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台商在大陆如何保护企业名称
由於两岸经贸交流日益密切，台商在大陆发生知识b权纠纷案例也日渐增多。不可讳言的，大陆因经济利益趋动，了在最短的时间内获取最大暴利，所以疯狂的进行各类型态的仿冒。传统的仿冒行如商标、专利、知识b权、包装等；依大陆现行法制加以解决并无难处，台商只要多注意相关的行政法规、行政规章、最高人民法院及各领导机关所发布的通知、批覆，即可应付自如。但是，大陆最近吹起一股歪风、竞相以他人着名企业名称或着名商标做自己的企业名称。这种「擦边球」行，基本上牵涉大陆本身之体制、法制及民事权利互相间之冲突，连领导机关及司法机关亦深觉难以处理。而台商在这股歪风下亦深受其害，如「晋江味全」、「廉江所罗门」、「红都蜜雪儿」、「上海优美」、「上海好乐迪」、「乐清士林」，而这些在大陆所成立的公司，无一家是台湾公司真正去投资的企业。
尤其，目前报载台湾统一企业集团在大陆内地被其他企业竞相以「统一」登记公司名称一案，最引人侧目，学者、专家也多从大陆法律制度加以分析其诉讼发展的可能性，但是对知名度比不上「统一」的大多数台商，很难比附援引。
每一现象的发生，必然有其社会及体制上的背景，台商知名企业或着名商标被抢注企业名称，亦然。本文假设以「上海星巴克咖啡有限公司」例，试图从大陆企业名称申请登记及相关法律之适用，说明此问题的复杂性，最後并提出预防及解决方法，希望对大多数台商有所启示。
二 问题发生的原因
(一)保护企业名称登记的沿革
１９８５年３月，大陆加入了《保护工业b权巴黎公约》，而企业名称也是该公约所保护之物件，对企业名称提供保护，１９８５年５月，国家工商行政管理局颁布了《工商企业名称登记管理暂行规定》，成大陆企业名称方面的第一部单行法规，对企业名称的登记管理以及专用权的保护奠定了法律基础。１９８８年，鉴於当时大陆已从法律上确定了企业法人制度，完善企业法人登记管理，又随之颁布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《企业法人登记管理条例实施细则》。这些法规对规范企业名称登记、企业名称专用权的保护以及促进企业建设均发挥了应有的作用。但是，由於经济的迅速发展，企业数量大幅度增长，加之其经营活动范围扩大和企业间国际往来增多，旧有法规已显得有些不足和滞後。１９９１年５月，经国务院批准国家工商行政管理局颁布了《企业名称登记管理规定》，增加了对企业名称的预先登记、侵权处罚、外企投资企业名称的审核等许多条款，这也是目前对企业名称登记最重要的法规依据。
(二)企业名称登记之特点及原则
依上所述，就大陆目前所制定的法律或已颁布之行政法规，对企业名称之保护有下列特点及原则：
１ 强制登记注册原则
大陆实行强制登记注册原则，即企业必须有名称且名称必须登记注册，禁止擅自使用或变更企业名称，经核准注册後的法定名称享有专用权，企业名称的登记注册是企业登记注册的一个主要事项，应与企业开业登记一并完成。只要企业经核准登记而取得法人资格，同时就可取得该企业名称的专用权，因此，大陆对於企业名称之保护，乃以登记必要，此与《保护工业b权巴黎公约》第８条之规定不以登记保护之必要义务有所差异。因此，可能发生大陆内资企业，中外合资企业，以「星巴克」企业名称之现象。
２ 分级登记、区域性保护
大陆《企业名称登记管理规定》，企业名称应冠以行政区划名，企业名称的地域性特徵，决定了企业名称只能在一定的区域范围内，享有专用权并受到法律保护。但是，企业名称的地域保护是分不同层次的，国家工商行政管理局负责国家设立企业的登记，省、市、县或市辖区设立的企业分别由相应级别的工商局负责审批登记，一般国内企业，其名称前应冠以所在地行政区划名，并在核准其登记注册机关的管辖范围内受到专用权的保护。至於全国性的公司、“历史悠久，字型大小驰名”的企业、国务院或者其授权机关批准的大型进出口企业或者大型企业集团及外企投资企业，经国家工商行政管理局审核同意登记注册，可以不冠企业所在地行政区划名而在全国范围内保护其专用权；各地也依据其需要制定地方规章，在企业名称中冠以省名。例如《广东省企业冠省名登记管理道道》规定，经省工商局认定的广东省着名商标，得申请在其企业名称中冠以“广东”字样。又例如《湖北省企业名称登记管理规定》规定有下列情事者可冠以省名：（１）字型大小着名；（２）法律、行政法规规定由省工商局登记的；（３）外企投资企业；（４）省工商局认可以冠用省名、其注册资本(金)须达到１０００万元人民币，并且在全省同行业处於领先地位的其他企业。
