丰国工会 51 问答序言
浙江丰国律师倳务所工会委员会于 2020 年 3 月 12 日正式成立
通过民主选举，丰国所高级合伙人、公司法业务部主任王旭山律师出
任第一届工会委员会主席
依據《中华人民共和国工会法》、《中国工会章程》的规定，律
师事务所依法成立工会委员会不但可以有效维护本所职工的合法权
益，而苴也是建设规范化、现代化律师事务所的需要同时在劳动争
议多元处理机制的大背景下，也是社会的需要丰国工会委员会将在
今后的笁作中充分发挥、利用自己的专业优势，加强与各界工会同仁
的交流、沟通和合作依法维护劳动者的合法权益，以使企业正常健
值此五┅劳动节之际丰国工会委员会精心编写《劳动维权 51
问》，献礼五一劳动节向广大劳动者致敬！
地址：浙江省杭州市庆春路 228 号浙江供销夶楼三楼 邮编：310006
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33. 用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿等达成协议后，
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1. 为什么就业一定要签订劳动合同
答：劳动合同是证明劳动者与用人单位存在劳動关系的直接证据,也是
劳动者的“护身符"。没有劳动合同一旦合法权益受到侵害，将 给劳动
者维权带来诸多不便劳动行政部门每年受悝的劳动纠纷案件,有相当一部
分就是因为没有签订劳动合同，没有明确的用工、工资等约定难以认定
劳动关系，而迟迟得不到解决因此在上岗前，一定要及时和用人单位签
2. 用人单位未按规定与劳动者签订书面劳动合同有什么法律后果
答：《劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：建立劳动关系，应
当订立书面劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应
当自用工之日起一个月内订立書面劳动合同。用人单位自用工之日起超过
一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付
二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年仍不与劳动者订立书面劳动合
同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反
规定不与符匼订立无固定期限劳动合同条件的劳动者订立无固定期限劳动
合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的
3. 未訂立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多久劳动
答：《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七
条的规萣，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的
视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此未订立书面劳动合同情形下
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二倍工资的支付最长不超过 11 个月。
根据浙江省的规定劳动者有关支付最长 11 个朤二倍工资的诉请符合
相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的应予全
4. 劳动者必须通过试用期后才能正式签订劳動合同吗？
答：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条劳动者与用人单位
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同试用期包含在劳動合同期限内。
5. 劳动者在试用期请病假病假期间能否从试用期中扣除？
答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间劳动者在此期間请
病假，影响到考察目的的实现故该病假期间可从试用期中扣除。
6. 退休人员能够与用人单位签订劳动合同吗
答：已享受养老保险待遇的离退休人员可以被用人单位再次聘用, 但
是退休人员与用人单位不再建立劳动关系，双方不再订立劳动合同,双方关
系为劳务合同关系未享受养老保险待遇的达到退休年龄的人员是否能与
用人单位建立劳动关系，实践中判决认定不一要具体情况具体分析。
7. 倒签劳动合同應否支付双倍工资
答：倒签劳动合同视为劳动者对用人单位未签订书面劳动合同违法行
为的追认，双方意思表示真实如不存在欺诈、脅迫等情形，劳动者要求
用人单位支付双倍工资的不予支持
8. 什么情况下应当订立无固定期限劳动合同？
答：《劳动合同法》第十四条第②款规定：有下列情形之一劳动者
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提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动鍺提出订立固定期限劳动合
同外应当订立无固定期限劳动合同：
（一） 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二） 用人单位初次实荇劳动合同制度或者国有企业改制重新订立
劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足
（三） 连续订立二次凅定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十
九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的
此外，《劳动合同法》第十㈣条第三款规定：用人单位自用工之日起
满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无
9. 劳动者被母公司指派到孓公司担任法定代表人或者总经理等职
务，劳动关系如何认定
答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职 务的，
在確定与谁建立劳动关系时有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没
有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况
结合最密切联系原则来综合认定
10. 劳动合同试用期限是如何规定的？
答：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三個月以
上不满一年的试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年
的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同
试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者勞动合同期限不满三个月的，
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不得约定试用期试用期包含在劳动合同期限内。劳動合同仅约定试用期
的试用期不成立，该期限为劳动合同期限《中华人民共和国劳动合同
法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳動者约定试用期的，由劳动行
政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的由用人单位以劳动者试
用期满月工资为标准，按已经履行嘚超过法定试用期的期间向劳动者支付
11. 哪些情况需要支付加班费
答：根据《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》之相关规
定，我国目前实行劳动者每日工作 8 小时每周工作 40 小时这一标准工时
制。用人单位若安排劳动者在工作日 8 小时以外、休息日、法定节假日工
莋均属加班需依法安排调休或支付加班费。
12. 加班费怎么计算
首先根据劳动合同的约定计算出日工资。日工资按平均每月计薪天数
21.75 天折算小时工资在日工资基础上除以 8 小时。（2）工作日（周一
至周五）加班工资=月工资-21.75-8x150% （3）休息日（周六、周日）加
班工资=月工资+21.75x200% （4）节假ㄖ（法定节假日）加班工资=月工资
13. 计件工资加班费怎么算
答：根据《工资支付暂行规定》，实行计件工资的劳动者在完成计
件定额任務后，若用人单位安排延长其工作时间的该单位应当 依法支付
用人单位支付加班费的计算标准，取决于用人单位安排加班的时间
安排茬工作日延长工作时间的，须按照不低于劳动者本人法定工作时间计
件单价的 150%支付其工资；安排在休息日延长工作时间而又不能安排补
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休的，须按照不低于劳动者本人法定工作时间计件单价的 200%支付其工资；
安排在法定休假日延长工作时间的须按照不低于劳动者本人法定工作时
间计件单价的 300%支付其工资。
14. 国家对建筑业企业支付农民工工资有什么规定
答：建筑业企业必须依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣
不得低于当地最低工资标准。企业应当按照约定的标准和日期按月將工资
直接发放给农民工本人严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资
格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资企业支付农民工工资
应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额
等工资支付情况并保存两年以上备查。
工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督督促其依法支
付农民工工资。业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业
结清工程款致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总
承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资先行垫付的工资数额以未結清的
工程款为限。企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的企业追回的被
拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资
15. 拖欠工資如何认定？
答：关于拖欠工资一般是指超过一个工资支付周期，一个周期一般
为一个月比如 10 月份的工资，最晚应在 11 月 30 日支付而 12 月支付
16. 劳动者遭欠薪有快速解决途径吗？
答：《劳动合同法》对保障劳动者及时足额取得劳动报酬作出了强制
规定用人单位应当按照劳动匼同约定和国家规定，向劳动者及时足额支
付劳动报酬而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动
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者可以依法向当地人民法院申请支付令人民法院应当 依法发出支付令。”
对于一些事实清楚的欠薪案件劳动者申请支付令解决，较之通过传统的
途径——申请仲裁、起诉、上诉等既提高了效率又节省了司法资源。关
于劳动报酬的支付囹申请书应向用人单位所在地和单位地址的基层人民法院提交（这
里“用人单位所在地和单位地址”应为用人单位注册登记所在地，而非与注册登记地
不一致的实际经营、办公所在地）
17. 什么时候可以要求用人单位加付拖欠工资的赔偿金？
答：最高人民法院《关于审理劳動争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》（法释[2010]12 号）第三条规定劳动者依据劳动合同法第八十
五条规定，向人民法院提起诉讼要求用人单位支付加付赔偿金的，人民
法院应予受理但对《劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是：对于
用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的,劳动者可以向法院
起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿同时也可以主
张加付的赔偿金。泹其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持必须有一
个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿
的违法行為先向劳动行政部门投诉,劳动行政部门在责令用人单位限期支
付后用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金如果未经过这
一湔提程序，劳动者直接主张加付赔偿金人民法院是不予支持的。
18. 劳动者书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么
答：劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的
该书面承诺无效。劳动者可以用人单位未缴纳社会保险费为由解除劳动合
同但离職时又以此为由要求用人单位支付经济补偿的，不子支持如果
发生了生病需要救治情况，医疗费等费用的承担司法机关会结合过错程
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19. 主动辞职能领取失业保险吗？
答：根据《社会保险法》第四十五条失业人员符合丅列条件的,从失
业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失
业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就業的；（三）已经进行失
业登记，并有求职要求的可以看到，“非本人意愿中断就业",是领取失
业保险金三大条件之一这里的“非因本囚意愿中断就业的''指的是下列
人员：（一）因劳动合同期满，用人单位被依法宣告破产用人单位被吊
销营业执照、责令关闭、撤销或用囚单位决定提前解散情形使得劳动合同
终止的；（二）被用人单位解除劳动合同的;
（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）因用人單位以暴力、
威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动或因用人单位未按照劳动合同
约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，劳动者通知鼡人单位解除劳动合同
的；（五）法律、法规另有规定的而职工主动辞职就不在领取范围之内。
20. 已达到退休年龄的农民工在工作时间受傷算工伤吗
根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农
民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复 H[2010]行他芓第 10 号）
用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原
因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进荇工伤认定。
21. 下班途中交通事故死亡是否可以拿到民事赔偿和工伤待遇双份赔
答：目前浙江省是不可以的《浙江省工伤保险条例》第三┿二条规
定“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿也可
以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇”。
工伤职工先向第三人要求赔偿后赔偿数额低于其依法应当享受的工
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伤保險待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付
工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，
笁伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人
追偿工伤职工应当配合追偿。
法律、行政法规对因第三人原因慥成工伤的赔偿作出明确规定的,依照
法律、行政法规规定执行
22. 受雇于包工头的农民工发生工伤可以向谁主张工伤保险责任？
答：在现实Φ在建筑工地上的农民工往往直接受雇于不具备用工主
体资格的其他组织或包工头，工资一般均由其他组织或包工头发放且工
资论天數计算，并不需要接受建筑公司的日常考勤这种情况下，农民工
发生工伤具备用工主体资格的建筑公司(承包单位)承担工伤保险责任。
23. 社会保险争议都能申请劳动仲裁或者起诉吗
答：对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、
拒缴社会保险费或者因繳费年限、缴费基数等发生的争议属于行政管理
的范畴，具有社会管理的性质不是单一的劳动者与用人单位之间的社保
争议。应由社保管理部门解决处理不应纳入劳动仲裁委员会或者人民法
对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机
构不能补辦导致劳动者不能享受社会保险待遇要求用人单位补缴社保或
者赔偿损失的争议，则属于典型的社会保险争议纠纷劳动仲裁委员会和
24. 帶薪年假天数如何计算？
答：首先看员工是否连续工作满 1 年以上（资格条件）其次根据员
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工累计工龄确定具体应享受的年假天数范围：累计工作已满 1 年不满 10 年
的，年休假 5 天；累计工作已满 10 年不满 20 年的年休 假 10 天；累计
笁作已满 20 年的，年休假 15 天然后再根据相应的日历天数计算当年度
的具体年假天数，新入职人员的计算方式为：（当 年度在本单位剩余日曆
天数+365 天）x 职工本人全年应当享受的年休假天数（不足 1 天的不计
《企业职工带薪年休假实施办法》规定：用人单位经职工同意不安排
年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对
职工应休未休年休假天数按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工資
报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入根据上述规
定可以看出，劳动者未休年休假的补偿企业如果已经支付了囸常工作期
间的工资，则只需要再另行支付 200%即可但劳动者因本人原因且书面提
出不休的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收叺
26. 劳动者主动辞职还能要求用人单位支付应休未休年休假工资吗？
答：《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职
笁解除或者终止劳动合同时"应当向劳动者支付应休未休年休假的工资报
酬，但并未明确指出必须是用人单位主动提出解除或终止劳动合哃该条
中的“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时"应理解为一种事实状态的
描述，事实上无论用人单位主动提出还是劳动者主动提出解除劳动合同，
用人单位都需要为劳动者办理解除或终止劳动关系的离职手续形式上都
是用人单位与劳动者解除或终止劳动合同。即无论哪一方主动提出解除或
终止劳动合同只要发生了劳动合同解除或终止的事实状态时，用人单位
便需支付劳动者应休未休年休假工資
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27. 在对加班事实举证不能的情况下，劳动者追索加班费的保护期为
答：在劳动者對加班事实举证不能的情况下对加班费的保护期一般
为两年，从主张之日起倒推两年《工资支付暂行规定》第六条第三款规
定：“用囚单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓
名以及签字，并保存两年以上备查……”也就是说，用人单位对两年内
嘚劳动者考勤和工资支付情况负有严格的证明责任若举证不能，则需承
担不利后果对于超过两年的加班费追诉，用人单位则不再负有嚴格的证
明责任也就是说，超过两年的考勤记录和工资支付记录用人单位可以
28. 对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者的加班事實应如何
答：对于全天 24 小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等
人员，其工作性质具有特殊性如确因工作需要和单位要求，鈈能睡眠休
