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行贿犯罪若干问题探析
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&&&&&&&&&&&&行贿犯罪若干问题探析
&&&&&&&&&&& ――兼评《刑法修正案（九）》对行贿犯罪的修改
&&&&&&&&&&&& ■ 汪云波
一、行贿犯罪惩治不力与打击行贿受贿并重的导向不相称
在《刑法修正案（九）》出台之前，我国刑法关于行贿犯罪主要有六个罪名即行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。但由于社会心理以及对行贿犯罪“特殊宽宥”等立法方面的原因，行贿犯罪查处不力，并导致行贿犯罪有增无减，且不断向多领域多行业蔓延。
（一）行贿犯罪惩治不力的主要体现
1. 大量行贿犯罪没有被追究刑事责任。从全国检察机关查处的贪污贿赂案件和行贿案件立案数看，其绝对数量相差悬殊。这在司法实践中是有其客观原因的。一是维护经济发展、社会稳定等需要。如多数行贿人是当地经济发展“能人”，为避免对经济发展造成影响，常常对他们网开一面。二是刑法对行贿犯罪设置了特别的出罪条款，降低了构成犯罪的可能性。三是“为谋取不正当利益”为行贿行为入罪设置了比受贿犯罪高的门槛。
2. 人民法院判决的行贿案件缓免刑适用率过高。即使是检察机关提起公诉的行贿犯罪案件，人民法院根据相关法律规定和司法解释，仍然对其从宽处罚。2009年-2013年人民法院判决生效的行贿犯罪案件中，判决适用缓刑和免予刑事处分的共9261人，缓、免刑适用率高达75%。
3. 行贿人获取的“不正当利益”难以追缴。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《行贿案件解释》）第11条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人”。但在实际执法中，剥夺行贿人已经获取的不正当利益难度很大，既有法律界限把握方面的难度，又有实际执行方面的困难。事实上，大多数行贿单位和行贿人员取得的不正当利益得不到追缴，即使小部分案件中采取了追缴措施，也无法追缴到位。
（二）行贿受贿并重刑事政策的发展和分析
一方面，司法实践中对行贿犯罪惩治不力、执法不严，但另一方面，司法高层高度重视对行贿犯罪的查处。
1. 通过对“不正当利利益”的解释逐渐压缩了“正当利益”的空间。依照刑法规定，除介绍贿赂罪外，“为谋取不正当利益”均是构成其他行贿犯罪的必要要件，但“不正当利益”的认定在司法实践中历来都是一个难题。为便于司法认定，“两高”早在1999年下发的《关于在查处受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪的通知》（以下称《通知》）中，对“不正当利益”进行明确界定。2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）第9条将判断标准扩张至“法律、法规、规章、政策和行业规范”。2012年“两高”《行贿案件解释》第12条则进一步将“不正当利利益”范围扩张至“违反公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中谋取竞争优势”。这些规定体现了高层对打击行贿犯罪的高度重视和政策导向，也在很大程度上解决了惩治行贿犯罪的法律技术难题。
2. 司法高层一以贯之重视对行贿犯罪的惩治。“两高”早在1999年就下发《通知》，要求“通过打击行贿、介绍贿赂犯罪，促进受贿犯罪大要案的查处工作”。但是，《通知》毕竟提出了“从源头上遏制和预防受贿犯罪”，把“查处行贿犯罪”置于“源头”的重要位置。2014年4月，全国检察机关反贪部门电视电话会议要求进一步加大惩治行贿犯罪力度，坚持把查处行贿犯罪与查处受贿犯罪统一起来，做到同等重视、同步查处、严格执法，提高行贿犯罪的成本和风险。2015年全国检察机关开展了打击行贿犯罪专项行动，全年立案侦查行贿案件同比上升4.9%。
&&& 二、《刑法修正案（九）》继续加大对行贿犯罪的惩治力度
（一）更加严格了对行贿罪从宽处罚的条件