大陆行政区划区分省、市、县区，在此情形下可能发生「红都星巴克咖啡有限公司」及「红都市怀柔县星巴克咖啡有限公司」分级成立的问题。也各自合法成立。
３ 企业名称组成要素规范化
《企业名称登记管理规定》第７条的规定，企业名称应当由商号或者字型大小、行业或者经营特点、组织形式依次组成，企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市)或者市(包括州)或者县(包括市辖区)行政区划名称。从以上规定我们可以看出，企业的名称由四个部分组成，例如“杭州旺旺食品有限公司”，其中“杭州”是行政区划名称，“旺旺”是商号，“食品”是行业或经营特点，“有限公司”是组织形式。该公司对“旺旺”在规定的范围“杭州”内享有专用权，称商号权，商号以外的名称，属於公有领域，该公司不享有专用权。
该法规还具体规定，企业可以选择字型大小，但字型大小必须由两个以上的汉字组成。其中私营企业可以以投资者姓名作字型大小，但应提交投资人签字的同意书；外企投资企业如使用外国公民姓名作字型大小的，需报请国家工商行政管理局核定。企业应依照其领导业务和国家行业分类核准所划分的类别，在企业名称中表明所属行业或经营特点，企业组织形式应反映其组织结构或责任形式，如商店、商场、联营公司、股份有限公司等。因此；在不同行政区域可使用相同的企业名称，如“杭州张小泉”与“南京张小泉”两企业名称皆可并存。
由於大陆规定在不同行政区划区内，皆可使用相同的字型大小，所以发生「上海星巴克」与「红都星巴克」乃必然之事情，甚至全中国大陆各省都会发生「ｘｘ市星巴克」，可谓层出不穷。
三 商标法的解决方案
修正前大陆商标法（1993年）有关企业名称与商标之冲突，并无类似台湾商标法交叉保护之规定。大陆在处理企业名称撤销或纠正案，在实务上均会先引用修正前商标法第３８条第(四)项之规定。例如；广东省东莞香格里拉大酒店侵犯「香格里拉」商标注册案，广州市三菱冷冻空调服务部侵犯「三菱」商标注册案，皆以在先商标专用权因有商标法第３８条第(四)项遭受侵害之事由，再以有企业名称登记管理规定第９条第(二)项及第５条之规定，责令在後之企业更改其企业名称。
能依此方法，认是商标遭受侵权而责令更正企业名称者，在案例中数极少，而且都有其主客观之因素。尤其，企业名称及商标被认并存且合法的两种民事权利，在未厘清彼此法的位阶时，很难直接认定商标权之侵害。修正後商标法实施条例第53条「商标所有人认他人将其驰名商标作企业名称登记，可能欺骗公\或者对公\造成误解的，可以向企业名称登记领导机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记领导机关应当依照＜企业名称登记管理规定＞处理」。但是，前提必须是该注册商标被认定驰名商标，驰名商标认定机关有商标局、商标评审委员会及人民法院。
至於「星巴克」虽然在大陆已有商标注册，但是，要比照「香格里拉」、「三菱」、「宾士」，由国家工商局发函给各省、市工商局，要求责令纠正抢注案，是有困难。
四 ＜反不正当竞争法＞的解决方案
大陆＜反不正当竞争法＞中，被学者专家争论是否可以规范企业名称抢注纠纷的条文，只要集中在第２条「经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商格。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定、损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行」。第５条第１款「假冒他人的注册商标」，第５条第３款「擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认是他人的商品」，以及第９条「经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生b者、b地等作引人误解的虚假宣传」。
由於，大陆＜反不正当竞争法＞领导机关公平交易局的坚持，第５条及第９条相关条文已不再具有叁考价值，惟一值得讨论的在於第２条可否适用於企业名称抢注之问题，至於，第２条之所以会有纷争，主要原因在於第２条究竟是「文义解释」或是「概括条款」。目前而言，倾向文义解释，而且从领导机关立场而言，也不愿涉入此领域的纠纷，而领导企业名称的企业注册局亦拒绝其干涉。