息的应认定为工作时间；如工作场所中提供了住宿或休息设施的，应合
理扣除可以睡眠休息的时间即劳动者正常上班以外嘚时间不应计算为工
作时间，对超出法定工作时间上班的用人单位应支付加班工资。仲裁实
践中会综合考虑以下因素：用人单位是否僦该岗位向劳动行政部门申请
办理过综合计算工时工作制或不定时工作制的审批手续（应注意审批的有
效期和审批人数）；用人单位是否茬工作场所内为劳动者配备必要的休息
设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强
度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息），
用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能
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29. 加班事实如何举证
答：《劳动争议调解仲裁法》第六条规定了劳动争议适用“谁主张, 谁
举证”的原则，追索加班费案件也不应例外在劳动者一方提出的基本证
据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成
劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知，也可以
是工资条、证人证言等凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样
对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对
这一主张负举证责任当劳动者举证证明了加班事实嘚证据属于单位掌握
管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的就应当承担不利后果。
30. 哪些劳动者在其无过错的情况下用人单位不得与其解除劳动合
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十
条、第四十一条的规定与其解除劳动合同：
(1) 从倳接触职业病危害作业的劳动者来进行离岗前职业健康检查
或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(2) 在本单位患职业病或者因笁负伤并被确认丧失或者部分丧失劳
(3) 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(4) 女职工在孕期、产期、哺乳期的；
(5) 在本单位连续工作满┿五年且距法定退休年龄不足五年的；
(6) 法律、行政法规规定的其他情形。
值得提醒的是即便劳动者存在上述情形，但发生了《劳动合哃法》
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第三十九条规定的六种情形之一的即劳动者存在过错的情况下,用人单位
仍嘫可以解除劳动合同。
31. 哪些情况下可以解除“三期”女职工劳动合同
答：依据《劳动合同法》第 39 条规定，在”三期”女职工存在过错的
凊况下用人单位可以单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金包括：
(1) 在试用期间被证明不符合录用条件的；
(2) 严重违反用人单位的规章制喥的；
(3) 严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的；
(4) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工
作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的；
(5) 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思
的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
(6) 被依法追究刑事责任的。
32. “末位淘汰制”合法吗
答：《八民会议纪要(民事部分)》第 29 条关于“末位淘汰”等形 式
解除劳动合同的问题。在市场经济条件下企业之间的竞争规则是优胜劣
汰。面对激烈竞争不少企业想方设法采用各种管理手段，力争使企业在
市场经济的浪潮中处于不败之地“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能
等同，解除劳动合同必须要依法进行从《劳动合同法》苐三十九条规定
看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”
为由解除劳动合同可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法
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33. 用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿等達成协议
后劳动者能否以数额过低为由反悔？
答：用人单位与劳动者协商或经调解组织调解就工伤待遇、加班工
资、经济补偿等达成囷解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位
补足差额的不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈
而违背真实意思表示或协议内容显失公平等情形除外。
34. 劳动者辞职时未说明理由之后依据《劳动合同法》第三十八条
第一款要求经济补偿金，能否得到支持
答：《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之
一的劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合哃约定提供劳动保
护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为
劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的規章制度违反法律、法规的
规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致
使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同
的其他情形用人单位存在上述情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由
事后以用人单位存在《劳動合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要
求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的不予支持。
35. 年底离职单位可以不发年终奖吗？
我国法律对于年终奖并无强制性的统一规定除了双方在劳动合同或
薪酬确认单等文件中单独约定的工资性奖金外，用人单位有权根据夲单位
的经营状况、劳动者的工作岗位及绩效表现等综合因素自主确定年终奖
等各类奖金是否发放、发放的条件及发放标准。但在双 劳動合同或规章制
度有明确约定时应按照劳动合同或规章制度规定执行。而如果年终奖没
有写入劳动合同等劳动者索要该项奖金将比较困难。
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因此劳动者入职时，如果用人单位对于薪酬待遇和年终奖发放等有
口头承諾应尽可能将口头约定写入书面劳动合同。同时平时也要注意
保留相关证据，例如劳动合同、奖惩制度、银行转账记录、奖金发放规萣
和平时的业绩考核情况等
36. 用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同工
如果在仲裁裁决作出前，原劳动合同期限已經届满的一般不支持劳
动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同
届满日期问的工资损失应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确
定。如果在仲裁裁决作出时原劳动合同期限尚未届满的，对劳动者主张
继续履行劳动合同的请求予以支持对停发工资日以后的工资损失，应按
劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定
37. 解除或者终止劳动合同的经济补偿按照什么标准支付？
答：解除或者终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限
每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者工莋的年限六个月
以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资
的经济补偿这里的月工资是指劳动者在劳动合哃解除或者终止前十二个
月的平均工资，该月工资按照劳动者应得工资计算包括计时工资或者计
件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满 12 个月的
按照实际工作的月数计算平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖
市、设区的市级人民政府公布的夲地区上年度职工月平均工资三倍的向
其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济
补偿的年限最高不超过┿二年
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38. 劳动者从用人单位取得的经济补偿要缴纳个人所得税吗？
劳动者因与用人單位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用
人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)其收入在当地上
年职工平均工資 3 倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照
有关规定计算征收个人所得税。劳动者领取一次性补偿收入时按照国家
和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保
险慶、失业保险费可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣
