涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则―― 《法律适用法》与《民法通则》的比较研究-五星文库
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涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则―― 《法律适用法》与《民法通则》的比较研究
导读：涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则，――《法律适用法》与《民法通则》的比较研究，摘要：从《法律适用法》与《民法通则》中关于婚姻家庭关系的相关规定进行对比来评析《，关键词：婚姻家庭关系，涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系，即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或者是无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或者消灭的法律事实发生在国外，涉外婚姻家庭关系属于国际私法的调整范畴，2010年10
第34卷第4期
唐山师范学院学报
2012年7月 Vol.34 No.4
Journal of Tangshan Teachers College
涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则
―― 《法律适用法》与《民法通则》的比较研究
（甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州
要：从《法律适用法》与《民法通则》中关于婚姻家庭关系的相关规定进行对比来评析《法律适用法》中对于婚姻家庭关系规定的目的与进步。
关键词：婚姻家庭关系；法律适用；先进性 中图分类号： D923
A 文献标识码：
文章编号：12)04-0112-03
The Applicable Law for Marriage Involving Foreign Citizens
―― A Comparative Study of Applicable Law and General Principles of the
LIU Ya-nan
(School of Civil Commercial and Economic Law, Gansu Institute of Political Science and Law)
Abstract: The marriage and family relations in The Law of Law Application of Foreign Civil Relations and The General Principles of Civil Law are compared to analyze the purpose and progress of the relations in marriage and family in the Law.
Key Words: marriage
progressiveness
涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系，即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或者是无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或者消灭的法律事实发生在国外。涉外婚姻家庭关系属于国际私法的调整范畴，我国国际私法立法经过多年的探索和推敲后，日终于通过了《涉外民事关系法律适用法》，新法在第三章规定婚姻家庭问题的法律选择，对比之前我国的相关立法的基础上研究我国新法中的相关规定，对于我国的婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义。
一、各国婚姻家庭关系的法律冲突的主要表现与原因 当今世界各国人民之间交往日益频繁，涉外婚姻的数量呈上升趋势。由于各国关于婚姻家庭关系的法律是最富有民族特色和巨大差异的领域，涉外婚姻的法律冲突现象十分常见。阿拉伯国家中承认一夫多妻制，而如我国一样
的大多数国家则实行一夫一妻制；我国在婚姻缔结上采用民事登记制，而众多伊斯兰国家则以宗教仪式作为婚姻家庭关系成立的必要条件，甚至在一些国家中对于结婚没有任何的要求。造成婚姻关系的法律冲突的原因主要有：
（1）在地位平等的国际社会中，各个国家都有独立的主权，因此各国立法权彼此独立。
（2）婚姻家庭的根本属性是其社会性，它取决于社会生产力发展水平，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑[1]。
（3）在一个国家内部，立法权也由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突，在各国中涉及婚姻家庭关系的法律也不可避免地会发生冲突。
（4）法律总是以一定的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为依据而制定的，因此随着社会
──────────
收稿日期：
作者简介：刘亚楠（1985-），女，河北唐山人，硕士研究生，研究方向为民商法。 -112-
刘亚楠：涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则
关系的发展变化，在一定地区施行的法律也会随之变化，这样，新法与旧法也会存在差异，产生冲突。
二、结婚条件的法律适用