红都中级人民法院虽曾受理瑞典利乐公司诉请撤销「红都市利乐公司」的企业名称，但该判决至今仍有争议。
五 企业名称管理相关规定的解决方案
＜企业名称登记管理定＞第5条明文规定，「企业名称登记注册後，登记领导机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。上级登记领导机关有权纠正下级登记领导机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记领导机关予以纠正」，至於，所谓不适宜的企业名称，则指其内容或文字有第９条所规定的各款之情形。
＜企业名称登记管理规定＞第９条第(二)「可能对公\造成欺骗或者误解的」，处理企业名称抢注的惟一依据，但也由於「造成欺骗或者误解」的标准判断不一，莫衷一是，形成各工商行政系统任意之。即使国家工商局曾於１９９９年４月５日以工商标字【１９９９】第８１号明文解释，只要使他人对市场及商品或者服务的来源b生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，就应予以纠正，但是截至目前仅有少数大陆知名企业运用此条款而获得平反。
「星巴克」要撤销大陆企业名称抢注案，以目前而言，以此方案是最具体可行的，但必须由申请人就「可能对公\造成欺骗或者误解的」负举证责任。
六 驰名商标的特殊保护方案
大陆於１９９６年颁布＜驰名商标认定和管理暂行规定＞对驰名商标之认定及保护提供具体可操作之方法。该暂行规定第１０条「自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近的文字作企业名称一部份使用，且可能引起公\误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起二年内，请求工商行政管理机关予以撤销」。换言之，只要被认定驰名商标者，就可以排除任何人以该驰名商标企业名称，依领导机关之解释，甚至可以溯及既往。
然而，大陆对於驰名商标之认定，异於国际间之作法，该规定曾被讥保护大陆民族工业的武器，至2002年没有任何一家台商或外国的商标被大陆认定驰名商标，日颁布＜驰名商标认定和保护规定＞，自日起施行，原暂行规定同时废止，在该保护规定第13条仍重申商标法实施条例第53条精神。
换言之，「星巴克」在台湾虽贵着名商标，但非大陆所认定的驰名商标，目前无法援用此保护规定寻求保护。
七 地方规章之保护方案
由於驰名商标之认定属於中央之许可权，且被认定驰名商标极困难，因此各省纷纷颁布对其行政辖区内知名商标的保护方案。事实上，各省所颁布的保护方案，例如「上海市着名商标认定与保护暂行辨法」，仅仅是中央所颁的＜驰名商标认定及保护规定＞的缩小版而已，或许是各省解决着名商标与企业名称冲突的权宜措施、不失良策，目前也有台商在省被认定知名商标，但其最大缺点在於保护范围仅限於该行政辖区内。
「星巴克」在各省市获得知名商标之认定，是极有可能的，但前提是必须在当地已有公司成立，而且必须各省逐一获得知名商标的认定。
八 法院之态度
按大陆解决企业名称之抢注或不适宜之问题，虽然在各部门及学者专家有不同之意见及提出解决方案，但对其处理之途径，是否可以循司法（即向人民法院提起撤销）途径予以处理?从\多案例及台商之案例「红都蜜雪儿」、「南京旺旺」，均被法院判决，有关企业名称应由行政程式及行政途径予以解决，非法院得审理之事项，而判决败诉。因此，目前只有诉请各级工商行政管理机关处理惟一的途径。
因此，如果在上海发生有「上海星巴克」之抢注，无论在上海那一行政区，上海市工商行政管理局争议的解决机构。
综上所陈，台湾星巴克处理企业名称之抢注，前提是台商在大陆已有「星巴克」注册商标，作对抗另一权利的依据，主要法条依据仍然是＜企业名称登记管理规定＞及大陆所颁布的＜关於解决商标与企业名称中若干问题的意见＞。由於纠正与否，各辖区之行政机关得决定之许可权，但也非各行政机关皆能配合处理，所以必须就发生之辖区（是否上海市）、抢注者之背景（是否有台湾背景）、混淆之事实（是否有误认之案例）、以及人事关系给予细详之研究。
