目前最可怕最隐蔽的科技犯罪隐蔽随机性手段是什么?

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网络犯罪的预防对策
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网络犯罪的认定及预防浅探
摘要:网络犯罪是伴随网络发展而产生的一种新型犯罪类型,具有犯罪手段特殊性,隐蔽性强,高科技化和智能化,社会危害性大等特点。我们对网络犯罪这种新型的犯罪的预防意识还比较淡薄,因此这种犯罪应当引起我们的关注。本文试以网络犯罪的概念为切入点,对如何认定网络犯罪进行分析,试着在法律层面应当采取进行预防和控制,在非法律层面应当采取进行预防和控制,以期提出自己的观点对打击网络犯罪有所裨益。
文章第一部分是网络犯罪综述。主要内容介绍了网络犯罪的概念进行界定,对网络犯罪的特点进行了分析,最后探讨了形成网络犯罪的原因。这些都是研究网络犯罪的前提,只有在这样的论域下对其研究才有现实的意义。
第二部分是网络犯罪的认定。网络犯罪的认定需要从刑法基本理论上通行的四个部分进行认定,即网络犯罪的主体、客体、主观方面和客观方面。对网络犯罪清晰的界定有利于认清网络犯罪的本质,在遇到实际问题时进行分析。
第三部分是网络犯罪的预防与控制。这也是本文的核心所在,主要介绍了在法律层面的预防与非法律层面的预防。对我国法律特别是刑法在网络犯罪规制方面的不足,如何加快网络立法,完善网络法制等方面,笔者提出了自己的建议。
关键词:网络犯罪& 网络控制&& 网络预防& 犯罪认定
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 引言
网络的发展,给人们的生活带来了极大的便捷,为人们充分自由的发展提供了广阔的空间。但是,我们也应清醒地看到,互联网是一把“双刃剑”,在给人们带来福利的同时,网络犯罪也悄然而至。网络洗钱,网上诈骗,网上贩毒,网上黄色文化泛滥,黑客到处攻击计算机系统,侵犯知识产权、侵犯个人隐私、散布反动言论,网络成了快乐的天堂。因为网络是一个虚拟的空间,很多人认为在这里行为和言论不受任何的约束,可以恣意妄为,所以网络成了犯罪的工具。这给社会带来极大危害,而且它所造成的影响是无法估计的。
虚拟网络空间是犯罪的触角从现实社会中延伸到这个新开辟的空间,而且这些犯罪已经超越了传统的犯罪特征,表现出在新形势下犯罪的新特点,更具有了高科技犯罪的特点。从现实情况来看,网络犯罪有越演越烈的趋势,这严重影响了社会的安全,给人民的生活空间特别是在网络上的空间造成很大的冲击和影响。如何更好的保护互联网上人民在虚拟空间的权益,已经成为我们关注的焦点和热点话题。网络犯罪就像网络空间里的一颗定时炸弹,随时都有爆炸的可能性,因此我们要时刻的小心。不容否认的是,随着网络的发展我们的生活越来越离不开网络,包括信息的获取和其它方面都有网络有关,我们很难在信息化社会,没有网络那将是一个怎样的世界。曾有外国有专家预言,未来信息化社会犯罪形式将主要是网络犯罪。西方发达国家早在20世纪七八十年代就己经开始对网络犯罪的研究,我国起步的较晚。网络犯罪的危害,使得我们认识到研究网络犯罪是迫切和重要的。笔者以此为抛砖引玉之效,引起社会对网络犯罪,以及预防、治理网络犯罪的高度关注。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 1. 网络犯罪综述
1.1网络犯罪的概念
&&& 网络就像“潘多拉魔盒”在给人类带来奇迹的同时,也释放出“飘过世纪的云”[①]。网络犯罪就是在网络这个平台上产生的一种新型犯罪。对于网络犯罪的概念有很多的争议,正所谓仁者见仁,智者见智。主要观点有:
第一,手段说。“网络犯罪,是指发生在网络空间的,以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象的严重危害社会的行为。”[②]它把网络当做是犯罪的手段或者说是工具。还有学者认为“网络犯罪,是指违反国家法律规定,利用信息技术,在计算机网络上进行的妨害计算机信息交流或者严重危害社会,依法应负刑事责任的行为”。[③]
第二,客体侵害说。该学说的对网络犯罪的定义是“计算机网络犯罪是利用计算机技术对计算机网络信息系统的完整性或正常运行造成危害结果,构成犯罪的行为。”[④]它主要是以侵害的客体为标准对这个概念进行定位的。