对于结婚的实质要件，国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法，这在国内立法和国际公约中都有体现。以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家[2]。
《法律适用法》第21条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。当冲突发生时应当首先适用双方的经常居住地法律；如果不存在共同居住地的话，看双方是否存在共同国籍，有的话适用，在没有共同国籍的情况下，在一方当事人经常居住地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。我国《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。相较两部法律的规定，显然《民法通则》关于婚姻关系的规定较为概括和笼统。《法律适用法》不仅适用中国公民与外国人在国外结婚的情形，并且还适用双方当事人均为中国公民在外国结婚的情况。这不仅弥补了《民法通则》中主体单一的弊端，并且也解决了连接点单一的缺陷，可以降低单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题可能会造成的不公正、不合理的结果，实现司法的公正。
三、结婚手续的法律适用
《法律适用法》第22条规定：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。在《民法通则》中并没有关于结婚手续的规定，仅民政部1983年颁布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》中关于领事结婚的效力、外国人在华登记结婚的效力的规定。由于我国实行民事登记制度，在《法律适用法》实行后只要符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法律或国籍国法律三个国家法律中的任何一个法律即可，这就大大扩大了符合结婚登记的条件，扩大了主体的范围。
四、婚后夫妻关系的法律适用
《法律适用法》第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。《法律适用法》第24条规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系两个方面。由于各国政治、文化背景、历史沿革、风俗习惯、宗
教信仰的不同导致对于夫妻关系的规定有巨大的差异，也使得在实践中容易发生冲突。《法律适用法》中人身关系适用共同经常居所地法体现了入境随俗的理念。没有住在一起共同生活的，但两人是同一国家的国民，则适用其具有共同文化背景的国籍国法。在解决财产关系问题时，秉承国际私法中的“当事人意志”的原则，因此应当允许当事人选择准据法。
五、父母子女关系的法律适用
《法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。关于涉外婚姻中的父母子女关系在我国之前的法律中并没有相关规定。《法律适用法》中的此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。首先适用于共同经常居所地法处理父母子女关系，只有当共同经常居住地不存在，即各方不在同一个国家居住，才可以在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中，在充分考虑“弱者权益保护”的前提下，在此两者中选择其一。该条规定自始至终贯彻着“保护弱者权益”的思想。
六、离婚的法律适用
《法律适用法》第26条规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。这条规定也是一个有条件选择适用法的冲突规则。双方当事人选择协议离婚的方式结束婚姻关系时最先适用的应该是一方当事人的经常居所地法律或者国籍国法律。经常居所地法律适用于双方均未选择法律的的情况，共同国籍国法律适用于双方没有共同居所地的情况；不具有共同国籍的则直接适用协议离婚的手续办理所在地。因此《法律适用法》第26条的规定弥补了《民法通则》中对涉外离婚主体的限制，体现了国际私法的“最密切联系”原则，并且与《法律适用法》中的结婚条件以及离婚后的夫妻关系、扶养关系、监护关系等的法律适用规则相呼应，确保了条文前后逻辑的严谨性[3]。
七、收养、抚养、监护的法律适用
从国际社会立法来看，收养的条件各国规定并不完全相同，但一般都以收养成立时当事人的属人法为其准据法，或适用当事人的本国法，或适用当事人的惯常住所地法[4]。《法律适用法》第28条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。《民法通则》中没有关于涉外收养的规定，但是《中华人民共和国收养法》第
第34卷第4期
唐山师范学院学报
21条中有关于涉外收养的条件等规定。《法律适用法》第28条规定与旧法相比：首先，改变了《收养法》中关于连接点的规定，用经常居住地取代国籍连接点；其次，将收养问题分为条件和手续、效力、解除三个问题，分别以不同的法律进行规定。
《法律适用法》第29条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律。这条规定完全改变了《民法通则》第148条关于抚养的规定。《民法通则》148条：抚养适用与被抚养人有最密切联系原则。《法律适用法》充分体现了保护弱者权利的立法精神。
在英美法中，亲权与监护不分，都称之为监护[5]。《法律适用法》第30条：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。这条规定也完全改变了《民法通则》的相关规定，《民法通则意见》第190条规定：监护的设立、变更、终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。这条规则也充分体现了保护弱者权利的立法精神。