就现行法规处理企业名称抢注问题确实有其难处，与其事後解决倒不如事先预防，大陆在重要城市基本上已完成企业名称电脑化作业，可对企业名称预先申请登记，受理机关会作检索，只要该名称不发生与成立在先的企业名称相同或近似，则发出通知对该企业名称保留6个月，在这6个月当中不再准他人以该名称做企业名称，期间届满尚可申请展延6个月，所以保护期高达一年。在这一年中台商可以慢慢部署企业的成立，万一来不及，也可以在届满次日再重新送一件，如此一来就可以杜绝他人抢注企业名称的企图。
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将他人注册商标作为自己企业名称字号的恶意登记行为如何规范
一、恶意登记行为的性质是一种是随着竞争的逐步展开而出现的一种违法行为，它利用欺骗和虚假手段，排斥公正与诚实，目的在于从他人多年在市场竞争中所取得的市场信誉中获得利益。根据我国《》第2条的规定，不正当竞争行为指经营者在市场交易中违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。将与他人注册相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的(为行文方便，下文简称“恶意登记行为”)，是一种不正当竞争行为。(一)恶意登记行为是在商品经济中实施的一种竞争行为。首先，将他人注册商标登记为自己企业字号的企业与商标注册人的行业之间存在着竞争利害关系，一般情况下，同行业发生这种行为的情况较多，但随着市场经济的发展，跨行业的恶意登记行为的案件也屡见不绝。其次。侵权人针对有竞争利害关系的行业者实施的登记行为是以竞争为目的，即恶意登记人是为谋取不正当的经济利益而使竞争对手处于不利地位。(二)恶意登记人的竞争手段是不正当的。即"傍名牌"的企业不是凭借自己的经济实力和市场竞争能力，靠质量和信誉进行诚实经营，公平竞争，而是将一些知名品牌的商标登记为企业名称字号，引起相关公众的误认或者误解抢占市场份额，使得有竞争利害关系的诚实经营者处于不利地位。其手段违反了诚实信用原则，具有明显的不正当竞争性。(三)将他人注册商标作为自己企业字号注册具有主观故意性。他们参与竞争时的动机与出发点就是通过规避法律，以不正当竞争行为，获得高额的非法利润。(四)将他人注册商标作为企业字号的行为造成市场混淆，具有社会危害性。商标体现着特定经营者特定商品或服务的信誉及评价，经营者借此获取并保持竞争优势，在市场交易中占据优势地位。而恶意登记的企业通过假冒、窃取他人劳动成果，搭"便车"销售自己的商品，获取竞争优势，显然是一种妨害市场交易的不正当竞争行为，其客观后果不仅侵害了其他经营者的合法权益，而且扰乱市场公平竞争秩序。损害竞争对手的利益是这一不正当竞争行为的直接目标指向，而扰乱公平竞争秩序则是不正当竞争行为的必然结果。二、规范、查处恶意登记不正当竞争行为的法律依据从表面现象看，恶意登记行为似乎是钻了立法的漏洞，在没有违背法律、法规的前提下依法取得了工商部门颁发的，但从其实质来分析，却应当是作为一种造假的新动向，而现有的法律、法规对这种行为亦早有明文规定，查处并非于法无据。(一)《》第7章"注册商标专用权的保护"第38条规定"有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权，"其中第(4)项的概括性规定"给他人的注册商标专用权造成其他损害的"，就完全可以成为查处"傍名牌"恶意登记行为的有效法律依据。保护商标专用权，是《商标法》的核心，是指用法律手段制止、制裁一切侵犯注册商标的行为，以保护商标注册人对注册商标的专用权利。运用该条款进行查处需要明确的是，商标专用权的范围和商标专用权的保护范围不是一个概念，专用权的范围仅以核准注册的商标和核定使用的商品为限，超出这个范围，就不具有专用权了。但是专用权的保护却大大超出了这个范围，形成专用权与禁止权不完全一致的状况，禁止权的范围要大于专用权。这种做法也是国际上的惯例，否则就不能对商标专用权进行有力的保护。当然，能否用第38条第(4)项来规范恶意登记行为的关键。是要把握好对的行为是否使足以造成误认，从而给他人注册商标专用权造成损害的认定。因为恶意登记的行为实质是一种仿冒行为，而仿冒行为的本质后果是造成市场的混淆，使购买者发生误认、误购，从而冲击和不正当地被仿冒商品的市场，损害经营者和消费者的利益。