笔者认为在进行网络犯罪的概念进行定位时,应当从以下三个方面进行:首先,网络在网络犯罪中扮演的角色。顾名思义,网络犯罪就是在网络环境中实施的犯罪。无论是那一种类的网络犯罪都是在网络空间中进行的,也就是说网络是网络犯罪的平台。网络可能是犯罪的手段也可能是犯罪侵害的对象。网络空间涉及“一个与现实世界有些相似的世界,是一个即存在于现实世界之中,又存在于现实世界之外的无法界定的地方”[⑤]&&
其次,犯罪人在实施网络犯罪时必须借助于计算机或者通信等技术手段或利用其所处的有力优势地位。通常来说犯罪人都懂得计算机知识。因为一台电脑要想于外界联系必须通过联网,借助于网络服务商提供的网络平台。网络服务商只是提供一个平台而不能干涉具体的个人行为。因此,网络服务商和其工作人员利用这种特殊地位而实施的犯罪也被认为是网络犯罪。&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&最后,网络犯罪必须侵害一定的法益。侵害法律所保护的利益的行为不一定受到刑罚处罚。只有其它部门法无法保护时,才能用刑法的手段保护。因此,应当那个将网络犯罪纳入到刑法的调整范围之内,以应对网络犯罪这种新型的犯罪。从以上我们可以看出,对于网络犯罪我们在犯罪学上可以认为是:当事人利用计算机或者通信等及时手段,或利用其处于一定的优势地位,以网络为平台实施的侵害法益,并应受刑罚处罚的行为。
1.2网络犯罪的特点
&& 第一,高犯罪黑数。犯罪黑数是指犯罪统计上的黑数。通俗地说就是很多通过计算机犯罪的案件根本没有察觉或者没有立案,实际数和立案数之间相差的数。这个比率达到1:10,根据FBI计算机犯罪侦查队统计大约85%到97%的计算机侵入没有被发觉。美国国防部在1995年前后进行了一次测试,对参加测试的8932个系统试图进行攻击结果有7680各系统被成功植入,其中只有390个系统察觉到,而报告结果的系统只有19个。[⑥]这主要是因为网络的数字化以及犯罪行为的隐蔽性。因为计算机处理的信息大多是自动进行的,其最大的特点就是各种数据资料能无形化为“电磁记录”,这些数据经过电脑处理器的自动处理后,在网络上加密传输或非加密传输,加之现在化的计算机的处理速度非常的快,导致通过直接方式去接触网络中的信息的机会大大的减少。计算机处理信息的方式不同于传统的手工处理信息的方法。
&&& 传统人工方式对信息的处理虽然慢但安全性高,层层把关,发现犯罪行为的可能性很大。而在虚拟的网络空间犯罪有一定的割地性和空间虚拟性,隐蔽性非常的好。又因为犯罪时间具有很大的任意性和瞬间性,没有给外界因素一个合理的监督时间。加上犯罪者所具有的高技术,使得犯罪不留任何一点蛛丝马迹。网络犯罪在网络系统中以无线信号方式传输,一些网络犯罪高手能够自行毁灭证据。这使得网络犯罪具有高度隐蔽性,所以一般情况下,在技术没有达到一定高度的今天,这种犯罪的高犯罪黑数性就可想而知了。
第二,传统犯罪网络化。在当今时代,一切都打上了网络的烙印。犯罪也难逃这样的情况。所以,我们敢说,只要我们我们能想到的网络犯罪都有可能发生,一些传统的犯罪形式,加上网络这个神秘的外衣后,变得更加的难以结案。如果犯罪分子利用这种高科技手段犯罪,那么世界是多么的可怕。不仅如此,计算机战争,数字化恐怖主义等对人类安全造成严重威胁的国际犯罪也将登场。“当恐怖主义者向我们发起攻击时,攻击的目标不仅仅是民航和水源,以及货币的供应。他们轻敲一下键盘,恐怖就肯呢个降临到数以百万计的人们身上”[⑦]
&&& 第三,犯罪的主体低龄化和客体多样化。我们经常看到很多低龄的小网民,这也是社会发展的结果。其中学生的主体在不断的扩大,而且神童高手大多是那些年龄比较小的网民。从美国20世纪80年代的计算机网络犯罪人的年龄来观察,81%的网络犯罪的主体都是35岁以下的,这而且这种低龄化的趋势有增加的趋势。据相关的资料记载网络犯罪嫌疑人一般也是28岁以下的,在抽样调查的100案例中,其中15岁到28岁的有55人,此外,网络犯罪出现的低年龄化的趋势。[⑧]
网络犯罪侵犯的客体多种多样,包括国家秘密,社会经济秩序,还包括个人人身权利,财产权利,公民的民主权利等。犯罪学上的网络犯罪的概念从刑法角度看不能被看作是一个犯罪客体,不是一类的罪名。从财产关系的角度分析,网络计算机本身,软件程序是国家,集体,个人的财产可能会成为网络犯罪的侵犯的对象;计算机网络处理,存储,传输的数据信息可能是网络犯罪侵犯的对象;计算机网络可能是网络犯罪侵犯的对象。从人身权利来看,行为人可以利用网络来进行公民的人身诽谤和造谣从而使得公民的人身权利得到侵害。在社会整体的秩序来观察,行为人可以在网络传播一定的黄色淫秽的信息,制作,传播计算机病毒使得社会秩序在一定时间和空间内变得紊乱。