为了回应社会舆论对“重受贿、轻行贿”带来的负面效应，《刑法修正案（九）》第45条将刑法390条第2款修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻处罚或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻处罚或免除处罚”。立法修改使行贿从宽处罚与刑法总则自首的规定更加协调，而且从宽幅度和条件的收紧意味着对行贿犯罪的处罚力度加重，这将从一定程度上扭转对行贿犯罪宽纵的不良倾向。
（二）增设了对有影响力的人行贿罪
《刑法修正案（九）》在刑法390条后增加一条，作为第390条之一，即为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，构成对有影响力的人行贿罪。这就扩大了行贿犯罪的覆盖范围，更加严密了行贿犯罪的法网，彻底堵住行贿者的“生存、生活空间”。
（三）对行贿犯罪普遍增设了罚金刑
《刑法修正案（九）》出台之前，刑法对行贿犯罪财产刑较少适用，主要是两个条款。一是《刑法》第393条规定单位行贿罪，对单位并处罚金。二是《刑法》第164条规定对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，只有数额巨大的，或者构成单位犯罪的，才并处罚金。《刑法修正案（九）》则对所有的行贿犯罪，普遍增设了罚金刑。
三、有关行贿犯罪法律适用疑难问题分析
（一）如何解决行贿犯罪定罪量刑标准之间的冲突
处理《贪污贿赂案件解释》、“两高”《行贿案件解释》与最高检《立案标准》有关行贿案件起点刑的冲突，主要把握以下两个问题。
1. 坚持“数额+情节”的追诉标准。设定贪污贿赂“数额+情节”的定罪量刑标准在行贿罪修改方面也得到了体现。《立案标准》和“两高”《行贿案件解释》规定向国家工作人员行贿一万元即追究刑事责任。《贪污贿赂案件解释》将行贿罪起刑点由1万元调整到3万元。那么，行贿3万元以下是否一律不再追究刑事责任呢？《贪污贿赂案件解释》同时明确规定了行贿数额在1万元以上3万元以下，但具有六种情形的，应当追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
2.坚持有利于被告人的类推。主要是体现在介绍贿赂罪的立案标准上。《立案标准》规定介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的，应该立案。这是在行贿罪起刑点为1万元的背景下规定的标准。现在如果还是坚持2万元的标准，将会造成罪刑不均衡。笔者认为，刑法的目的是保护法益。介绍贿赂行为对法益的侵害程度轻于直接行贿行为，介绍贿赂罪的起刑点略高于行贿罪的起刑点是妥当的。因此，司法实践中介绍贿赂罪的起刑点至少和行贿罪一样提高到3万元，或者根据有利于被告人的类推，按照《行贿案件解释》关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
（二）正确区分行贿犯罪中的单位犯罪和自然人犯罪
区分行贿犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪，关系到对犯罪主体的定罪量刑，这也是落实责任主义原则的重要体现。由于《行贿案件解释》对行贿犯罪的修改除了增加罚金刑以外，对单位犯罪没有涉及，这种区分就显得尤为重要。
1. 单位犯罪以刑法有明文规定为前提。从刑法对七个行贿犯罪的规定看，主要有三种情形。一是只能由单位成为行贿犯罪主体的，即《刑法》第393条规定的单位行贿罪；二是只能由自然人成为行贿犯罪主体的，即《刑法》第389条规定的行贿罪和第392条规定的介绍贿赂罪；三是其他四个罪名，刑法明确规定，单位和自然人均可以实施行贿犯罪。包括《刑法修正案（九）》新增的“对有影响力的人行贿罪”，单位也可以成为该罪的主体。
2. 区分单位行贿还是个人行贿的标准。由于单位犯罪也是由个人实施的，所以，在司法实践中，弄清个人是仅代表自己，还是代表单位，就成为区分单位犯罪还是个人犯罪的关键。一般来说可以从这几点来把握。一看行贿是依谁的名义，是单位，还是个人。二看行贿目的是为谁谋取不正当利益。三看行贿是否得到单位同意或委托。四看谁最终得到了行贿谋取的利益。《刑法》第393条也明确规定，因行贿取得的非法利益归个人所有的，依照第389条按行贿罪定罪处罚。