足以造成误认是指不仅会造成相关商品来源的误认，还包括使消费者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识，即即使人们在观念上根本不会联系到一起的，具有很大市场跨度的商品(包括服务)的注册商标，只要引起了公众的误认，导致了市场混淆，就应当构成对商标专用权的侵犯。如去年12月14日。四川成都中级法院公开审理的中国国际诉四川中信旅行社侵犯商标权一案，即为此类案件的一例典型。"中信"、"CITIC"是中国国际信托投资公司注册的服务商标，最近被认定为，许多企业于是在企业名称中使用"中信"字样作为字号，四川中信旅行社就是其一，使很多用户误认其是中信公司下属单位。(二)《企业名称登记管理规定》第5条和第9条同样也可以作为查处恶意登记行为的法律依据。第5条规定的是主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称，对已登记注册的不适宜的企业名称，任何和个人可以向登记主管机关进行申诉，登记注册部门对申诉理由经认定是合法的，可以予以纠正。第9条则是对企业名称的限制性规定，"企业名称不得含有下列内容和文字"，其中第(2)项"可能对公众造成欺骗或者误解的"。依据该条款，虽然按照现行的工商部门企业名称登记"分级管理和核定"体制由县、市、盛国家工商局按行政区划自主负责，所禁止的是在同一行政区划内同行业企业名称的混同，但是这并不能成为地方工商部门推卸审查不当或地方保护主义而造成名称核准不当责任的理由。以"花都机"为例进行说明。工商部门的名称核准虽然符合禁止在同一行政区划内同行业企业名称混同的规定，但应当指出的是。这条规定只是企业法人名称核定中需要审查的一个方面，而并不是全部条件，合法的名称还必须同时符合第9条名称禁用的规定。因此，在"花都机"企业名称的核准注册问题上不存在所谓企业名称注册的分级管理所带来的"滞后性"而导致"商标"的"独一性"与企业名称的"区域性"的冲突。相反，之所以会产生"花都机"的现象，究其本质是对法律、法规理解掌握的滞后和片面。三、进一步改进和完善相关法律、法规，更好维护公平竞争秩序1．建议在将来的《反不正当竞争法》修改中，明确规定擅自使用他人具有一定知名度的注册商标作为企业名称字号这一不正当竞争行为及其。这是由竞争法的性质决定的。竞争法不是一般性地保护私权利的法律，其规范恶意登记行为的主要目的不是保护他人注册商标专用权，而是着眼于通过遏制假冒、仿冒行为以维护竞争秩序，这与以保护商标专用私权利为核心的《商标法》的出发点是不同的。《企业名称登记管理规定》则更多的是从名称登记主管机关的角度，对已经发生的不当核准名称的一种变更，而对于擅自使用他人注册商标作为企业名称导致他人误认的不正当竞争行为则无法处理。恶意登记行为的本质特征是造成商品来源的混淆，使用他人的商标只不过是手段，而正是由于引起了市场混淆的后果。才需要竞争法以行政手段进行干预，况且，对新出现的具有典型代表的不正当竞争行为不作规范，势必减弱法律的调整作用，也使《反不正当竞争法》及时维持市场秩序的能力受到极大的限制。2．需要明确的是名称禁用的内容包括他人的具有一定知名度注册商标。对他人注册商标保护过度反而会导致许多名称不能被自由使用，妨碍竞争资源的正常使用，窒息市场竞争的活力。通常大家都比较认可，实际操作也较为简便的是将中国驰名商标及各省评定出的列入保护范围，禁止他人恶意注册为企业名称中的字号，这实际上是一种比较恰当的认定标准。况且查处不正当竞争行为，维护企业合法权益，是工商部门应尽的，因此，工商部门依职权负有对驰名商标及著名商标主动进行保护的义务。此外，对于那些未被评定为驰名或著名商标的注册商标所有人，也可以采取通过向工商行政管理机关申请，经批准后纳入保护之列的方法来解决。从实际操作的可能性来看，随着各地各级工商机关计算机的普及，通过网络资源共享将上述三种类型的商标纳入网络资源管理也是简便易行的。总之，只有力求法律、法规的严谨、周密，才能既治标又治本，才能营造出一个有着良好秩序的统一大市场。至于目前已经发生的注册商标与企业名称相混淆的申诉，工商部门可以按照去年4月出台的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中的第9条的规定进行处理，即由省以上工商局的企业登记部门会同商标管理部门根据企业名称登记管理的有关规定作出处理后，交由该企业名称核准机关，并报国家工商局商标局和企业注册局备案。应当说，目前该文对于处理这些问题不失为一有效途径。而对于出于种种原因而导致规范性意见很难在某些地方保护主义严重的地区实行以及登记主管机关有令不行，故意违反规定进行名称不当核准的情况，一是上级工商部门要加强监督，加大查处追究有关人员责任，另一方面，则不仅是工商部门的努力，更需要各级政府的积极配合支持，只有全社会共同努力，才能杜绝这一行为的发生，才能给企业提供一个公平竞争的环境。编辑日期：2000-8作者：江苏省工商局公平交易局