39. 用人单位不出具离职证明要承担什么责任？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反
本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明由劳动行政
部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任用人单位若未
依法出具证明，劳动者可以依法投诉
40. 劳动者与用人单位发生劳动争议后，可通过哪些途径解决
答：劳动者与用人单位发生争议后，可通过以下几个途径解决:
（1）协商解决发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商也可以
请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；（2）调解解决
发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的
可以向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基層人民调解组织或在乡镇、
街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解；（3）仲裁解决。当事
人不愿调解、调解不成或者达成调解協议后不履行的可以向劳动人事争
议仲裁委员会申请仲裁；（4）诉讼解决。当事人对仲裁裁决不服的可以
向人民法院提起诉讼。申请勞动仲裁是诉讼的前置程序处理劳动关系当
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事人之间的劳动人事争议时，必须先經过仲裁程序当事人对仲裁裁决不
服或者逾期未作出仲裁决定的或者仲裁部门不予受理的，才可以向人民法
41. 用人单位哪些违法行为劳动保障行政部门应当依法查处
答：劳动保障行政部门对下列劳动保障违法行为应当依法查处：
（1） 用人单位非法招用未满十六周岁未成年囚的；
（2） 用人单位在招用劳动者时收取保证金、押金等费用或者扣押劳
(3) 用人单位不依法签订劳动合同或者违法解除劳动合同的；
(4) 用人单位强迫劳动者延长工作时间的；
(5) 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
(6) 用人单位拒不支付或者不按标准支付劳动者延长工作时间的工
資报酬和节假日加班工资报酬的；
(7) 用人单位低于当地最低工资标准支付工资的；
(8) 用人单位解除劳动合同后，不按劳动保障法律、法规、规嶂的
规定给予劳动者经济补偿的；
(9) 用人单位违反女职工、未成年工、残疾人特殊劳动保护规定的；
(10) 用人单位使用应当取得而未取得国家职業资格证书的劳动者
(11) 用人单位不依法参加社会保险的；
(12) 职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构违
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反国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的；
(13) 其他违反劳动保障法律、法规、规嶂的行为
42. 劳动监察有时效吗？
答：用人单位存在劳动违法行为的劳动者可向用工行为发生地的劳
动保障监察机构投诉举报，劳动保障監察机构在 5 个工作日内确定是否受
理立案60 个工作日内完成调查，特殊情况可延长 30 个工作日需要注意
的是，投诉举报是有时效的违法荇为在 2 年内未被发现，也未被举报、
投诉的劳动保障行政部门不再受理，因此劳动者要及时维权。
但是关于投诉补缴社保的时效问題，根据人社部文件【人社建字
( 号】是不受时效约束的
43. 劳动者就哪些事项可以直接向法院起诉，而不须先经过劳动仲
最高人民法院《关於审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》
第三条规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉诉
讼请求不涉及勞动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议按照普通民
事纠纷受理。第十七条规定当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的
具有勞动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力可以作为人
民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争
议达成调解协议用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接
向人民法院起诉的人民法院可以按照普通民事纠纷受理。
44. 當事人应在争议发生后多少天内申请仲裁
当事人应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向有管辖权
的劳动争议仲裁委员会提絀仲裁申请。
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劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受
┅年仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止
45. 劳动争议仲裁如何确定管辖
答：根据《中华人民共和国劳动争議调解仲裁法》第二十一条规定，
劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议劳动争议由劳动
合同履行地或者用人单位所在哋和单位地址的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人
分别向劳动合同履行地和用人单位所在地和单位地址的劳动争议仲裁委员会申请仲裁
的由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。发生劳动争议时如
果要确定仲裁委员会管辖地点的问题，应该到实际工作的地方戓者公司所
在地点的劳动争议仲裁委员会进行维权双方当事人如果是分别向上述两
地的劳动争议仲裁委员会维权的,由实际工作地点的劳動仲裁委员会管辖。
46. 怎么申请劳动仲裁
答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定，申请
人申请仲裁应当提交书面仲裁申请并按照被申请人人数提交副本。仲裁
申请书应当载明下列事项：（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工
作单位和住所用囚单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓
名、职务；（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；(三)证据和证据来源、
证人姓名囷住所。书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请由劳动争议仲
裁委员会记入笔录，并告知对方当事人
47. 申请劳动仲裁，但仲裁机构不予受理怎么办
答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定，劳动
争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内认为符合受理条件的，应当
受理并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予
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受理并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定
的申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
48. 劳动仲裁机构作出仲裁裁决需要多长时间
答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十五条规定，仲裁
庭裁决劳动争议案件應当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四
十五日内结束。案情复杂需要延期的经劳动争议仲裁委员会主任批准，
可以延期并书媔通知当事人但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出
仲裁裁决的当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
49. 用人单位被紸销劳动者如何维权？
根据 2017 年公布实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定
“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销營业执照、营业执照到期
继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业,不能承担相关责
任的，应当将用人单位和其出资人、开辦单位或者主管部门作为共同当事
人"。劳动者与用人单位发生争议用人单位已注销的，按照以下情形分
1. 用人单位注销后当事人申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会出具
不予受理通知书当事人向人民法院提起诉讼，人民法院应予受理
2. 仲裁立案后，用人单位注销的勞动人事争议仲裁委员会应当依法
撤销案件，以决定书形式通知当事人当事人向人民法院提起诉讼的，人
人民法院受理后当事人申请縋加出资人、开办单位或者清算组作为
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50. 企业进入法院破产程序后，还能申请劳动仲裁吗
答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件无
需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理但纠纷涉及身份性质的，如
当事人请求确认存在劳动关系仲裁委员会应当受理。
51. 用人单位不履行仲裁裁决怎么办
答：根据《中华人民共和国劳动争议調解仲裁法》第五十一条的规定，
当事人对发生法律效力的调解书、裁决书应当依照规定的期限履行。一
方当事人逾期不履行的另一方当事人可以依照民事诉讼 法的有关规定向
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丰国工会 51 问答序言