&第四,网络犯罪国际化。网络是没有国界的,只要联上了网,就可以和世界上任何一个联网的计算机进行数据的传输和交流。网络空间已经没有了物理时空的限制。比如说一个我国的黑客就可以在网上攻击美国国防部的系统。但对于这种国际化的犯罪应当怎样处理也是个问题,因为这往往涉及到好几个国家,这对刑法提出了很大的挑战。如何确定犯罪地以及由哪国法院或者那几个法院管辖,使用那个准据法都是一个难题。如果外国人在我们境内实施攻击行为,对其追究责任是很困难的,因为这会牵扯到引渡的问题。取证也是很困难的。
&第五,严重的不可估计的社会危害性及取证、侦查的困难性。一般认为计算机犯罪的危害性大小取决于计算机在社会中的作用。很难评估网络犯罪带来的危害性。因为网络犯罪所造成的后果有一定的隐蔽性,也就是网络犯罪行为和犯罪的结果并不是在同一个时间和空间同时出现的。现代社会对网络的依赖程度越来越高,这种危害性和潜在的社会危险性就越大。这种不可预测的危险性给我们带来了很大的不确定因素。[⑨]
&网络犯罪没有可以看得见的现场,在虚拟、数字的空间中是很难找到犯罪人留下的证据的,有时根本不在受害人所在国的刑事司法管辖范围之内。另外由于犯罪行为、犯罪对象时间、地点难以确定,犯罪手段层出不穷。这一切都给侦查和取证工作带来了很大的难度。侦查人员对网络也不是很了解,所以更加难以侦查。同时,因为网络犯罪的现场一般在计算机系统中,侦查人员取证时需要进入这个系统,怎么样保护个人隐私和商业秘密是我们所要面对的问题。
1.3 网络犯罪的原因分析
网络犯罪的原因很复杂,很多学者多注重对网络犯罪原因的研究与分析,因为这个犯罪即涉及到刑法中的问题,也和犯罪学的知识密切的相关。网络犯罪是一种高技术犯罪,犯罪人大多是一些计算机高手。因为在网络上的侵入行为能够给他们一种成就感和刺激心理,这些人认为这样可以实现自己的个人价值,也可挑战自我,展示自己的能力。一些人羡慕和崇拜这些网络高手,而这社会的宽容姑息就会使网络犯罪人的社会舆论的压力减小。这使得犯罪人的心理在犯罪有放松的感觉。[⑩]
其主观原因可以概括为以下四种:(1)娱乐心理。这样的犯罪人主要是想展示自己的才能,而不是为了获得某种非法利益。这些人多是年轻人或者是大学生。(2)非法企图心理。为了不劳而获或者在一夜之间暴富,因而有了非法之想。而且他们经常得手而不被发现,正是基于此,犯罪分子往往挺而走险而把法律和道德置之一边。(3)侥幸心理。因为网络犯罪很少被难发现,所以犯罪分子产生才能这么嚣张的去从事犯罪行为,而不去考虑后果如何。这种心侥幸心理往往与其它原因相结合导致这些人实施了理网络犯罪。(4)公众对网络犯罪还不是很了解,往往对这种犯罪行为有很大的宽容心和同情心,网络伦理道德建设存在缺位。网络空间这个环境也是很脆弱的,系统经常有漏洞,一些高手随时都有入侵的可能性。公众对这种犯罪的警惕性也不高,很容易忽视,防范性也很差。更加上法律的不完善使得一些人才有机可乘,从事违法犯罪行为。
2. 网络犯罪的认定
2.1 网络犯罪的主体
& & 网络犯罪的主体就是什么样的人在网络环境中从事了犯罪的行为,应该受到刑事处罚。单位能否成为该罪的主体,《刑法》并没有规定。笔者认为,单位可以成为主体。这种借助于网络的犯罪大多是以经济利益为主,我国《刑法》中已规定部分经济犯罪可以是单位实施,因此以网络为手段的犯罪,单位当然可以成为犯罪主体;对于针对网络所实施的犯罪行为,单位同样有成为犯罪主体的可能性。因为,在网络犯罪所表现出来的形态中,和单位有很密切的联系。而且单位一旦成为主体其涉及的金钱数量大,危害更大,单位的信息资源也很丰富。所以应当把单位纳入到网络犯罪的范畴中去。
&&&& &而且而网络犯罪不区分身份关系,只要实施了相应的行为就应受处罚。“具有一定计算机知识水平”并非是一种特殊的身份。特殊身份,一是指特定的职务、特定的职业、特定的法律地位、负有某种特定的法律义务、特定的生理、病理特征以及其他特殊的地位或状态”。[11]所以,无论是一般主体还是特殊的主体都可以成为犯罪主体。
就像笔者在网络犯罪特点中所谈到的,越来越多的小网民出现在网络犯罪这个大家庭中,对此有学者认为,已满14周岁不满16周岁的人犯此罪的,也应当负刑事责任。[12]而我国《刑法》规定的的只有十七条的那个罪,年龄才能延伸到此。对此,笔者认为不应降低年龄要求,因为刑法的最根本目的不再于对犯罪人的惩罚,而是对犯罪人的教育实现社会的良好秩序。刑罚轻型化这是一个总的发展趋势。而且对未成年人的处罚也不利于其健康的成长,如果对其网络犯罪行为的处罚,有可能导致对社会的仇恨心理,服完刑后可能对社会变本加利的报复。这有违刑法的谦抑性和刑法精神的。