3. 明确含有单位因素的自然人行贿犯罪立案标准。1999年的《立案标准》对单位犯罪已经区别于自然人犯罪，规定了较高的立案标准，应当继续适用。需要注意的是，虽然《贪污贿赂案件解释》将行贿罪起刑点由1万元调整到3万元，但对含有单位因素的自然人行贿犯罪，如个人向单位行贿，介绍单位向个人行贿等，其起刑点《立案标准》也作了明确规定，也应当继续适用。
（三）关于行贿“从宽处罚”调整的适用范围
　　 《刑法修正案（九）》第41条对行贿“从宽处罚”作了调整，进一步严格了对行贿罪从轻处罚的条件。这条针对《刑法》第390条作出的修改是否适用于包含“特别自首”条款的所有行贿犯罪，笔者认为，应该要做一分为二的分析。
1. 对与行贿罪法益侵害程度相当甚至严重的行贿犯罪应该适用。第390条规定的行贿罪与其他条款规定的行贿犯罪在行为方式、行为结构上类似，而且对国家工作人员职务行为的廉洁性这一法益侵害程度基本相同。有的罪名如393条单位行贿罪由于其行为主体相较于自然人犯罪往往具备更强的财力和活动能力，法益侵害性当更为严重，因此，对其从宽处罚进行限制应当更为必要。
2. 对侵犯法益较为特殊或者较轻的罪名一般不适用。这里主要是指《刑法》第164条规定的对非国家工作人员行贿罪、第164条第2款规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及第392条规定的介绍贿赂罪。第一，从贿赂犯罪法定刑看，对非国家工作人员行贿罪要轻于贿赂犯罪，体现了刑法对国家工作人员职务行为的廉洁性的法益保护力度要远远大于对公司企业管理秩序的保护。第二，《刑法》164条第392条均规定了“行贿人（介绍贿赂人）在追诉前主动交代行贿行为（介绍贿赂行为）的，可以减轻处罚或免除处罚”，笔者认为该条款与第390条规定是“一般条款”和“特别条款”的关系，按照“特别条款”优先于“一般条款”的原则，对非国家工作人员行贿、介绍贿赂等三种行贿犯罪行为“从宽处罚”应该依照原有法律规定。第三，按照有利于被告人的类推，对非国家工作人员行贿等三种行贿犯罪行为维持之前较为宽松的处罚规定，不仅不违反罪刑法定的基本原则，也符合保障人权的宪法原则。
四、加大行贿犯罪惩治力度的司法对策及立法完善
（一）统一执法思想，落实“打击行贿受贿并重”的刑事政策
&&& 充分认识行贿犯罪的危害性，以贯彻《刑法修正案（九）》为契机，加大对行贿犯罪的打击力度。特别是严肃查处主动行贿、多次行贿、行贿数额巨大，长期“围猎”干部的行贿犯罪。要统一执法思想和执法尺度，准确理解刑法和司法解释，严格掌握“从宽处罚”幅度和范围，对行 贿犯罪要慎用缓刑等非监禁刑。
（二）提高办案能力，积极转变侦查模式和方式
在办案机关侦查手段和侦查技术有限，而贿赂犯罪取证较为困难的情况下，通过行贿受贿犯罪差异性处罚让行贿人和受贿者陷入“囚徒困境”是必要的。但《刑法修正案（九）》对行贿犯罪“从宽处罚”的限制以及加大处罚力度的规定，对行贿人“主动交代行贿行为”产生一定程度地影响和顾虑，也对受贿案件的突破带来困难。查办贿赂案件，要切实将办案模式从由供到证向由证到供的转变，改变过分依赖行贿人口供查处受贿案件的做法。同时，充分运用修改后刑诉法赋予检察机关的技术侦查权，加大信息技术在侦查办案中应用，提高技术侦查和获取客观性证据的能力。
（三）加强行刑衔接，织密行贿违法犯罪行为的法网
“两高”《行贿案件解释》第11条第2款规定，“因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理”。我国部分行政管理法如《药品管理法》、《海关法》、《建筑法》等都规定了行贿人的行政责任。如《建筑法》第68条规定，对在工程承包中行贿的承包单位，可以责令停业整顿，降低资质或者吊销资质证书。对不构成行贿犯罪的，分别予以罚款，没收贿赂的财物等处分。但实践中，对行贿人予以行政处罚的非常少见。
（四）完善刑事立法，适当扩大行贿行为入罪范围
《刑法修正案（九）》对行贿犯罪的修改总体加大了对行贿犯罪的打击力度。基于“打击行贿受贿并重”的思想，笔者建议今后立法修改要关注两个方面。一是删除“为谋取不正当利益”要件。行贿人无论是谋取正当利益还是不正当利益，本质上都是权钱交易。另外“为谋取不正当利益”的要件与我国已经参加的《联合国反腐败公约》相违背，且不符合当今世界惩治贿赂犯罪的立法惯例。二是将行贿行为中“许诺给予”纳入行为犯罪的具体行为。笔者认为，犯罪是侵犯法益的行为，行贿行为中许诺给予与实际给予对职务行为的廉洁性和不可收买性的法益侵害程度没有本质区别，许诺给付行为理应纳入行贿犯罪具体行为。《联合国反腐败公约》规定的行贿犯罪的行为方式包括许诺给付、提议给付和实际给付。德国等世界上不少国家和地区均吸纳了这种立法模式，其优势和效果都非常明显，值得我们仿效。