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2005- 中律网 版权所有对商标注册代理机构恶意规避法律「抢注」和「囤积商标」等行为怎么破？
对商标注册代理机构恶意规避法律「抢注」和「囤积商标」等行为怎么破？
　　 &对商标注册代理机构恶意规避法律抢注和囤积商标行为的思考& &
　　 内容摘要
　　 商标注册代理机构及其代理人恶意规避法律抢注和囤积商标以牟取高额转让费，其行为不仅侵犯了原权利人的期待利益，扰乱了正常的秩序，不当占用公共资源，损害了社会公共利益，还违背了商标法的立法宗旨和目的。
　　 关键词
　　 商标注册代理机构 恶意规避法律 抢注和囤积商标 无效
　　 商标是区分商品和服务来源的标志，也是企业商誉的载体、质量的保证和承诺，是企业综合竞争力的完美体现。在产品同质化十分严重的今天，很多消费者通过商标购物，这大大降低了交易成本。作为企业的无形资产，商标蕴含着巨大的商业价值。然而由于我国现行商标法实行的仍是申请在先原则，由此滋生恶意抢注和囤积商标行为，并且这种行为仍在持续、泛滥，甚至发展到少数商标注册代理机构及其代理人利用专业优势，在从事商标代理业务的同时，专门设立非商标代理公司抢注和囤积商标，进而高价转让牟取不当利益。本文就此行为进行分析，抛砖引玉，希望有更多的专业人士关注此种现象，最终达到从根本上杜绝此种行为的目的。
　　 1、商标注册代理机构及其代理人恶意规避法律抢注和囤积商标的危害性
　　 商标注册代理机构及其代理人此种行为带来的危害比普通的商标职业注标人或者商标掮客更加严重，主要体现在以下几个方面：
　　 1、违背了基本的职业道德。商标法明确规定，商标代理机构是代理他人注册商标的中介机构，并且明确规定了商标代理机构不得超出代理服务范围注册商标。
　　 2、作为专业人士，商标注册代理机构熟悉商标注册流程、维权方式，其抢注和囤积商标后，给广大企业带来的危害更为严重。按照现行商标法第32条和第59条第3款的规定，被抢注的商标需在先使用并有一定影响，才能在原使用范围内继续使用。而一些商标注册意识不强的企业，在商标申请之前就已经投入使用，很快就被这些商标代理专业人士知悉并抢先注册申请了。
　　 3、带来诚信危机，不仅损害了同行声誉，也破坏了中国在国际市场上的形象。这种后果是隐性的，可能暂时看不到，但实际上带来的影响十分巨大，尤其在国际市场上带来的不良影响更是无法估量，外国申请人特意为此来华通过各种渠道、方式（包括但不限于驻中国使领馆）反映此类问题已不是偶然现象。
　　 4、不仅抢占了有限的商标注册资源，也耗费了大量的行政审查资源和司法资源。我国商标申请量已连续14年稳居世界第一位，恶意抢注泛滥，随之而来的是大量的商标待价而沽，闲置的商标占用了有限的商标资源，如有代理机构另设公司，已申请了1000多件商标。诚信经营者正常申请的商标注册难度增加，审查期限变长，同时也耗费了大量十分宝贵的商标行政审查资源和司法资源。&&
　　 5、“合法”维权行为给企业的经营造成了十分严重的后果。商标注册代理机构及其代理人实际控制的公司抢注和囤积商标后，为了追求高额转让利润，不惜采取各种“积极”的手段“维权”，如针对互联网创业企业，他们会向腾讯、百度、360、苹果等投诉应用侵权，会向法院起诉商标侵权。应用下架给互联网企业带来的影响可想而知。而通过行政途径解决商标抢注和囤积行为所耗时间太长，有的企业的生命甚至都没有那么长，从时间上、资金上、精力上都耗不起。
　　 2、商标代理机构及其代理人另设公司抢注和囤积商标的原因
　　 商标注册代理机构及其代理人恶意规避法律，抢注和囤积商标有以下各种原因：