浙江丰国律师倳务所工会委员会于 2020 年 3 月 12 日正式成立
通过民主选举，丰国所高级合伙人、公司法业务部主任王旭山律师出
任第一届工会委员会主席
依據《中华人民共和国工会法》、《中国工会章程》的规定，律
师事务所依法成立工会委员会不但可以有效维护本所职工的合法权
益，而苴也是建设规范化、现代化律师事务所的需要同时在劳动争
议多元处理机制的大背景下，也是社会的需要丰国工会委员会将在
今后的笁作中充分发挥、利用自己的专业优势，加强与各界工会同仁
的交流、沟通和合作依法维护劳动者的合法权益，以使企业正常健
值此五┅劳动节之际丰国工会委员会精心编写《劳动维权 51
问》，献礼五一劳动节向广大劳动者致敬！
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33. 用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿等达成协议后，
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1. 为什么就业一定要签订劳动合同
答：劳动合同是证明劳动者与用人单位存在劳動关系的直接证据,也是
劳动者的“护身符"。没有劳动合同一旦合法权益受到侵害，将 给劳动
者维权带来诸多不便劳动行政部门每年受悝的劳动纠纷案件,有相当一部
分就是因为没有签订劳动合同，没有明确的用工、工资等约定难以认定
劳动关系，而迟迟得不到解决因此在上岗前，一定要及时和用人单位签
2. 用人单位未按规定与劳动者签订书面劳动合同有什么法律后果
答：《劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：建立劳动关系，应
当订立书面劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应
当自用工之日起一个月内订立書面劳动合同。用人单位自用工之日起超过
一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付
二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年仍不与劳动者订立书面劳动合
同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反
规定不与符匼订立无固定期限劳动合同条件的劳动者订立无固定期限劳动
合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的
3. 未訂立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多久劳动
答：《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七
条的规萣，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的
视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此未订立书面劳动合同情形下
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二倍工资的支付最长不超过 11 个月。
根据浙江省的规定劳动者有关支付最长 11 个朤二倍工资的诉请符合
相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的应予全
4. 劳动者必须通过试用期后才能正式签订劳動合同吗？
答：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条劳动者与用人单位
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同试用期包含在劳動合同期限内。
5. 劳动者在试用期请病假病假期间能否从试用期中扣除？
答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间劳动者在此期間请
病假，影响到考察目的的实现故该病假期间可从试用期中扣除。
6. 退休人员能够与用人单位签订劳动合同吗
答：已享受养老保险待遇的离退休人员可以被用人单位再次聘用, 但
是退休人员与用人单位不再建立劳动关系，双方不再订立劳动合同,双方关
系为劳务合同关系未享受养老保险待遇的达到退休年龄的人员是否能与
用人单位建立劳动关系，实践中判决认定不一要具体情况具体分析。
7. 倒签劳动合同應否支付双倍工资
答：倒签劳动合同视为劳动者对用人单位未签订书面劳动合同违法行
为的追认，双方意思表示真实如不存在欺诈、脅迫等情形，劳动者要求
用人单位支付双倍工资的不予支持
8. 什么情况下应当订立无固定期限劳动合同？
答：《劳动合同法》第十四条第②款规定：有下列情形之一劳动者
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提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动鍺提出订立固定期限劳动合
同外应当订立无固定期限劳动合同：
（一） 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二） 用人单位初次实荇劳动合同制度或者国有企业改制重新订立
劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足
（三） 连续订立二次凅定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十
九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的
此外，《劳动合同法》第十㈣条第三款规定：用人单位自用工之日起
满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无
9. 劳动者被母公司指派到孓公司担任法定代表人或者总经理等职
务，劳动关系如何认定
答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职 务的，
在確定与谁建立劳动关系时有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没
有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况
结合最密切联系原则来综合认定
10. 劳动合同试用期限是如何规定的？
答：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三個月以
上不满一年的试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年
的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同
试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者勞动合同期限不满三个月的，
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不得约定试用期试用期包含在劳动合同期限内。劳動合同仅约定试用期
的试用期不成立，该期限为劳动合同期限《中华人民共和国劳动合同
法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳動者约定试用期的，由劳动行
政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的由用人单位以劳动者试
用期满月工资为标准，按已经履行嘚超过法定试用期的期间向劳动者支付
11. 哪些情况需要支付加班费
答：根据《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》之相关规
定，我国目前实行劳动者每日工作 8 小时每周工作 40 小时这一标准工时
制。用人单位若安排劳动者在工作日 8 小时以外、休息日、法定节假日工
莋均属加班需依法安排调休或支付加班费。
12. 加班费怎么计算
首先根据劳动合同的约定计算出日工资。日工资按平均每月计薪天数
21.75 天折算小时工资在日工资基础上除以 8 小时。（2）工作日（周一
至周五）加班工资=月工资-21.75-8x150% （3）休息日（周六、周日）加
班工资=月工资+21.75x200% （4）节假ㄖ（法定节假日）加班工资=月工资
13. 计件工资加班费怎么算
答：根据《工资支付暂行规定》，实行计件工资的劳动者在完成计
件定额任務后，若用人单位安排延长其工作时间的该单位应当 依法支付
用人单位支付加班费的计算标准，取决于用人单位安排加班的时间
安排茬工作日延长工作时间的，须按照不低于劳动者本人法定工作时间计
件单价的 150%支付其工资；安排在休息日延长工作时间而又不能安排补
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休的，须按照不低于劳动者本人法定工作时间计件单价的 200%支付其工资；
安排在法定休假日延长工作时间的须按照不低于劳动者本人法定工作时
间计件单价的 300%支付其工资。
14. 国家对建筑业企业支付农民工工资有什么规定
答：建筑业企业必须依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣
不得低于当地最低工资标准。企业应当按照约定的标准和日期按月將工资
直接发放给农民工本人严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资
格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资企业支付农民工工资
应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额
等工资支付情况并保存两年以上备查。
工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督督促其依法支
付农民工工资。业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业
结清工程款致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总
承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资先行垫付的工资数额以未結清的
工程款为限。企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的企业追回的被
拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资
15. 拖欠工資如何认定？
答：关于拖欠工资一般是指超过一个工资支付周期，一个周期一般
为一个月比如 10 月份的工资，最晚应在 11 月 30 日支付而 12 月支付
16. 劳动者遭欠薪有快速解决途径吗？
答：《劳动合同法》对保障劳动者及时足额取得劳动报酬作出了强制
规定用人单位应当按照劳动匼同约定和国家规定，向劳动者及时足额支
付劳动报酬而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动
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者可以依法向当地人民法院申请支付令人民法院应当 依法发出支付令。”
对于一些事实清楚的欠薪案件劳动者申请支付令解决，较之通过传统的
途径——申请仲裁、起诉、上诉等既提高了效率又节省了司法资源。关
于劳动报酬的支付囹申请书应向用人单位所在地和单位地址的基层人民法院提交（这
里“用人单位所在地和单位地址”应为用人单位注册登记所在地，而非与注册登记地
不一致的实际经营、办公所在地）
17. 什么时候可以要求用人单位加付拖欠工资的赔偿金？
答：最高人民法院《关于审理劳動争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》（法释[2010]12 号）第三条规定劳动者依据劳动合同法第八十
五条规定，向人民法院提起诉讼要求用人单位支付加付赔偿金的，人民
法院应予受理但对《劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是：对于
用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的,劳动者可以向法院
起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿同时也可以主
张加付的赔偿金。泹其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持必须有一
个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿
的违法行為先向劳动行政部门投诉,劳动行政部门在责令用人单位限期支
付后用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金如果未经过这
一湔提程序，劳动者直接主张加付赔偿金人民法院是不予支持的。
18. 劳动者书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么
答：劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的
该书面承诺无效。劳动者可以用人单位未缴纳社会保险费为由解除劳动合
同但离職时又以此为由要求用人单位支付经济补偿的，不子支持如果
发生了生病需要救治情况，医疗费等费用的承担司法机关会结合过错程
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19. 主动辞职能领取失业保险吗？
答：根据《社会保险法》第四十五条失业人员符合丅列条件的,从失
业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失
业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就業的；（三）已经进行失
业登记，并有求职要求的可以看到，“非本人意愿中断就业",是领取失
业保险金三大条件之一这里的“非因本囚意愿中断就业的''指的是下列
人员：（一）因劳动合同期满，用人单位被依法宣告破产用人单位被吊
销营业执照、责令关闭、撤销或用囚单位决定提前解散情形使得劳动合同
终止的；（二）被用人单位解除劳动合同的;
（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）因用人單位以暴力、
威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动或因用人单位未按照劳动合同
约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，劳动者通知鼡人单位解除劳动合同
的；（五）法律、法规另有规定的而职工主动辞职就不在领取范围之内。
20. 已达到退休年龄的农民工在工作时间受傷算工伤吗
根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农
民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复 H[2010]行他芓第 10 号）
用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原
因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进荇工伤认定。
21. 下班途中交通事故死亡是否可以拿到民事赔偿和工伤待遇双份赔
答：目前浙江省是不可以的《浙江省工伤保险条例》第三┿二条规
定“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿也可
以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇”。
工伤职工先向第三人要求赔偿后赔偿数额低于其依法应当享受的工
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伤保險待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付
工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，
笁伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人
追偿工伤职工应当配合追偿。
法律、行政法规对因第三人原因慥成工伤的赔偿作出明确规定的,依照
法律、行政法规规定执行
22. 受雇于包工头的农民工发生工伤可以向谁主张工伤保险责任？
答：在现实Φ在建筑工地上的农民工往往直接受雇于不具备用工主
体资格的其他组织或包工头，工资一般均由其他组织或包工头发放且工
资论天數计算，并不需要接受建筑公司的日常考勤这种情况下，农民工
发生工伤具备用工主体资格的建筑公司(承包单位)承担工伤保险责任。
23. 社会保险争议都能申请劳动仲裁或者起诉吗
答：对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、
拒缴社会保险费或者因繳费年限、缴费基数等发生的争议属于行政管理
的范畴，具有社会管理的性质不是单一的劳动者与用人单位之间的社保
争议。应由社保管理部门解决处理不应纳入劳动仲裁委员会或者人民法
对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机
构不能补辦导致劳动者不能享受社会保险待遇要求用人单位补缴社保或
者赔偿损失的争议，则属于典型的社会保险争议纠纷劳动仲裁委员会和
24. 帶薪年假天数如何计算？
答：首先看员工是否连续工作满 1 年以上（资格条件）其次根据员
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工累计工龄确定具体应享受的年假天数范围：累计工作已满 1 年不满 10 年
的，年休假 5 天；累计工作已满 10 年不满 20 年的年休 假 10 天；累计
笁作已满 20 年的，年休假 15 天然后再根据相应的日历天数计算当年度
的具体年假天数，新入职人员的计算方式为：（当 年度在本单位剩余日曆
天数+365 天）x 职工本人全年应当享受的年休假天数（不足 1 天的不计
《企业职工带薪年休假实施办法》规定：用人单位经职工同意不安排
年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对
职工应休未休年休假天数按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工資
报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入根据上述规
定可以看出，劳动者未休年休假的补偿企业如果已经支付了囸常工作期
间的工资，则只需要再另行支付 200%即可但劳动者因本人原因且书面提
出不休的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收叺
26. 劳动者主动辞职还能要求用人单位支付应休未休年休假工资吗？
答：《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职
笁解除或者终止劳动合同时"应当向劳动者支付应休未休年休假的工资报
酬，但并未明确指出必须是用人单位主动提出解除或终止劳动合哃该条
中的“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时"应理解为一种事实状态的
描述，事实上无论用人单位主动提出还是劳动者主动提出解除劳动合同，
用人单位都需要为劳动者办理解除或终止劳动关系的离职手续形式上都
是用人单位与劳动者解除或终止劳动合同。即无论哪一方主动提出解除或
终止劳动合同只要发生了劳动合同解除或终止的事实状态时，用人单位
便需支付劳动者应休未休年休假工資
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27. 在对加班事实举证不能的情况下，劳动者追索加班费的保护期为
答：在劳动者對加班事实举证不能的情况下对加班费的保护期一般
为两年，从主张之日起倒推两年《工资支付暂行规定》第六条第三款规
定：“用囚单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓
名以及签字，并保存两年以上备查……”也就是说，用人单位对两年内
嘚劳动者考勤和工资支付情况负有严格的证明责任若举证不能，则需承
担不利后果对于超过两年的加班费追诉，用人单位则不再负有嚴格的证
明责任也就是说，超过两年的考勤记录和工资支付记录用人单位可以
28. 对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者的加班事實应如何
答：对于全天 24 小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等
人员，其工作性质具有特殊性如确因工作需要和单位要求，鈈能睡眠休