(作者单位：安庆市人民检察院)
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【期刊名称】
对贿赂犯罪几个问题的探析
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 贿赂罪权力寻租惩罚机制监督制约
【文献标识码】 A【期刊年份】
【期号】 2【页码】 96
司法实践中对贿赂犯罪的一此关键问题的认识理解掌握不一，如受贿罪的主体范围是否应包含共产党机关工作人员，对行贿罪是否可以网开而，受贿罪是否必须以获取财产性利益达到一定数额标准为构成要件等，导致了贿赂罪重罪不重。本文结合结合司法实务，对贿赂犯罪的本质及以上问题进行了较深入的探析。
【全文】【】 &&&&
　　一、受贿罪主体是否包括共产党机关工作人员
　　刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”。根据宪法和法律的有关规定，国家工作人员是指国家各级权力机关、行政机关、军事机关、审判机关、检察机关中从事公务的人员，并没有明确共产党机关工作人员以及政协机关工作人员等是否属于该范围之内。实践中，对共产党机关工作人员利用职务便利收受他人钱物的行为虽然也是按受贿处理的，但严格依法律规定，这些人并不能成为法律规定的受贿罪主体。至于政协机关中从事公务的人员，更是由于无明确法律规定，办案中对涉嫌这类人员的案件，一般都避开不查，或是挂起来。于是在检察机关立办的受贿案中，大m：的是行政机关、司法机关工作人员和国有企事业的一位人员，只有少量的共产党机关工作人员（昆明市检察机关立办的受贿案中，2001年1月至7月有1件1人，人，1999年和199A年为空白），没有政协机关工作人员。尽管中国共产党作为我国的执政党，各级书记实际上都是有职有权的一把手，他们所从事的工作也远不仅只限于党务，实际上行使着许多国家、集体行政管理的职能，但是，他们毕竟是党务工作者，党务并非国务，党的机关不等同于国家机关，党的书记、干部也不等同于国家工作人员。虽然现实中确有少数这类人员利用职权索取或收受了他人则物，但在司法实务中却形成了这样的尴尬局面：若无视现实不给其定罪，则等于是放纵犯罪；若要对其立案侦查，绳之以法则无法可绳。一个不容忽视的现实是，被检察机关以受贿罪立案侦查的共产党员呈大幅上升之势，以昆明市检察机关立办的贿赂案为例：1996年12人，1997年19人，199A年41人，1999年35人，2000年6A人，月30人。这绝不只是几个数字，这意味着：共产党内部的腐败分子正在逐年增多，若不及早采取各种手段和措施加以防范与惩治，从m：变就很有可能导致党的性质的改变。这个问题，早就引起了党的高层领导的重视，邓小平同志就强调，对于“贪污受贿……必须给予最严厉的法律制裁”；[2]江泽民同志在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话更进一步指出：“治国必先治党，治党必须从严。……对任何腐败行为和腐败分子，都必须一查到底，决不姑息，决不手软。党内不允许有腐败分子的藏身之地。”现在的当务之急是尽快由立法机关或最高司法机关对国家工作人员的范围予以明确，把共产党机关及政协机关工作人员等包括进来，在他们中有人利用职权索贿受贿时使司法机关能够有法可依。
　　二、行贿罪立案少、起诉少、起诉后判缓刑多的原因