2.2 网络犯罪的客体
刑法学界通说,把犯罪客体认定为“我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系”[13]。笔者依通说,将其客体界定为网络犯罪所侵害的、为刑法所保护的社会关系。就像笔者在上文所谈论的,网络犯罪的客体是多种多样的。它所侵害的社会关系是发出复杂的,从社会国家到个人,从经济到政治,几乎涉及到所有的行业。
网络犯罪不仅对计算机网络有很大的隐患,造成不必要的损失。我们说现在的社会是社会关系的社会,社会关系的主体是人,同时对这些东西的破坏势必会影响到人,所以也就会对社会关系造成破坏。网络实施犯罪,不仅会破坏网络系统,对网络安全产生影响。而且它还会社破坏了社会主义市场经济的发展和稳定,有可能还会侵犯第三人的合法权益。网络犯罪作为一种新型犯罪,它的最主要的特征就在于它侵害的对象和法益是特殊的。而不是在于其客体的多样化。鉴于行为对象属于犯罪客观方面的要素,并非犯罪的客体,笔者下文中对其进行阐述。
2.3 网络犯罪的主观方面
&&& 主观方面包括故意和过失两种情况,过失又可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种情况。学者对此有争议,争议观点为,一种认为,只能是故意[14];一种认为,故意过失均可构成。学者一致同意故意是网络犯罪的主观方面,对于过失能不能是犯罪的主观方面那过失,指行为人应当预见但由于疏忽大意没有预见到,或者已经预见到但轻信能够避免的态度。如果将网络犯罪行为的主观方面仅限定于故意,将使众多的犯罪行为得不到刑法的调整。
但是现实中很多过失造成网络犯罪的情形如何处理也是面临的一个难题如果对于这种情况放任不管,势必会造成网络犯罪行为的泛滥,也很容易误导公众,因为公众认为法律对这种行为是宽容的、放纵的,会对社会造成更大的潜在危险性。如果将过失也规定为其主观要件,势必会在法律上提醒人们在使用网络时应有的注意义务。不论是从现实情况还是从长远来看,笔者以为,网络犯罪的主观方面应当包括故意和过失两种情形。
2.4 网络犯罪的客观方面
&&&& &犯罪的客观方面是犯罪活动表现于外部的一种外在表现,主要包括行为、行为方式、行为对象等。网络犯罪的客观方面主要是指形形色色的以网络为手段或者针对网络所实施的严重危害社会并且应受刑罚处罚的行为,表现为违反有法律、法规,在网上制造并传播计算机病毒,非法侵入计算机系统,实施网上诈骗,网上虚拟财产盗窃,网上侵犯知识产权,网上非法交易,电子洗钱,网上侮辱诽谤,网上色情等。其表现形式多种多样,除了要当事人当面实施的行为,刑法分则规定的其他犯罪行为,都可以成为网络犯罪的客观方面[15]。
&&& 大体上可以将网络犯罪的客观方面分为以下两种类型:一种是以网络为手段的犯罪行为,另一种是针对网络所实施的犯罪行为。前者是把网络为当做一种犯罪手段或工具,可以称之为工具犯;后一种是以网络为对象,称之为对象犯。我国刑法主要是针对前者而言的,我国刑法典所规定几种的网络犯罪在客观方面表现为违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为;违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运作,后果严重的行为;违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的行为;故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运作,后果严重的行为。
3. 网络犯罪的预防与控制
3.1在法律层面对网络犯罪的预防与控制
3.1.1 我国在网络犯罪方面的法律缺陷
&& 随着计算机网络技术的发展,网络犯罪正在向广度和深度发展,面对日益增加的危险性,我们不得不开始想办法,来应对这种情况。尽管我国已经制定了规范网络行为的法律和行政法规,日,全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》更是系统地罗列了网络犯罪的五类十六项行为方式,但网络技术的迅猛发展仍然令我国网络犯罪刑事立法不能应对这种局面。其缺陷主要有以下几个方面:
