学者意识到罪刑不均衡的问题,于是在承认它属于法条竞合的同时,想方设法为排除适用“特别法优先”原则寻求理据。例如,陈兴良教授指出:“我国刑法第279条规定的招摇撞骗罪与第266条规定的诈骗罪之间存在交互竞合,虽然法条也有‘刑法另有规定的,依照规定’的内容,但我认为这是对诈骗罪与特殊诈骗罪之间的独立竞合的法条适用原则,并不适用于诈骗罪与招摇撞骗罪之间的竞合。对于交互竞合,仍然应当按照重法优于轻法的原则处理。”③如果说招摇撞骗罪与诈骗罪确属法条竞合,那么,正如大竞合论者所言,该论述确实可被视作通说在实践中并未一以贯之地坚持“特别法优先”的例证。然而,如下文将提及的,招摇撞骗罪与诈骗罪本来就是想象竞合的关系,“从一重处罚”本属应当。通说和“大竞合论”都是在错误的前提下展开讨论的。　　再次,即便是主张法条竞合可例外适用“重法优于轻法”的学者也明确指出:当刑法明文规定“本法另有规定,依照规定”之时,绝对排斥适用“重法优于轻法”。④更何况,多数学者本来就坚持“法条竞合概念意味着只要存在特别关系,特别法条的适用优先性是不可动摇的,而无须过问特别法条的轻重。”⑤大竞合论并未对此种立场做出回应。　　最后,大竞合论忽视了法条竞合与想象竞合之区分在实践中的重要价值,即想象竞合的所谓“明白记载功能”。具体而言,“对于想象竞合,行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件,需要在判决书中明确例举出来,以便让人判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重以及法官对从一重罪处断的把握是否准确,以防止司法人员不当行使司法权。”⑥这是因为,想象竞合犯侵害数个法益,如果仅对其中的一罪进行宣告,不仅没有充分向犯罪人告知其行为的法益侵害性,且对被害人而言也是一种不公。此外,在程序法层面上,宣告成立想象竞合就意味着既判力及于多个罪名,均适用“一事不再理”原则。相反,在法条竞合的场合,犯罪行为在单一法条下即可得到充分评价,法官无需列出被排斥适用的罪名。正由于此,法条竞合又被称作法条单一,被视作“不真正的竞合”,而想象竞合则被视作“真正的竞合”。　　基于上述理由,本文认为,在法条竞合和想象竞合之间做出区分既是必要的,也具有实践意义。于是,如何区分二者便成为问题。
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