　　在刑法理论中，行贿与受贿被称之为对合犯罪，既然一方的受贿罪成立，那就意味着另一方的行贿罪也成立。但是，在司法实务中，相对于受贿罪的处罚而言，对行贿行为人追究刑事责任的则不多。昆明市检察机关年7月立办受贿案381件402人，行贿案96件107人，行贿案仅是受贿案的四分之一左右，而移送审查起诉的行贿案又只占四分之一左右，起诉后又多数被宣告缓刑。之所以出现这种情况，一是由于查处受贿罪的难度较大，大都是“一对一”的证据，办案时往往从查行贿入手，需要通过行贿人提供的事实去证实受贿人的犯罪事实，承办人在做行贿人工作时常会给予一定的策略上的从宽，在心理上有的还会给予一定的宽容；行贿人是有求于人，受贿人是人求于我，后者危害更大；一是立法上的问题，刑法第3A9条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，这与全国人大常委会《》第条第一款“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪”的规定是相同的，都以行为人主观上要具有谋取不正当利益的目的为要件，如果行为人意图谋取的是正当利益，那么行贿罪就不能成立。这就在立法上形成了一种误导：为了社会生话中的所谓“正当利益”而送财物给国家工作人员的行为不是行贿罪。这样，使得检察机关在办案时，往往会为了行贿人是否为了谋取不正当利益而竭力去寻找证据证明，找不到便只得作罢。从而导致了行贿人为了谋取所谓的“正当利益”而大肆送钱物现象的蔓延扩大，也从另一方面诱发了众多的受贿案件，对于官场上愈演愈烈的贪污受贿起到了诱导、推波助澜的作用。
　　买权与卖权是对合关系，行贿与受贿紧密联系，行贿不除，受贿难消，处罚惩治贿赂犯罪必须标本兼治，既要坚决打击受贿犯罪，亦要毫不手软地打击行贿犯罪，决不能对行贿者网开一面。为保证执法者有法可依，就应从立法上规范行贿罪的构成要件，将刑法第389条中的“为谋取不正当利益”的规定予以删除。对“为谋取不正当利益”而行贿的个人或单位，应从法律上明确规定予以从重处罚；而对那些由于受到索贿者利用职务之便而被迫给予财物的，则不以行贿定性。因为行为人实际上是处于被害人的地位，若再处罚则丧失了法律的公正性。
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——《清风》杂志专访华东政法大学教授、博导杨兴培
法治反腐是要把反腐败纳入法治的轨道，健全反腐败法律制度，依法制约和监督公权力的行使，依法惩治腐败分子。近些年，我国反腐法律制度逐步完善，为依法反腐提供了保障。近日，本刊记者（以下简称“记”）就法治反腐的话题专访了华东政法大学教授杨兴培（以下简称“杨”）。
▊▊《刑法修正案（九）》加大了反腐力度
记：依法反腐可谓是大家的共识，2015年出台的《刑法修正案（九）》，加大了反腐力度，请您具体分析一下。
杨：其实，在2015年《刑法修正案（九）》出台之前的历次刑法修正案当中，对贪腐类的犯罪已经在不断加大处罚力度。比如《刑法修正案(七)》关于巨额财产来源不明罪的处罚，修正案将其最高法定刑从原只有五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在《刑法修正案（八）》当中，扩大了商业行贿罪的构成内容。2015年出台的《刑法修正案（九）》，又进一步加大了反腐力度。比如犯贪污、受贿罪“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。另外对行贿犯罪增设了新的罪名，在每一档量刑中新增了“并处罚金”的财产刑。这表明我国刑法正是通过不断补充修改来加大反腐力度，以此完善对贪腐犯罪的惩处来回应民众的期望。
记：在现实中，对行贿者往往处罚力度小，甚至有人对行贿者报以同情，您认为该如何处罚行贿者？
杨：此次《刑法修正案（九）》在对待行贿犯罪问题上，可以说是花了大气力。在刑法上，行贿与受贿是一种共同犯罪，正像一个连体婴儿一样，这两者互为条件，相互依存，彼此不可分离，故此刑法上称之为对合犯。在刑法理论和司法实践中，对受贿犯罪依法必须予以严惩并无多少观念上的障碍，但是对于行贿罪，是一律严惩还是网开一面抑或需要进行区别对待，无论在理论上还是在实践中一向都众说纷纭，莫衷一是。其原因在于行贿现象远比受贿现象来得复杂多样，同时还涉及行贿现象究竟是社会秩序的破坏者还是社会环境的“受害者”的社会深层次问题。
对于受贿者，由于犯罪主体的特殊性，吃了“公粮”就不能再吃“杂粮”是天经地义的戒律。而对于行贿者来说，有的为了获取更大的利益而放长线钓大鱼，不然焉能轻易出手行贿送钱？但由于社会生活的复杂性，毕竟还存在着由于社会风气不正使得有些行贿人生怕失去更大的机会而不得已随大流行贿的，甚至还有被勒索而不得已被迫行贿的。因此刑法明确规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”由于行贿罪分为对国家工作人员的行贿罪和对非国家工作人员的行贿罪（非国家工作人员的贿赂犯罪一般也称为商业贿赂），并规定了轻重不同的法定刑，因此，在司法实践中，对于行贿者，一方面必须严格按照法律的规定分清是什么行贿行为，然后对号入座依法处理。另一方面又应当根据具体的行贿情形，既不是一律严惩，也不是一律网开一面，而是分清不同情形区别对待。