八、《法律适用法》较之《民法通则》的先进性 第一，主体的周延性大大加强。《民法通则》第147条只规定了中国公民与外国人结婚的情况，在《法律适用法》中，除规定中国当事人与外国当事人结婚的情况，还包括双方均为外国人结婚和双方均为中国人在中国境外结婚两种情况。
第二，存在多种连接点。《民法通则》关于结婚方面的规定很笼统，仅仅规定结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律，并未对不同国籍的当事人做出区分，因此在具体适用方面存在着很大的困难。而《法律适用法》则针对涉外婚姻的各种要件做出了明确的规定。新法对于结婚离婚方面规定不仅能提高效率，更可以保证司法的公正，更好地实现法律的价值。
第三，注意区分实质要件与形式要件的不同特点。《法律适用法》尽量避免了宽泛的规定，针对不同的构成要件的特点，进行不同的规定。结婚的实质要件极为重要，影响着国家人口的整体素质和国家未来的发展，所以各国一般采用重叠冲突规范的方式，对婚姻的法律适用问题进行严格界定，要兼顾本国冲突规范所指引的外国法律和法院
地国家的法律规定。《法律适用法》第21条，规定了年龄、病史等婚姻缔结的实质要件。相比较而言，对婚姻的形式要件，可以做较为宽泛的界定，因为它只是婚姻的外在形式问题，不涉及实质内容，只是保证婚姻有效性的一种手段。选择性冲突规范即婚姻成立的有效条件是婚姻形式符合当事人任何一方的本国法律，是一种常用手段。
第四，贯彻了国际私法中当事人意思自治原则与重点保护弱方当事人合法权益的原则。《法律适用法》的第24条规定、第25条规定及第26条规定均可以视为有条件选择适用法的冲突规则。《法律适用法》第25条关于父母子女关系、第29条关于扶养、第30条关于监护的规定直接明确指出了要选择有利于保护弱者权益的法律作为冲突规则。
第五，针对实践中的婚姻家庭关系问题做出全新的规定。《法律适用法》对婚姻家庭关系中的结婚条件、结婚手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身、财产关系、协议离婚、诉讼离婚、收养均做出了具体的规定。《民法通则》和《民法通则意见》仅对结婚和离婚做出了大致的规定，《法律适用法》的规定无疑使得涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则更加完善，更加迎合时代的需求。
综上所述，《涉外民事关系法律适用法》不仅仅在中国立法上有着重要的地位，更彰显着中国国际私法的现代化，它对于促进世界体系之间的和谐具有重大意义，可以说是中国对世界各国婚姻家庭关系立法的巨大贡献。
[参考文献]
[1] 曹诗权.中国婚姻家庭法的宏观定位[J].法商研究,1999
[2] 焦燕.婚姻冲突法问题研究[M].北京:法律出版社,2007:
[3] 姜茹娇.中涉外婚姻法律适用的探讨[J].法律适用,2005
[4] 汪金兰.关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨
――兼评《涉外民事关系法律适用法》(草案)的相关规定[J].现代法学,2010(4).
[5] 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:
（责任编辑、校对：王学增）
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涉外夫妻人身关系的法律适用
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　　夫妻关系是指男女因结婚而产生的夫妻之间权利和义务的总和，包括人身关系和财产关系两方面。　　涉外夫妻关系就是指含有涉外因素的夫妻关系，即夫妻一方或者双方为外国人的情况。　　一、涉外夫妻人身关系的法律适用　　(一)法律冲突　　夫妻人身关系指与夫妻身份相关而不具有经济内容的权利义务关系，包括姓氏权、同居义务、忠实义务、选择住所等方面的内容。　　由于夫妻人身关系方面的权利义务内容广泛，而且不易确定，由此夫妻人身关系方面的法律冲突表现在：　　1、婚后姓氏权　　各国关于这一问题有不同规定。瑞士等国实行妻从夫姓的原则，瑞典婚姻法在“妻从夫姓”原则下，也允许妻保留自己的姓氏。我国婚姻法坚持男女平等原则，夫妻有权使用各自姓名。　　2、决定住所权　　以瑞士为典型的国家规定丈夫有权决定婚姻住所，英国规定丈夫有义务提供住所而妻子有居住的权利。《法国民法典》规定妻应随夫认为适宜的住所。我国婚姻法规定双方共同选择住所。　　3、夫妻婚后选择职业的权利　　包括我国、德国在内的大部分国家规定了夫妻双方有选择职业的自由，但是有的国家有特殊规定。瑞士赋予丈夫对妻子就业的同意权。　　4、抚养子女的权利　　世界大部分国家规定抚养子女是夫妻双方的权利和义务，但是，有极少数国家规定，抚养子女是丈夫的权利和义务。　　(二)法律适用规则　　对此问题，各国大致采取以下几种制度：　　1、以当事人本国法为主。　　人的身份和能力适用当事人本国法，已经成为国际私法上的一个普遍适用的规则。目前，法国、意大利、前南斯拉夫等欧洲大陆国家和日本、泰国等主张适用当事人的本国法。但是，各国具体规定也不一致。比如，日本、埃及等规定夫妻人身关系适用丈夫的本国法。其余大部分国家规定适用当事人共同本国法，但是当没有共同本国法的时候，一种是法国和泰国规定依据丈夫本国法;另一种是适用夫妻住所地法，如果夫妻住所地难以确定的就适用法院地法，如波兰、捷克斯洛伐克、土耳其、前南斯拉夫等。此外，1979年《奥地利国际私法》也规定以当事人本国法为主，但是也兼采与夫妻关系最为密切的第三国法律。　　2、以婚姻住所地法为主　　英国、美国、丹麦、乌拉圭、秘鲁等国家主张以婚姻住所地法作为夫妻人身关系的准据法。他们认为与住所地的公共秩序和经济负担密切相关，因此住所地与夫妻的人身关系比较密切，所以应该以住所地法来调整。如1984年《秘鲁民法典》的第2077条规定："夫妻人身关系的权利和义务，适用婚姻住所地法。如无婚姻住所，则适用最后的共同住所地法。"此外，瑞士国际私法也规定了当配偶住所地不在一个国家的，婚姻的效力适用与之有最密切联系的住所地法律。　　3、法院地法　　一些国家认为夫妻人身关系与法院地的社会道德和善良风俗有关，因此英国适用法院地法。比如，美国一些州和英国的一些判例以及前苏联等规定将法院地法作为夫妻人身关系的准据法。