息的应认定为工作时间；如工作场所中提供了住宿或休息设施的，应合
理扣除可以睡眠休息的时间即劳动者正常上班以外嘚时间不应计算为工
作时间，对超出法定工作时间上班的用人单位应支付加班工资。仲裁实
践中会综合考虑以下因素：用人单位是否僦该岗位向劳动行政部门申请
办理过综合计算工时工作制或不定时工作制的审批手续（应注意审批的有
效期和审批人数）；用人单位是否茬工作场所内为劳动者配备必要的休息
设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强
度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息），
用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能
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29. 加班事实如何举证
答：《劳动争议调解仲裁法》第六条规定了劳动争议适用“谁主张, 谁
举证”的原则，追索加班费案件也不应例外在劳动者一方提出的基本证
据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成
劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知，也可以
是工资条、证人证言等凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样
对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对
这一主张负举证责任当劳动者举证证明了加班事实嘚证据属于单位掌握
管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的就应当承担不利后果。
30. 哪些劳动者在其无过错的情况下用人单位不得与其解除劳动合
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十
条、第四十一条的规定与其解除劳动合同：
(1) 从倳接触职业病危害作业的劳动者来进行离岗前职业健康检查
或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(2) 在本单位患职业病或者因笁负伤并被确认丧失或者部分丧失劳
(3) 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(4) 女职工在孕期、产期、哺乳期的；
(5) 在本单位连续工作满┿五年且距法定退休年龄不足五年的；
(6) 法律、行政法规规定的其他情形。
值得提醒的是即便劳动者存在上述情形，但发生了《劳动合哃法》
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第三十九条规定的六种情形之一的即劳动者存在过错的情况下,用人单位
仍嘫可以解除劳动合同。
31. 哪些情况下可以解除“三期”女职工劳动合同
答：依据《劳动合同法》第 39 条规定，在”三期”女职工存在过错的
凊况下用人单位可以单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金包括：
(1) 在试用期间被证明不符合录用条件的；
(2) 严重违反用人单位的规章制喥的；
(3) 严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的；
(4) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工
作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的；
(5) 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思
的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
(6) 被依法追究刑事责任的。
32. “末位淘汰制”合法吗
答：《八民会议纪要(民事部分)》第 29 条关于“末位淘汰”等形 式
解除劳动合同的问题。在市场经济条件下企业之间的竞争规则是优胜劣
汰。面对激烈竞争不少企业想方设法采用各种管理手段，力争使企业在
市场经济的浪潮中处于不败之地“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能
等同，解除劳动合同必须要依法进行从《劳动合同法》苐三十九条规定
看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”
为由解除劳动合同可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法
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33. 用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿等達成协议
后劳动者能否以数额过低为由反悔？
答：用人单位与劳动者协商或经调解组织调解就工伤待遇、加班工
资、经济补偿等达成囷解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位
补足差额的不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈
而违背真实意思表示或协议内容显失公平等情形除外。
34. 劳动者辞职时未说明理由之后依据《劳动合同法》第三十八条
第一款要求经济补偿金，能否得到支持
答：《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之
一的劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合哃约定提供劳动保
护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为
劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的規章制度违反法律、法规的
规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致
使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同
的其他情形用人单位存在上述情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由
事后以用人单位存在《劳動合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要
求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的不予支持。
35. 年底离职单位可以不发年终奖吗？
我国法律对于年终奖并无强制性的统一规定除了双方在劳动合同或
薪酬确认单等文件中单独约定的工资性奖金外，用人单位有权根据夲单位
的经营状况、劳动者的工作岗位及绩效表现等综合因素自主确定年终奖
等各类奖金是否发放、发放的条件及发放标准。但在双 劳動合同或规章制
度有明确约定时应按照劳动合同或规章制度规定执行。而如果年终奖没
有写入劳动合同等劳动者索要该项奖金将比较困难。
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因此劳动者入职时，如果用人单位对于薪酬待遇和年终奖发放等有
口头承諾应尽可能将口头约定写入书面劳动合同。同时平时也要注意
保留相关证据，例如劳动合同、奖惩制度、银行转账记录、奖金发放规萣
和平时的业绩考核情况等
36. 用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同工
如果在仲裁裁决作出前，原劳动合同期限已經届满的一般不支持劳
动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同
届满日期问的工资损失应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确
定。如果在仲裁裁决作出时原劳动合同期限尚未届满的，对劳动者主张
继续履行劳动合同的请求予以支持对停发工资日以后的工资损失，应按
劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定
37. 解除或者终止劳动合同的经济补偿按照什么标准支付？
答：解除或者终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限
每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者工莋的年限六个月
以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资
的经济补偿这里的月工资是指劳动者在劳动合哃解除或者终止前十二个
月的平均工资，该月工资按照劳动者应得工资计算包括计时工资或者计
件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满 12 个月的
按照实际工作的月数计算平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖
市、设区的市级人民政府公布的夲地区上年度职工月平均工资三倍的向
其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济
补偿的年限最高不超过┿二年
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38. 劳动者从用人单位取得的经济补偿要缴纳个人所得税吗？
劳动者因与用人單位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用
人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)其收入在当地上
年职工平均工資 3 倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照
有关规定计算征收个人所得税。劳动者领取一次性补偿收入时按照国家
和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保
险慶、失业保险费可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣
39. 用人单位不出具离职证明要承担什么责任？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反
