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司法考试刑法命题人张明楷
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　　命题人张明楷 　　张明楷，教授，男，1959年7月生，湖北仙桃人。1982年毕业于原湖北财经学院（后改名为中南财经大学，2002年与中南政法学院合并成为中南财经政法大学）系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。1998年2月调入清华大学。 　　学历背景 　　中南政法学院（现中南财经政法大学）法学学士、法学硕士。教授，博士生导师。 　　社会职务 　　中国法学会理事，中国刑法学研究会干事，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，法律出版社特约编审，最高人民检察院研究室顾问，最高人民检察院&百千万&高层次人才培养工程带教导师，北京市人民检察院顾问，深圳市人民检察院专家咨询委员会委员，北京市西城区人民检察院副检察长，北京市东城区人民检察院咨询监督委员，教育部高等学校法学学科教学指导委员会委员，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，北京大学刑法专业博士点指导小组成员；曾为日本东京大学客员研究员，东京国立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者等职。 多次参与中国司法考试出题工作。 　　研究方向 　　张明楷教授主要从事刑法学领域的教学与研究。出版《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《未遂犯论》（法律出版社1997年版）、《刑法学》（上、下）（及《〈刑法学〉教学参考书》）（法律出版社1997年版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版）等10余部，曾独立承担了多项科研课题，参加过联合国预防犯罪委员会科研项目，并在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等国家重点核心刊物上发表120余篇。张明楷教授多次获得各种社会奖励，多次被评为司法部优秀教师，被评为全国优秀留学回国人员，湖北省有突出贡献的中青年专家，2002年被评为第三届全国十大杰出中青年法学家，其科研成果也曾获全国普通高校人文社会科学研究成果奖等。 　　学术成果 　　（一）论文 　　论文总数约110余篇 　　1.《新刑法与并合主义》中国社会科学 2000.1 　　2.《行政刑法辨析》中国社会科学-117 　　3.《Criminal Responsibility》Social Science in China -111 　　4.《论刑事责任》中国社会科学 -155 　　5.《新刑法与法益侵害说》法学研究 2000.1 　　6.《&客观的超过要素&概念之提倡》法学研究1997.3 　　7.《新刑法与客观主义》法学研究-105 　　8.《犯罪概念探讨》法学研究-48 　　9.《关于类推的几个问题》法学研究-51 　　10.《教唆犯罪不是共犯人中的独立种类》法学研究-44 　　11.《我国刑法没有规定结合犯》法学研究-19 　　12.《论以危险方法杀人案件的性质》中国法学 1999.6 　　13.《关于增设背信罪的探讨》中国法学-73 　　14.《论受贿罪的客观要件》中国法学-82 　　15.《关于共犯人分类刑事立法的再思考》中国法学-104 　　16.《罚金刑若干问题的再思考》中国法学-105 　　17.《中国刑法の未遂理论》东京都立大学法学会杂志32卷1号，405-421，1991 　　18.《西德刑事法律的变迁》法学译丛-45 　　19.《论修改刑法应妥善处理的几个问题》中外法学-71 　　20.《如何认定窝赃、销赃罪中的&明知&》法学评论1997.2 　　21.《论淫秽物品的认定》法学评论-76 　　22.《外国短期自由刑简论》法学评论-83 　　23.《对刑法第170条的修改意见》法学评论-57 　　24.《浅论强奸罪的主体》法学评论-61 　　25.《英国刑法中共犯的几个问题》法学评论-73 　　26.《行为结构与犯罪构成体系》法商研究1998.2 　　27.《正确处理粗疏与细密的关系 力求制定明确与协调的刑法》法商研究-17 　　28.《论绑架勒赎罪》法商研究-19 　　29.《论刑法的谦抑性》法商研究1995.4 　　30.《论刑法分则中作为构成要件的&情节严重&》法商研究-19 　　31.《论市场经济条件下的回扣》法商研究-6 　　32.《犯罪预备中的&为了犯罪&》法学杂志-8 　　33.《简论共同犯罪的立法完善》政治与法律-12 　　34.《英美刑法中关于法律认识错误的处理原则》法学家1996.3 　　35.《大陆法系国家刑法中的故意》法学家-91 　　36.《德日刑法中的过失》法律学习与研究（法学家）-92 　　37.《简评共犯的竞合》法律学习与研究-64 　　38.《论疏忽大意的过失》法律学习与研究-52 　　39.《论性病患者卖淫、嫖娼罪》法律科学-42 　　40.《论虚假广告的刑事责任》法学-29 　　41.《刑事政策的调整》法学-17 　　42.《对&能人&犯罪从轻追究刑事责任的根据》法学-24 　　43.《简论非法持有毒品罪》法学-33 　　44.《论原因自由行为》河北法学1991.5 　　45.《刑事责任能力的若干问题》中南政法学院学报（法商研究）-58 　　46.《浅论毛泽东关于对罪犯实行&改造第一、生产第二&的思想》中南政法学院学报1993增刊，12-16 　　47.《德国刑法中的正当防卫》中南政法学院学报-63 　　48.《监督过失探讨》中南政法学院学报-5 　　49.《商品经济与经济犯罪》中南政法学院学报-56 　　50.《对刑法分则第八章的修改意见》中南政法学院学报-59 　　51.《论犯罪的动机》中南政法学院学报-65 　　52.