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论直销人员权益保障.pdf 41页
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指导教师：
挫壹垂虿』塾援
实践部门指导教师：
学科(专业)： 选徨亟±(全旦鱼』2
研究方向：
所在学院：
法徨亟±教直虫!坠
0年5月20日
本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研
究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究
成果，也不包含为获得直塞垂盔堂及其他教育机构的学位或证书丽使用过的材料。与我
一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。
学位论文作者签名：
指导教师签名：
在学期间研究成果使用承诺书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有
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磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇
编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古
大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期
间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。
学位论文作者签名：
论直销人员的权益保障
直销起源于美国，作为一种新的行销模式引入中国后，给中国的经济与社
会带来双重影响，引发了社会各界的探讨。我国的直销市场在经历允许——限
制——禁止——重新开放几次波折后，政府于2005年年底颁布了《直销管理
条例》和《禁止传销条例》，从之前的规范性文件、政府部门规章上升到行政
法规的高度，体现了我国对规范直销市场的重视。直销人员是直销企业和消费
者之间的桥梁，是直销行业蓬勃生命力的源泉和财富创造的主力军，重视保护
直销员权益，规范其直销活动，也有利于保障直销行业的稳定，发挥其参与经
济活动的积极性。
本文在研究大量直销相关理论的基础上，通过实践调查，结合我国直销实
践中的几种运行模式，运用比较研究方法和实证分析方法，对直销行为中主体
之间的法律关系进行梳理，探讨直销人员的地位和作用及相关的权利义务，力
图使本文做到法律理论与营销实践相结合。文章分为四大部分，首先从阐释直
销的各种概念以及我国两条例中对直销的界定上进行，探讨我国直销人员的身
份问题，并分析其与直销企业、消费者之间的关系；第二部分对比分析国外的
直销相关立法对直销员权益的保障问题；第三部分探讨我国现行直销法规中对
直销人员的权利保障及不完善之处，并重点解读我国《直销管理条例》中有关
直销人员的冷静期制度和直销信息披露制度中直销人员的知情权保护；最后结
合我国直销实践，对直销人员的权益保障从立法及其他相关制度上提出自己的
一些看法和建议。本文旨在对于如何规范和保护直销人员权益提出自己的一些
见解，同时试图引起读者对一些直销法律问题的思索。．
关键词：直销人员，直销，权益保护，直销法规
THEPROTECTION
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直销员不属于劳动关系不享受最低工资待遇
10:20&&来源： |
　　今年2月，李先生被某保健公司聘为保健品推销员，与该公司签订了保健品直销业务代理合同，有效期2年。合同约定：他代表该公司和顾客洽谈销售业务，推售该公司的产品，报酬为销售价和出厂价之间的差额，公司不负担任何费用。目前，李先生已工作半年了，收入却不乐观，月平均收益没达到本市最低工资标准，他想问，其与该公司之间是否存在劳动关系，能否享受最低工资待遇？ 　　人士介绍，国务院颁布的《直销管理条例》第3条、第16条规定：直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同。签订推销合同后，双方形成委托代理关系。至于是否形成劳动关系，要看是否具备成立劳动关系的要素。 　　原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》指出：未订立书面但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。李先生与保健品公司不符合上述确认劳动关系的规定，所以不存在劳动关系。 　　按《最低工资规定》规定：本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户统称用人单位和与之形成劳动关系的劳动者。因为李先生与该企业无劳动关系存在，不适用劳动法的规定，也就不能享受最低工资待遇。
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传真：010- 投诉电话：010- 建议邮箱：&办公地址：北京市海淀区知春路1号-学院国际大厦18层()直销员与用人单位之间是否形成劳动关系
直销员与用人单位之间是否形成劳动关系
北京市第一中级人民法院民一庭 张瑞
一、基本案情
上诉人：甲
被上诉人：A公司
甲于2001年3月1日与A公司签订《直销业务员聘任合同》，有效期至2002年2月29日。合同约定：由乙方（甲）代表甲方（A公司）和顾客洽谈销售业务，销售甲方产品；甲方向乙方收取企业信誉保证金3000元；乙方的工作报酬为销售价和出厂价之间的差额，公司不负担任何费用；乙方报门时向公司付清全款，概不拖欠。合同期满后，双方未重新签订合同。2003年至2004年，A公司给甲发上岗资格证。2004年3月9日，A公司向甲发出通报，载明：销售业务人员甲于2004年3月5日下午在公司内无理取闹，严重干扰了公司正常的生产经营秩序，经公司研究决定，取消甲的销售资格予以除名，其今后的所有行为与本公司无关。2003年甲从A公司提取康馨门4樘。2004年3月3日，A公司为另一公司开具200
000元发票一张。