　　 1、商标注册代理行业从业人员职业素质良莠不齐。自2003年我国取消商标代理机构和商标代理人资格审批以来，商标代理行业门槛低，无从业资格限制，此举简化了行政审批程序，但也带来了从业人员职业素质良莠不齐，违背职业道德、恶意抢注和囤积注册商标的行为时有发生。笔者曾了解到有商标代理人初中未毕业，在代理行业工作了几年后辞职，登记个体工商户后，抢注他人商标高价转让牟利，现在已申请了好几百件商标。
　　 2、缺乏强有力的法律和监管措施，违法成本低。我国商标法和商标法实施条例等规定中，并没有有明确针对此种行为的处罚措施，商标法第68条虽然对代理机构各种不当行为进行了规定，但处罚措施也仅限于计入工商行政管理部门的信用档案，或者停办业务。对违反诚实信用原则，也只有在侵害委托人合法利益的情况下，才依法承担民事责任，并由商标注册代理行业组织按照章程规定予以惩戒。根据笔者的了解，该法律条文在实践中基本上是一纸空文。另一方面，对抢注、囤积商标者而言，如果商标被异议、无效掉，经济上的损失也就是600元/件的官费，如此低廉的成本让他们无所畏惧。
　　 3、和正常商标注册代理业务收费相比，商标转让蕴含着巨大的经济利益。大量商标代理机构的存在加剧了行业的恶性竞争，尤其还有拿了风投的互联网知识产权公司的加入，更是挤干了商标代理行业的利润空间。目前代理机构代理国内企业申请商标注册的费用基本上是1000元/件商标（一标一类），有的甚至是200、300元/件。而作为专业的代理人来说，承办商标申请业务远非直接提交注册申请那么简单，通常需要针对申请人目前业务发展情况、未来的发展规划、商业模式和查询结果等，出具有针对性的商标全面保护方案。这种方案是代理人专业知识、专业技能和丰富代理经验的体现，是他们辛勤劳动的智力成果，凝聚着代理人的心血。而通常除了一些大的律师事务所/代理机构在定价方面的优势外，其他代理人很难就出具这种方案收取费用。
　　 而另一方面，商标交易市场繁荣，一件闲置不用商标的转让价格基本上是2万元左右，如果是普通的使用中或者未使用但是寓意好的商标，价格会在5万元左右。如果是抢注他人的商标，则转让价格远远高于市场价格，即使这些商标还在申请过程中尚未注册。正是有这种巨大的利益诱惑，一些商标注册代理机构及其代理人不惜置职业道德于不顾，恶意规避法律抢注和囤积商标。
　　 3、商标注册代理机构及其代理人恶意规避法律、另设公司专门抢注和囤积商标的行为应无效
　　 修改后的商标法第19条第4款明确规定：商标注册代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。关于代理机构能否超出自己的业务范围注册商标，北京知识产权法院曾经广泛征求社会机构的意见，并将意见稿写进了判决书（参见（2015）京知行初字第3416号判决书），驳回了原告的诉讼请求，即代理机构不得超出代理服务范围注册商标。
　　 然而我国现行商标法并没有限制其它商事主体申请商标的范围，因此有商标代理人专门另设公司，抢注和囤积商标。这种公司从形式上符合了商标法对商标注册主体的强制性规定，因此其申请的商标和其它公司的商标一样，正常进入商标局的审查流程。实际上，这种公司都是专业的商标注册代理机构及其代理人在运营，其股东和实际控制人和商标代理机构的也相同，甚至从事商标业务的人员和商标代理机构的代理人员也是一套人马、两块甚至多块牌子，这种公司注册的商标范围涉及45个类别，并非防御商标、联合商标，商标注册并未投入商业使用，其目的就是为了转让牟利。
　　 笔者认为这种公司申请的商标应不予注册，已注册的商标应无效，理由如下：
　　 1、商标注册代理机构及其代理人另设公司专门用来注册商标违背了商标法的立法宗旨和目的，其行为系出于恶意，不符合价值中性的标准。我国商标法第1条明确规定了立法宗旨是为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。接下来的第4条也规定：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。
　　 由此可见商标法的立法宗旨和目的都是为了保护消费者和有真实商业需求的经营者的利益。商标应当真实使用于生产经营活动中，与商品或者服务结合起来，代表商品或者服务的质量及其生产、经营者的信誉，这是商标的价值所在。但是商标注册代理机构及其代理人另设公司抢注和囤积商标的目的并不是为了商业上的真实需求，而是为了高价转让牟利，事实上其批量注册商标后也并不使用。其另设公司的行为完全是为了规避我国商标法第19条第4款对商标代理机构注册商标的强制性规定，扰乱了正常的商标注册秩序，占用了有限的商标资源，带来的不利影响在此不再赘述。其行为显然出于恶意，不符合价值中性的标准。