▊▊真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪
记：从当前的腐败案例中可以看出，不少腐败往往涉及权色交易，所以有人主张将“性贿赂”纳入刑法体系，但您对此持反对意见，主要基于哪些理由？
杨：很多贪官污吏在利用公权力假公济私，大肆鲸吞蚕食国家和人民资财的同时，还有一个令人见怪不怪的丑恶现象，那就是“十个贪官九个色”。面对此情此景，人神共愤，以至于近年来要求在刑法中增设“性贿赂犯罪”的呼声日益高涨。但是我认为对此还是需要慎重对待的。我的观点是刑法不应该也没必要规定“性贿赂犯罪”，理由是：
第一，从法律观念上看，随着社会文明的进步发展，人类对性的问题是否需要纳入刑法领域通过刑事手段进行调节变得越来越谨慎。尽管“性贿赂行为”绝对具有社会的负面效应，有时还是很大很大，稍一放大，即可认为已经具有严重的社会危害性也不过分。但 “性贿赂”问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”和“钱”的问题。性不过是一种表象，性不过容易激起人们的关注而已。“性贿赂”之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控。所以真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在于惩治“性”本身。
当然在法律观念上我们还必须进一步指出，随着现代文明时代的到来，男女平等深入人心，整个“女人类”已经从“物”的领域中解放出来，女人是人不是物。所以如果我们今天一旦在刑法中增设“性贿赂犯罪”，那就意味着可以将女人（哪怕只是其中的一部分女人）重新视为贿赂内容的“一种物品”任意转移赠送，这在某种意义上绝对是一种历史的倒退，是对整个“女人类”的亵渎，是对人类文明进步法律的一种误读。
第二，从法律制度上看，我们跨越了人类发展过程中的千山万水，终于将通奸等一些男女之间的性违法、性罪错的行为从刑法中剔除出去，这是我国刑事立法一个制度性的进步表现。就性的表现形式而言，“性贿赂”与通奸、性乱为等性违法、性罪错行为具有同一性，都属于超出夫妻关系的性行为，而超出夫妻关系的性行为都是非法的，都应当受到人们道德伦理上的否定和谴责。所以“性贿赂”一旦入刑，那就得应当一罪俱罪。然而果真如此，那实际上是一个刑法制度的倒退。反过来我们也不能说，可以承认民间的通奸可不以犯罪论，而当官的“通奸”就变成了犯罪（“性贿赂”从“性”的表现形式上说，其实质是一种通奸行为），从而在法律上承认官民之间的另一种不平等。
当然，“性贿赂”背后还有“权色交易、权钱交易”的勾当。人们在痛恶为官者在道德领域不能为人楷模的同时，更痛恨的是在“性贿赂”背后的“权色交易、权钱交易”勾当。这一行为勾当与“性”有一定的联系，但它又是一种相对独立的行为表现，在现有的法律框架里已经有了相关规定，诸如玩忽职守、滥用职权；如果侵吞或收受钱财而作“金屋藏娇”之举，则可构成贪污受贿之罪。而当贪官身边的女人与贪官密谋于枕席之上，收受于暗室之中，那么在现实的司法实践中，是可以作为贪污受贿的共同第犯罪人论处的。
第三，从司法实践的技术应用上看，刑法一旦制定出来，不仅仅是给人看的，以为戒条，而且更是要用的，是处罚的根据。在刑法中增设了“性贿赂犯罪”，在具体的司法实践操作运用中，将会遇上难以克服的技术障碍。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。现代法律层面，人是目的而不是手段，人是无价的，女人没有“价值”，因此无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖。也许有观点提出可以另行规定“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据。但在实践操作中，何谓“情节严重”？“何谓情节特别严重”？情节严重与否，在现实生活中是无法量化的。比如对情节严重的认定，是以行贿对象的“人数”为标准还是以“受贿人”与作为“犯罪对象”的女性之间发生非法性行为的次数为标准，是以“受贿人”拥有“赃物”的时间长短为标准，还是以受贿人与“赃物”之间的感情深浅为标准，这些都是法律无法解决的。