& 　甲在一审中诉称，其于2001年3月1日与A公司签订《直销业务员聘任合同》（以下简称：《合同》），《合同》约定了劳动报酬、劳动纪律、劳动条件及违约责任等内容，2004年2月其为A公司洽谈了一份工业品买卖合同，3月8日A公司与另一公司签订了买卖合同，按《合同》约定，其为A公司每签订一份买卖合同都按比例提成3％作为劳动报酬，但劳动报酬预审表经董事长签字后，公司无故拒不支付，并且于同年3月9日A公司给其作出除名决定，现其不服大兴区仲裁委的仲裁裁决为由起诉至原审法院，要求A公司给付其应得的提成费48
620元，退还风险抵押金3000元，支付样品门费用2640元，撤销除名决定，恢复劳动关系，支付2004年3月9日起至判决日止的经济补偿金，按月工资5000元计算，并补偿劳动合同存在期间公司应给其的保险金。
A公司辩称，其公司与甲曾签订过《直销业务员聘任合同》，期满后未与其再次签订合同，其公司2004年做出的通报是取消甲销售其公司产品的资格，而不是与其解除劳动关系，其公司与甲根本不存在劳动关系，因为其公司与甲签订的《合同》中未约定基本工资、奖金和保险事宜，甲诉讼请求应为另一法律关系而非劳动关系，故不同意甲的诉讼请求。&
二、审理结果&&
一审法院认为，甲经A公司允许销售该公司产品，但从未在A公司领取工资，其报酬为销售价和出厂价之间的差额，故甲要求的提成与奖金非基于劳动关系产生，而是基于其销售业绩，甲的报酬不保底，亦不封顶，同时A公司发出的通报是针对其销售资格做出的，甲无证据证明A公司为其缴纳过保险金，故甲与A公司之间发生的争议不属于劳动争议；对甲要求A公司给付提成费48
620元，退还风险抵押金3000元，支付样品门费用2640元的诉讼请求，因非劳动争议案件审理事项，应另行解决；对其要求A公司撤销除名决定，恢复劳动关系，按月工资5000元支付2004年3月9日起至判决日止的经济补偿金，并补偿劳动合同存在期间应给付的保险金之诉讼请求，因无法律依据和证据证明，本院不予支持。判决：驳回原告甲的诉讼请求。
二审法院认为，甲经A公司允许销售日上产品，双方约定其报酬为销售价和出厂价之间的差额，且甲从未在A公司领取工资。另A公司发出的通报是针对甲的销售资格做出的。现上诉人甲主张A公司为其缴纳过保险金，但未提供充分有效之证据，本院对此不予采信。甲与A公司之间发生的争议不属于劳动争议案件的范畴。甲要求A公司撤销除名决定，恢复劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。进而对甲要求A公司按月工资5000元支付2004年3月9日起至判决之日止的经济补偿金，并补偿劳动合同存在期间应给付的保险金的上诉请求，本院亦不予支持。甲要求的提成与奖金非基于劳动关系产生，而是基于其销售业绩，故原审法院认为甲要求A公司给付提成费48
620元，退还风险抵押金3000元，支付样品门费用2640元的请求，非劳动争议案件审理事项，应另行解决是正确的，本院不持异议。判决：驳回上诉，维持原判。
对“直销员与用人单位之间是否形成劳动关系”一案的评析意见
北京市第一中级人民法院 张瑞
一、甲与A公司之间是否形成劳动关系
本案中，甲与A公司签订的是《直销业务员聘任合同》。所谓直销，根据2005年1月底，商务部和国家工商总局起草的《直销管理条例》草案中，将“直销”定义为“中华人民共和国境内依法注册的企业在设立店铺销售本企业自产产品（以下简称产品）的同时，通过推销员将产品直接销售给最终消费者的经销方式”，直销报酬的支付方式为“直销企业支付给每个推销员的报酬（包括佣金、奖金、各种形式的奖励及其他经济利益）只能来源于直销企业自身的经营收益，其总额不得超过该推销员将产品直销给最终消费者所得收入总额的25%”。草案还规定，直销业内的推销员必须与直销企业签订推销合同，并按照合同规定直接向最终消费者推销产品；推销员实行持证（《推销员培训合格证》）上岗。直销企业的正式员工及配偶、子女等不能成为直销业推销员。从上述规定可以看出，从事直销的直销员或推销员不能是企业的“正式员工”，推销员与企业是依靠《推销合同》来明确双方的权利义务关系，推销员取得报酬的方式是佣金、奖金、各种形式的奖励和其他经济利益。
本案中，甲与A公司签订的《直销业务员聘任合同》，合同约定了劳动报酬不是基本工资、奖金和保险，而是甲代表A公司销售产品的销售价和出厂价之间的差额，公司不负担其他任何费用。A公司为其发放了《上岗证书》。与上述直销的规定相比较，基本形式是一致的。因此甲与A公司之间可以认定是一种《合同法》规定的居间合同，当然也有人认为这是一种劳务合同，笔者也更倾向于后一种观点。但由于《合同法》对劳务合同没有规定，具体适用哪种法律关系，还有争议。劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。
　　本案中，甲与A公司形成的是一种劳务关系，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系和劳动关系（如保姆与雇主的协议、帮工协议等）都是雇用关系的一种。在我国现行的《合同法》中，并没有雇用合同的概念，《法国民法典》第1780条条第一款对雇用关系规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”劳动关系和劳务关系同为雇用关系，两者又有区别。
二、 劳动关系的概念与特点
所谓劳动关系，是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形实要件，但并不影响劳动关系的成立。
　　劳动关系的特点，一是劳动关系只是与劳动现象相关的社会关系之一。与劳动相关的社会关系还有加工承揽、客货运送以及本案中的劳务关系等，都是由一方向另一方交付一定劳动成果，而对方给付相应报酬的社会经济关系。而劳动关系是一种由一方按另一方的指示进行劳动，无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系。第二，劳动关系是雇用关系的一种。所谓雇用关系，就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动,无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系。除了劳动关系，雇用关系还包括医生与患者、律师与客户、企业与直销员之间直接建立的与劳动相关的社会关系等。第三，劳动关系的主体是劳动力的所有者和生产资料的所有者。
三、劳动关系成立的条件