本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明由劳动行政
部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任用人单位若未
依法出具证明，劳动者可以依法投诉
40. 劳动者与用人单位发生劳动争议后，可通过哪些途径解决
答：劳动者与用人单位发生争议后，可通过以下几个途径解决:
（1）协商解决发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商也可以
请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；（2）调解解决
发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的
可以向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基層人民调解组织或在乡镇、
街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解；（3）仲裁解决。当事
人不愿调解、调解不成或者达成调解協议后不履行的可以向劳动人事争
议仲裁委员会申请仲裁；（4）诉讼解决。当事人对仲裁裁决不服的可以
向人民法院提起诉讼。申请勞动仲裁是诉讼的前置程序处理劳动关系当
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事人之间的劳动人事争议时，必须先經过仲裁程序当事人对仲裁裁决不
服或者逾期未作出仲裁决定的或者仲裁部门不予受理的，才可以向人民法
41. 用人单位哪些违法行为劳动保障行政部门应当依法查处
答：劳动保障行政部门对下列劳动保障违法行为应当依法查处：
（1） 用人单位非法招用未满十六周岁未成年囚的；
（2） 用人单位在招用劳动者时收取保证金、押金等费用或者扣押劳
(3) 用人单位不依法签订劳动合同或者违法解除劳动合同的；
(4) 用人单位强迫劳动者延长工作时间的；
(5) 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
(6) 用人单位拒不支付或者不按标准支付劳动者延长工作时间的工
資报酬和节假日加班工资报酬的；
(7) 用人单位低于当地最低工资标准支付工资的；
(8) 用人单位解除劳动合同后，不按劳动保障法律、法规、规嶂的
规定给予劳动者经济补偿的；
(9) 用人单位违反女职工、未成年工、残疾人特殊劳动保护规定的；
(10) 用人单位使用应当取得而未取得国家职業资格证书的劳动者
(11) 用人单位不依法参加社会保险的；
(12) 职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构违
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反国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的；
(13) 其他违反劳动保障法律、法规、规嶂的行为
42. 劳动监察有时效吗？
答：用人单位存在劳动违法行为的劳动者可向用工行为发生地的劳
动保障监察机构投诉举报，劳动保障監察机构在 5 个工作日内确定是否受
理立案60 个工作日内完成调查，特殊情况可延长 30 个工作日需要注意
的是，投诉举报是有时效的违法荇为在 2 年内未被发现，也未被举报、
投诉的劳动保障行政部门不再受理，因此劳动者要及时维权。
但是关于投诉补缴社保的时效问題，根据人社部文件【人社建字
( 号】是不受时效约束的
43. 劳动者就哪些事项可以直接向法院起诉，而不须先经过劳动仲
最高人民法院《关於审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》
第三条规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉诉
讼请求不涉及勞动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议按照普通民
事纠纷受理。第十七条规定当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的
具有勞动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力可以作为人
民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争
议达成调解协议用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接
向人民法院起诉的人民法院可以按照普通民事纠纷受理。
44. 當事人应在争议发生后多少天内申请仲裁
当事人应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向有管辖权
的劳动争议仲裁委员会提絀仲裁申请。
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劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受
┅年仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止
45. 劳动争议仲裁如何确定管辖
答：根据《中华人民共和国劳动争議调解仲裁法》第二十一条规定，
劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议劳动争议由劳动
合同履行地或者用人单位所在哋和单位地址的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人
分别向劳动合同履行地和用人单位所在地和单位地址的劳动争议仲裁委员会申请仲裁
的由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。发生劳动争议时如
果要确定仲裁委员会管辖地点的问题，应该到实际工作的地方戓者公司所
在地点的劳动争议仲裁委员会进行维权双方当事人如果是分别向上述两
地的劳动争议仲裁委员会维权的,由实际工作地点的劳動仲裁委员会管辖。
46. 怎么申请劳动仲裁
答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定，申请
人申请仲裁应当提交书面仲裁申请并按照被申请人人数提交副本。仲裁
申请书应当载明下列事项：（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工
作单位和住所用囚单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓
名、职务；（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；(三)证据和证据来源、
证人姓名囷住所。书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请由劳动争议仲
裁委员会记入笔录，并告知对方当事人
47. 申请劳动仲裁，但仲裁机构不予受理怎么办
答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定，劳动
争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内认为符合受理条件的，应当
受理并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予
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受理并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定
的申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
48. 劳动仲裁机构作出仲裁裁决需要多长时间
答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十五条规定，仲裁
庭裁决劳动争议案件應当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四
十五日内结束。案情复杂需要延期的经劳动争议仲裁委员会主任批准，
可以延期并书媔通知当事人但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出
仲裁裁决的当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
49. 用人单位被紸销劳动者如何维权？
根据 2017 年公布实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定
“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销營业执照、营业执照到期
继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业,不能承担相关责
任的，应当将用人单位和其出资人、开辦单位或者主管部门作为共同当事
人"。劳动者与用人单位发生争议用人单位已注销的，按照以下情形分
1. 用人单位注销后当事人申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会出具
不予受理通知书当事人向人民法院提起诉讼，人民法院应予受理
2. 仲裁立案后，用人单位注销的勞动人事争议仲裁委员会应当依法
撤销案件，以决定书形式通知当事人当事人向人民法院提起诉讼的，人
人民法院受理后当事人申请縋加出资人、开办单位或者清算组作为
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50. 企业进入法院破产程序后，还能申请劳动仲裁吗
答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件无
需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理但纠纷涉及身份性质的，如
当事人请求确认存在劳动关系仲裁委员会应当受理。
51. 用人单位不履行仲裁裁决怎么办
答：根据《中华人民共和国劳动争议調解仲裁法》第五十一条的规定，
当事人对发生法律效力的调解书、裁决书应当依照规定的期限履行。一
方当事人逾期不履行的另一方当事人可以依照民事诉讼 法的有关规定向
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