&&& 第一,《刑法》在网络犯罪方面的规定只是简单的规定了几种罪名,而且主要是社会本位,而不是个人本位从个人利益的保护上来看。从立法目的上看,国外刑法多将网络犯罪放在财产犯罪的章节中,这种刑事立法就比我国要科学合理得多。而我国现行刑法关于网络犯罪的规定,对个人权益保护不够,这有悖于现代法治观念和人权观念。因此,如此单薄的刑法规定,已经羁绊了我国的刑事司法实践。[16]我们应当加强在这方面的立法。
&&& 第二,现行刑法对网络犯罪的保护范围狭窄,罪名设置太少。对于很多新型网络犯罪并未直接加以规定,导致司法实践中刑事法律规范可操作性差,使用困难。我国刑法直接涉及网络犯罪的条文只有三条,即便后来的《决定》扩大了保护范围,但仍没有一适应社会的发展和日益增多的网络犯罪。面对如此纷繁复杂的网络犯罪,我国的网络犯罪刑事立法依然杯水车薪。
&& 第三,对网络犯罪的处罚较轻。《刑法》第二百八十六条规定当犯罪后果特别严重的才处以年以上有期徒刑。显然这种处罚不能威慑犯罪分子,而且违法成本低,守法成本高,也是导致很多人无所顾忌犯罪的原因。这样轻的处罚不足以遏制增多的网络犯罪活动。和传统刑事犯罪相比,网络犯罪的社会危害性更大。看看我国刑事诉讼法,根本没有提及对网络犯罪诉讼的规定。而网络犯罪在证据收集、刑事管辖等方面有特殊性。在实践中遇到各种问题,我们还是用传统的刑事诉讼规范,在实践中会有很多问题。这难免会产生许多问题。同时,网络犯罪正渐渐向集团化、组织化和跨国化的方向发展,与国外的司法合作是肯定的,也是今后发展的一个趋势。我国目前在这一方面尚停留在很小的范围内,与境外的司法协助和引渡制度还很不健全。
3.1.2 完善网络法制,加快网络立法
&& 第一,单位可以成为犯罪主体,并规定相应的法定刑。根据我国刑法第30条的规定,单位实施危害社会的行为,只有法律规定为单位犯罪的,才应当负刑事责任。也就是说,单位犯罪以法律明文规定为限。但无论是在刑法修订之前还是在修订之后,我国刑法理论界均不乏有单位犯罪能否成为网络犯罪的犯罪主体的理论探讨,以及单位应当可以成为网络犯罪主体的立法建议。[17]
&&& 第二,网络犯罪在刑法中没有体现。在我国刑法中,网络犯罪并不是某种具体犯罪,而是一个类罪名,由于立法的滞后性,现行刑法典在1997年修订的时候不可能预见到如今网络犯罪的情形,因而网络犯罪不能在刑法典中得以深刻体现也是在所难免的。刑法将第285条、第286条有关网络犯罪的具体规定纳入妨害社会管理秩序罪一章,如今已不太合时宜。社会对计算机网络使用的广泛性和依赖性不断增强,网络犯罪的社会危害性越来越大,因而越来越具有危害公共安全的性质。因而有学者提议将计算机网络犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪这一犯罪群调整至危害公共安全罪这一犯罪群,或者在危害公共安全罪一章中设立有关网络犯罪的独立罪种[18],笔者表示赞同。
&&& 第三,修改刑法条文。特别是《刑法》第285条,扩大非法侵入计算机信息系统罪的保护范围我国刑法第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪,“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定的非法侵入计算机信息系统罪仅对国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统加以保护,意味着许多具有重大经济利益或社会公共利益的计算机信息系统将得不到该条保护。随着计算机技术在我国的普及运用,许多部门都在建立自己的计算机系统,这些计算机系统关系到社会生活的各个方面,许多系统与公众利益息息相关,如果我们对这些计算机系统不加以特殊保护,那么对这些系统的侵入行为就可能经常发生,造成相当大的损失,这极不利于我国的社会主义建设事业。
&&&实施网络犯罪的人大多是网络高手,具有强大的破坏力。而且犯罪行为具有隐蔽性,犯罪行为可以在长时间内不被发现。这种犯罪危害的对象不仅仅是被直接侵入的计算机系统的所有人,而且还包括所有与被害计算机系统有直接联系的用户,他们都有可能遭受损失。对此的规定也好似一种国际趋势。国际上虽然有的国家对非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象限于国家事务的计算机信息系统,但大多数有相关犯罪立法的国家不限制该罪的犯罪对象范围,而且从欧洲理事会《公约》相关犯罪来看,国际社会对非法侵入计算机信息系统罪立法也是趋向于对该罪的犯罪对象不做特殊限制。[19]我国立法机关应当考虑国际上相关网络犯罪立法的趋势,避免人为限制我国刑法打击非法侵入计算机系统犯罪的效用。综合以上理由,有必要对我国刑法第285条进行修改,将非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象进行扩大,即规定凡侵入具有重大价值或者社会公共利益的计算机系统的行为都构成非法侵入计算机信息系统罪。