　　 2、恶意规避法律强制性规定的行为应无效。从我国目前法律来看，民法通则和合同法对这种恶意规避法律的行为都有相关规定，如民法通则第58条规定下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
　　 合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效： （三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
　　 代理机构恶意规避商标法对代理机构注册商标的强制性规定，另设公司的目的是为了从主体上符合商标法的要求，其行为属以合法形式掩盖非法目的，违反了商标法的诚实信用原则，造成了各种资源的浪费，带来了多方面的负面影响，其注册行为应属无效，从行为开始起就无效。
　　 3、其行为同时也违反了诚实信用原则，系以不正当手段注册他人商标。诚信是个人、企业立足于社会的基本准则，代理机构的行为不仅违反了诚实信用原则，也是以不正当手段注册他人商标，我国对此已有明确规定：
　　 民法通则第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
　　 商标法第7条规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
　　 商标法第44条第1款已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
　　 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条 人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。
& 　 4、司法实践及建议
　　 商标抢注行为已引起了包括人民法院在内的各界人士的重视，对这种变换主体抢注、囤积商标的行为，法院已明确表态不支持这种行为，这从北京市高级人民法院(2011)高行终字第1427号、北京市高级人民法院(2013)知行字第42号、最高人民法院（2013）知行字第41、42号裁定书、最高人民法院（2014）知行字第14号行政裁定书、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第359号行政判决书、北京知识产权法院(2015)京知民终字第1748号、上海市高级人民法院(2015)沪高民三(知)终字第43号、北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1193号等大量裁判文书中可以看到。针对这种大量抢注、囤积商标的行为，法院基本上都是以无真实使用目的和不正当手段注册为由，判决维持商标注册评审委员会对商标不予注册或无效的裁定。
　　 针对商标注册代理机构及其代理人另设公司抢注、囤积商标的行为，目前涉及的法律程序有商标申请、商标异议、无效和商标行政诉讼的一审、二审，以及抢注、囤积者在各地法院提起的商标侵权诉讼，不仅流程长，而且浪费了不少宝贵资源，为避免资源的浪费，同时也是为了从根本上制止这种行为，规范行业秩序，建议如下：
　　 1、清理抢注、囤积商标的主体，将有抢注、囤积商标历史的列入商标申请人黑名单；
　　 2、在商标行政审查阶段，对列入黑名单的申请人申请的商标注册直接驳回，不予实质审查；
　　 3、对已注册的商标，商标评审委员会有权宣告无效，他人也可以对这种商标提起无效宣告申请；
　　 4、对恶意投诉、恶意诉讼的当事人，要求其赔偿给他人造成的各种损失，同时对浪费的行政、司法资源，要求其承担相应的民事责任。
　　 5、从严查处商标注册代理机构和代理人的这种行为，一旦查实，计入信用档案，列入商标局的黑名单，不准再从事商标代理业务，同时将其名下囤积的所有商标归第三方监管，并进行拍卖，拍卖所得用于公益事业。
　　 &6、发挥行业协会的作用，大力加强监管机制，整顿商标注册代理市场，让商标代理、交易市场回归正常的秩序，真正符合商标法的立法宗旨和立法目的。
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