　　为更好地确定劳动关系，今年5月25日劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，除用人单位与劳动者订立劳动合同的外，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
　　1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
　　2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
　　3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
通知同时规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照一些凭证，包括工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录以及其他劳动者的证言等。从本案看，均缺少上述凭证。
四、劳动关系和劳务关系主要有以下区别：
　　1、从合同的主体上看。劳动关系的一方必须是适格的用人单位，即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。劳动关系的用人单位不能是法律规定以外的单位，如国外公司在华办事处、政府机关、个人，但这些都可以是劳务关系的用工者。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第四条规定的“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等“不能是劳动关系的劳动者，但可以是劳务关系的劳动者。
　　2、从用工双方的关系上看。劳动法律关系建立后，劳动关系中的劳动者与用人单位具有管理和被管理、支配和被支配、领导和被领导的隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。劳务关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，人身的依附程度没有前者强烈，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。
　　3、从支付报酬的形式上看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律，劳动者不享有社会保险待遇。
　　4、从法律的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。
　　5、争议的处理程序不同。劳动关系发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同；同样，合同解除应遵循一定的法定程序。而劳务合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。
　　6、其他还有如合同性质不同，受国家干预的程度不同，稳定性不同，用工单位对劳动力是否享有支配权等等区别。
值得注意的是，推销员不一定和用人单位之间一定是劳务关系，也有劳动关系，如保险公司的保险推销员一般为劳动关系。因此，判断一个合同到底是劳动合同，还是劳务合同，一定要认清法律关系的本质特征，只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。
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[法律]直销员与直销企业之间是否存在劳动关系
发布时间: 09:02&&来源:湖北工会网&&
王某在某直销公司的产品专营店工作，其工作的主要内容是推广品牌、促销产品。根据王某每月的销售额，公司向其发放报酬。某日，王某在工作期间被人打伤，其后一直在家疗养。王某病情好转后，向公司主张工伤赔偿，但公司以双方不存在劳动关系为由拒绝。王某于是向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与公司之间存在劳动关系。就王某与直销公司之间是否存在劳动关系，有人认为，直销员因向公司购买产品，支付对价，转而向他人销售，公司根据直销员购买商品的数额向其支付&优惠会员折扣&，其性质不属于劳动报酬，故不能认定双方之间存在劳动关系。
问题症结在于国务院日颁布的专门规范直销行业的行政法规《直销管理条例》。该条例第15条、第16条、第19条及第25条规定了直销企业应当与招募的直销员签订推销合同，不得招募直销企业的正式员工为直销员，直销员拥有与消费者一样的退换货&冷静期&，这些规定表明直销员与直销企业之间并非劳动关系。但是，同一条例中却出现了相互矛盾的规定。根据该条例第13条、第18条、第21条及第24条规定，直销企业及其分支机构负责对招募的直销员进行业务培训和考试，并颁发直销员证，这表明直销企业对直销员有一定的管理支配权，且至少应当按月支付直销员报酬，该规定显示出双方之间存在劳动关系。该条例之所以前后矛盾，原因在于直销行为的特殊性。直销员与直销企业之间的基础法律关系是买卖合同关系，双方的买卖行为使直销产品的所有权转移给直销员，直销员可以按照双方在此基础上约定的委托推销关系宣传、推销产品，从而获得直销企业的&奖励报酬&或所谓的&会员折扣&作为其从事受托行为的补偿。直销员自己也可以消费产品。因此，直销员与直销企业之间的法律关系十分复杂，条例规定双方签订的推销合同兼具了买卖、委托、劳务等多种合同的特点，直销员的确是一类特殊的市场主体。
然而，无论双方之间的法律关系如何复杂，准确界定直销员为直销企业提供劳动的行为属于劳动关系还是劳务关系，对于保护直销员的合法权益十分重要。从我国劳动法的理论和实践来看，当事人之间是否存在管理与被管理的隶属关系是区分两种关系的关键。从直销行为的特点来看，直销员并非直销企业正式员工，双方之间是平等的民事法律关系，而直销行为则表明企业在推销产品上使用的是劳动力的商品交换关系。如果将直销员纳入劳动关系进行管理，将加大企业的社会责任和经济负担，不利于发挥直销企业用人灵活的优势，有悖于企业采用直销模式追求利益最大化的市场规律。因此，将双方之间的法律关系界定为劳务关系更符合实际情况，也更有利于直销业的可持续发展。
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