&&& 第四,增加擅自中断计算机信息系统服务的犯罪。国外刑事立法多有规定,对于服务商擅自中断计算机服务的,构成犯罪。我国有关法律也有类似规定,如日全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第一条第三项规定,擅自中断计算机网络或者通信服务,造成计算机网络或者通信系统不能正常运行,如果构成犯罪,依照刑法追究刑事责任。那么,这种情况应当以何种罪名追究刑事责任呢目前恐怕没有合适的刑法条文可以引用,因而应当及时增设擅自中断计算机信息系统服务罪,来维护法律的整体协调,并同时填补罪名的不足。同时,中断服务还存在其他情况,例如提供某些长期的计算机网络服务,但是在不提前通知的情况下,突然中断或者终止了这类服务,由此而导致了大量用户的各类损失,这种情况在未来的立法中应当加以考虑。
&&& 第五,增加滥用计算机网络系统的犯罪。即在计算机网络系统中输入或传播非法或虚假信息、数据,造成严重后果的行为,刑法也未作专门规定,而是根据滥用行为的具体内容适用刑法分则相关的罪名,如利用网络传授犯罪方法的,按传授犯罪方法罪定罪处罚;滥用网络发布虚假广告的,按虚假广告罪定罪处罚;滥用网络发表侮辱他人言论的,按侮辱罪定罪处罚。然而这样做至少存在两个弊端:一是显得凌乱,并且有些内容在刑法中未必能找到相关的条文,比如滥用网络发布垃圾信息等;二是这些与滥用计算机系统联系在一起的犯罪,其社会危害性远远大于与网络无关的普通刑事犯罪,比如在互联网上发表侮辱他人的言论所造成的影响和危害远甚于一般的侮辱罪,更何况滥用计算机网络系统的犯罪还破坏了国家对计算机网络的管理制度,扰乱了社会秩序,对此应单独规定为犯罪。[20]
&& 第六,增加窃用计算机网络服务的犯罪。计算机网络服务是计算机网络服务经营者或提供者针对特定用户所特定的网络服务。窃用计算机网络服务罪是指无权使用计算机网络者擅或者计算机网络的合法用户在规定时间以外以及超越服务权限使用计算服务提供商提供的各类服务,情节严重的行为。由于计算机系统具有丰富的功能。因此,在现代社会由计算机系统所提供的服务也成为一种商品,使用者只有向计算机系统的所有人支付一定的费用,才能获得由计算机系统提供的服务。窃用计算机网络服务与侵入计算机信息系统有相似之处,但他们有着本质的不同:非法侵入计算机信息系统罪是破坏了计算机系统内部数据的安全性,而窃用计算机网络服务只是免费享受计算机提供的服务,不一定要接触到系统内部相对封闭的数据;另外,两者的主观目的不同:窃用计算机网络服务是为了非法获得计算机系统的使用权利,而非法侵入计算机信息系统犯罪是为了非法接触计算机内部的数据。
&&& 第七,建立和完善我国与境外的司法协助和引渡制度。网络是一个无国界、开放性的空间,对于发生在其中的网络犯罪,单纯依靠一国力量难以控制,因而加强国际间的合作,在世界范围内联合采取行动,并为此提供新的合作方式和途径十分必要。由于对“尊重基本人权”等问题的认识存在分歧,各国在打击网络犯罪方面目前还缺乏有效的合作。日欧洲理事会签署的“作为国际社会第一个控制网络犯罪以及其他形式的计算机滥用行为的国际公约”[21]我国在打击网络犯罪方面应当加强与国际的合作。
3.2 网络犯罪的非法律层面的预防与控制
第一,网络伦理的约束。社会秩序的维持需要一定的行为规则和道德法则,同样在网络空间里同样应当在一个全新的道德和伦理规则来维持正常的秩序。也就是所说的网络伦理。雨果曾经说过:“做一个圣人,那是特殊情形;做一个正直的人,那却是为人的常规。[22]”因此,网络伦理是社会定向而不是自我定向,即作为一个社会的合格成员,在网络环境中所必须承担的义务,这一定位指向的目标是正直而非圣贤。“一个人,作为社会的一个成员,不管在自己的一生中怀抱什么样的个人或社会的理想,追求什么样的价值目标,有一些基本的行为准则和规范是无论如何必须共同遵守的。否则,社会就有可能崩溃”。[23]从伦理上讲,这些行为是基本的行为准则和规范。是道德的底线。自由只有在不妨碍别人的权利时才是真正的自由。不能在网上发布侮辱、诽谤他人,攻击他人的言论和不负责任的语言。传统的伦理仍在这里起着很重要的作用。网络社会这个虚拟的社会不仅仅是一场信息革命还是对传统道德的考验。这是一个应对时代变化的新课题。