《再探犯罪未遂的特征》中南政法学院学报-77 　　53.《试论介于罪与非罪之间的行为》中南政法学院学报-15 　　54.《论受贿罪的主客观要件》中南政法学院学报-34 　　55.《论犯罪构成要件》中南政法学院学报-45 　　56.《刑法第140条&销售金额&的展开》清华法律评论第2辑，177-197.1999 　　57.《危险犯初探》清华法律评论第1辑，118-142.1998 　　58.《大陆法系国家的因果关系理论》刑法论丛第2卷，270-296.1999 　　59.《论不作为的杀人罪》刑事法评论第3卷，256-277.1999 　　60.《刍议刑法面前人人平等》中国刑事法杂志-14 　　（二）主要出版的著作 　　1.《刑法格言的展开》 独著 法律出版社 2004 　　2.《外国刑法纲要》 独著 清华大学出版社 1999 　　3.《未遂犯论》 独著 法律出版社 1997 　　4.《市场经济下的经济犯罪与对策》独著 中国检察出版社 1995 　　5.《刑法的基础观念》 独著，中国检察出版社 1995.7 　　6.《刑事责任论》 独著 中国政法大学出版社 1992.5 　　7.《犯罪论原理》 独著 武汉大学出版社 1991.10 　　8.《行政刑法概论》 主编 中国政法大学出版社 1991.3 　　9.《刑法学》 独著 法律出版社 2003.7 　　10.《刑法学》（教学参考书） 独著 法律出版社 1999.7 　　11.《法益初论》，独著，中国政法大学出版社，2003.5 　　12.《刑法分则的解释原理》，独著，中国人民大学出版社，2004.1 　　13.《日本刑法典》 独译 法律出版社1998.9 　　14.《刑法学》（第三版），法律出版社 2007.8 　　15.《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版 　　16.《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版
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　　对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为-对方产生或者继续维持认识错误-对方基于认识错误处分（或交付）财产-行为人获得或者使获得财产-被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，A打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物（以下简称电话案）。虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。　　首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，A假装在商品购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。A显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管B受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分意思。倘若A装上西服后，向B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B同意A将西服穿回家，但A使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给B.那么，A的行为则构成诈骗罪。因为B允许A将西服穿回家，实际上已将西服转移给A支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。基于同样的理由，现在常见的以借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。　　其次，处分行为并不要求受骗人将财物的处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。　　再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。例如，B进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的A：“这是您的钱包吗？”尽管不是A的钱包，但A却说：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给A.由于B并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故A的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为或盗窃罪。　　最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。因为根据社会的一般观念，如果排除被骗的因素，保姆丙可以或者应当将衣服交付给来人。所以，保姆处于可以将被害人财产交付给他人的地位。再如，10余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间，清洁工C立即进入会场打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场门外对C说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”C信以为真，将提包递给A，A迅即逃离现场。在本案中，清洁工C没有占有B的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C是A盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。　　张明楷
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