▊▊要从对贪腐犯罪惩罚的必要性和及时性上去理解刑法的合法性和合理性
记：从已判处的一些贪官案例看，不少量刑是10多年的有期徒刑，而这些案例中，有些在贪污受贿的数额上差距还较大，这给人一种印象是，贪多贪少最后结果都差不多，这该如何理解？上述现象反映出了量刑规范化的问题，您觉得目前应该如何改进？
杨：自2015年《刑法修正案（九）》颁布后，关于贪污受贿犯罪从原来以“精确的数额为中心”作为犯罪的构成要素修改为以“模糊的数额加情节”作为构成要素，但数额大小毕竟是量刑轻重的主要依据。日“两高”的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》正式实施。根据这一司法解释，一般而言，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污或者受贿数额在三百万元以上的，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
由于司法解释等同于准法律，在司法实践中必须要加以遵照执行，而这些司法解释在同一档法定刑内，其数额跨度还是很大的，所以出现量刑上的不平衡是难免的。但是对于贪腐犯罪的惩治，我们不能简单地从刑重刑轻的结果当中上去理解，近现代刑法学和犯罪学的开山鼻祖贝卡利亚曾说过，刑法的正义不在于严厉性，而在于及时性。惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。
因此我们应当要从对贪腐犯罪惩罚的必要性和及时性上去理解刑法的合法性和合理性。其实量刑的平衡总是相对而言的，这里有一个立法和司法的不同要求。对于司法实践来说，它只能遵从现有的法律规定进行量刑操作，同时量刑的平衡又只能在同一个犯罪中进行比较并受法定刑的限制才是有意义的。还有犯罪分子的坦白、自首和立功表现，积极退赃挽回国家的损失都需要在量刑方面体现出来。所以不能简单地归结为贪多贪少最后结果都差不多。当然，量刑的平衡和合理性以及对它的不断完善，无论对于立法还是司法来说，永远是一个需要长期面对的待解难题。
记：您曾提出，比重刑治贪更重要的是如何消除贪污贿赂犯罪“供给侧”的“繁荣景象”，也就是说要减少贪污贿赂罪的数量，这是否意味着重刑治贪对消除贪污贿赂犯罪的作用有限？反腐败，是否预防比严惩更重要？
杨：是的，在今天人们对贪腐犯罪行为义愤填膺，怒不可遏，巴不得一天之内除尽贪官，以谢天下。腐败要亡国败家，这是人尽皆知的人间常理，古今相同。因此没有一个国家、没有一个朝代不主张反腐败或一点儿不反腐败的。
明朝朱元璋整肃官场，惩贪治腐，其用心不谓不良苦，决心不谓不坚决，措施不谓不周密，手段不谓不果断，刑罚不谓不严酷，然而却未能从根本上遏制住贪腐现象的滋生与蔓延。面对此情此景，洪武18年(1386年)朱元璋不禁感慨道:“朕自即位以来，法古命官，布列华‘夷’。岂期擢用之时，并效忠良，任用既久，俱系奸贪。”以致发出绝世之悲叹:“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯?”这就是有名的“朱元璋之悲”。因此想要通过刑法制裁人、惩罚人就可以制止住某一种犯罪，这不过是一种异想天开的不切实际的想法而已。
犯罪是人类社会的普遍现象，是社会发展的副产品。但一个好的社会，可以通过好的社会政策、制度建设预防犯罪，减少犯罪。因此对于贪腐犯罪，关键还在于截流去源，从贪腐犯罪的“供给侧”方面解决问题。仅仅看重对贪腐犯罪如何定罪量刑、如何严惩治罪机制，充其量不过是在授人以如何使用度量衡的技术问题。刑法适用的技术再娴熟，刑法适用的质量再好 ，刑法适用的结果再公平、公正，对于整个社会的贪腐犯罪而言，不过是扬汤止沸，而不是釜底抽薪。我们很高兴地看到，现在执政党强化党的队伍建设、制度建设和党纪建设，就是朝着这个方面努力的一个积极信号，从而使贪污腐败行为在风起于青萍之末时，就能被发现，就能被制止。
（来源：第88期《清风》杂志 记者：化定兴）
责任编辑：吴俊
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