&& 第二,重视对网络技术开发,在技术上防治网络犯罪。从网络犯罪现状和成因看,信息系统的脆弱性及本身的漏洞是使犯罪得逞的重要原因之一。因此,要尽可能从技术上保证计算机信息系统无漏洞可钻,使犯罪分子难以实施犯罪。网络犯罪是一种技术犯罪,要有足够的技术手段才能防范、制止。信息安全技术是实现网络信息安全的重要保障,要提高网络信息安全水平,必须有较好的安全技术为支撑。这就需要加快网络安全技术和安全设备的研究开发。要大力提高研究开发关键技术和产品的能力,最大限度地使用国产安全技术产品,摆脱对国外产品与技术的依赖,建立自己的技术防御系统。一旦我们依赖的基础发生变化,那么可以想象那是一个多么可怕的事情。我们将面临着更大的危机。要加强培养兼备侦查技术和网络技术的人才。这种高智力的犯罪活动需要,高科技的人才,因此,应当培养一些高科技精英,应对网络犯罪。可以预测21世纪的社会是网络经济占主流的社会,网络犯罪必然会大幅增加。因此,为了有效地预防和打击网络犯罪,必须加强对刑侦人员的网络知识的培训。[24]
&&& 第三,加强网络管理,尤其是金融机构的网络管理。要健全人事管理、严格规章制度、减少作案可能。建立健全的规章制度是必不可少的。管理中要分工明确,严格规章制度,形成必要的监督制约机制。这种约束机制在防范金融网络犯罪中尤为重要,要做到有法可依,有法必依。要针对不同岗位、不同业务、不同环节的特点,制定出切实可行的规章制度,用来规范每个网络管理人员、技术人员、操作人员的行为。要进一步完善监督制约措施,建立工作人员相互监督的机制,加强对业务系统的事前、事中和事后监督工作,将监督工作制度化、规范化、程序化。
&& 要实行定期和岗位轮换制度,实行轮岗人员离岗稽核和对业务系统进行不定期的监督检查,以及时发现问题,堵塞漏洞。要坚持以人为本,把防范金融网络犯罪的工作落到实处。强化领导安全意识,把防范金融网络犯罪工作列入重要议事日程,广泛开展群众性网络安全普及教育和法制宣传,使广大银行干部职工提高对加强网络安全管理的重要性和紧迫性的认识,行业内密切联系,积极配合司法机关工作,严厉打击金融网络犯罪。
&& 网络的发展是一把双刃剑,即会带来好处,同时也会带来负面的影响。网络犯罪伴随着网络以惊人的速度发展,对于网络犯罪的研究就是为了压制其不好的一面,发挥好的一面,为网络安全、有序的发展提供保障。在反网络犯罪法律的立法上我国还落后于其它先进国家。而我国《刑法》仅在第285条、第286条、第287条对计算机犯罪加以规定,而且对于这类犯罪处刑较轻也无财产刑和附加刑。
&& 网络与人们关系越来越紧密,未来的社会生活已离不开网络,网络世界中各种犯罪活动越来越频繁,犯罪的手段越来越复杂多样,犯罪的形式也与传统的犯罪形式有了很大的不同,网络对现实世界原有的各种观念所带来的冲击及网络犯罪对传统刑法观念的冲击都让人们重视对网络犯罪的研究。
[1] 冯卫国:《试论网络犯罪及其控制对策》,载赵秉志主编《新千年刑法热点问题研究与适应》(上),中国检察出版社2001年版,第382页。
[2] 王云斌著:《网络犯罪》,经济管理出版社2002年版,第27页。
[3] 许秀中著:《网络与网络犯罪》,中信出版社2003年版,第172页。
[4] 转引自[美]劳拉-昆兰蒂罗:《赛博犯罪―如何让防范计算机犯罪》,王涌译,江西教育出版社1999年版,第1页。
[5] 李梅:《计算机犯罪的黑数》,载《计算机世界》,2000年7月。
[6] [美]温施瓦图:《信息站:高速公路上的混乱》,转引自乔岗编著:《网络化生存》,中国城市出版社1997年版。第337页。
[7] 徐天合:《网络犯罪研究》,载《湖北警官学院学报》,2007年第5期。
[8] 参见康树华:《网络犯罪是一种典型的最新犯罪》,载《辽宁警专学报》,2006年第6期。
[9] 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第274页。
[10] 许秀中:《网络与网络犯罪》,中信出版社2003年版,第199页。
[11] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第55页。
[12] 参见皮勇著:《网络犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第49页。
[13] 张淑平:《论我国网络犯罪的界定》,载《中国人民公安大学学报》,2004年第2期。
[14] 兰凯军:《谈谈网络安全刑事立法》,载《丽水师范专科学校学报》2002年第1期,第27页。
[15] 参见蒋平:《我国计算机网络犯罪的基本现状》,载《网络信息安全》,2003年第5期。
[16] 赵秉志、于志刚著:《计算机犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第442页。
[17 ]皮勇著:《网络犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第127页。
[18] 靳起娟:《网络环境中的网络犯罪和法律问题研究》,载《情报资料工作室》,2000年第6期。
[19] 邵沙平、周文:《控制网络犯罪与国际刑法的最新发展》,载《国际刑法问题研究》中国方正出版社2002年版。
[20] 何怀宏:《良心论―传统良知的社会转变》,上海三联出版社1994年版,第418页。
[21] 卓翔:《网络犯罪对策研究》,载《江苏警官学院报》,2003年第3期。
[22] 常建平:《网络安全与计算机犯罪》,中国人民公安大学出版社2002年版。
[23]& [法]雨果:《悲惨世界》,上海译文出版社2006年版。
[24]& 张楚:《网络法学》,高等教育出版社2003年版,第232页。
[①] 张楚:《网络法学》,高等教育出版社2003年版,第232页
[②] 冯卫国:《试论网络犯罪及其控制对策》,载赵秉志主编《新千年刑法热点问题研究与适应》(上),中
国检察出版社2001年版,第382页
[③] 王云斌著:《网络犯罪》,经济管理出版社2002年版,第27页
[④] 许秀中著:《网络与网络犯罪》,中信出版社2003年版,第172页
[⑤] 转引自[美]劳拉-昆兰蒂罗:《赛博犯罪―如何让防范计算机犯罪》,王涌译,江西教育出版社1999年版,第1页
[⑥] 李梅:《计算机犯罪的黑数》,载《计算机世界》,2000年7月
[⑦] [美]温施瓦图:《信息站:高速公路上的混乱》,转引自乔岗编著:《网络化生存》,中国城市出版社1997年版。第337页
[⑧] 常建平:《网络安全与计算机犯罪》,中国人民公安大学出版社2002年版
[⑨] 徐天合:《网络犯罪研究》,载《湖北警官学院学报》,2007年第5期
[⑩] 参见康树华:《网络犯罪是一种典型的最新犯罪》,载《辽宁警专学报》,2006年第6期
[11] 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第274页
[12] 许秀中:《网络与网络犯罪》,中信出版社2003年版,第199页
[13] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第55页
[14] 参见皮勇著:《网络犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第49页
[15] 张淑平:《论我国网络犯罪的界定》,载《中国人民公安大学学报》,2004年第2期
[16] 兰凯军:《谈谈网络安全刑事立法》,载《丽水师范专科学校学报》2002年第1期,第27页
[17] 参见蒋平:《我国计算机网络犯罪的基本现状》,载《网络信息安全》,2003年第5期
[18] 赵秉志、于志刚著:《计算机犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第442页
[19] 皮勇著:《网络犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第127页
[20] 靳起娟:《网络环境中的网络犯罪和法律问题研究》,载《情报资料工作室》,2000年第6期
[21] 邵沙平、周文:《控制网络犯罪与国际刑法的最新发展》,载《国际刑法问题研究》中国方正出版社2002
[22] [法]雨果:《悲惨世界》,上海译文出版社2006年版
[23] 何怀宏:《良心论―传统良知的社会转变》,上海三联出版社1994年版,第418页
[24] 卓翔:《网络犯罪对策研究》,载《江苏警官学院报》,2003年第3期
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