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[浙江-绍兴]
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关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨
摘要:在理论上,涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他涉外家庭关系。我国现行立法仅对涉外结婚、涉外离婚、涉外收养、涉外扶养等问题作出原则性规定。正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)用专章规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用规则,但其结构安排和内容仍值得进一步探讨。未来立法应按照婚姻家庭关系的内在逻辑要求,借鉴国际社会立法经验,制定符合我国国情的涉外婚姻家庭关系的法律适用规则。&　　关键词:涉外婚姻家庭关系;法律适用;立法　　涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系,即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人,引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外。一般认为,涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他家庭关系。改革开放以来,我国涉外婚姻家庭的数量逐年上升,涉外婚姻家庭纠纷也不断增多。其中,涉外离婚及亲子关系案件是涉外婚姻家庭案件的主要类型。我国现行立法仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定,内容不够全面,已不能满足司法实践的需要。正如有学者指出,我国现行涉外民事关系法律适用的规定存在“五不”现象:即不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而要解决这些问题,一个最重要、最根本、最可行的途径就是加快制定统一的《涉外民事关系法律适用法》[1]。目前,《涉外民事关系法律适用法》立法已经启动,草案正在酝酿之中。(注:《涉外民事关系法律适用法》已列入全国人大法工委立法计划,正在讨论的草案由“一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、附则”等八章组成。其中,第六章“婚姻家庭”包括10个条款(第61-70条),涉及结婚的条件和效力、离婚的条件和效力、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身关系、父母子女财产关系、非婚生子女的认领、收养、扶养、监护等问题。)在《涉外民事关系法律适用法》中,如何设计涉外婚姻家庭关系法律适用法的内容,是国际私法学界和实务界共同思考的课题。学界普遍认为,应采用比较国别国际私法的方法,对其他国家现行婚姻家庭关系的法律适用规则进行梳理和归纳,借鉴国际社会最新立法经验,以完善我国涉外婚姻家庭关系的法律适用法。本文结合正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)第六章的相关规定进行探讨。　　一、涉外结婚的法律适用　　关于涉外结婚的法律适用问题,《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法律。”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件,均适用婚姻缔结地的法律。对涉外结婚的效力认定,最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第188条规定:“适用婚姻缔结地的法律”。上述规定存在主体不周延的问题,不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。现实中,涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外,还包括外国人之间在中国结婚,以及中国人之间在外国结婚等情形。因此,补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。　　提交全国人大法工委讨论的《涉外民事关系法律适用法》(草案)(以下简称《草案》)第61条规定:“结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”第62条规定:“结婚形式符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”上述规定涉及涉外结婚的4个问题:(1)结婚的实质要件的法律适用;(2)结婚的形式要件的法律适用;(3)境外缔结婚姻效力的承认;(4)领事婚姻。与现行立法相比,上述规定弥补了不足,涵盖涉外结婚的所有问题,但仍然存在值得进一步探讨的问题:一是将婚姻的实质要件与婚姻的效力两个不同的法律问题置于同一条款中,在逻辑上欠妥。婚姻的实质条件是决定婚姻是否成立问题,而婚姻的效力则是婚姻成立后能否引起预期的法律后果,即其有效性能否得到承认。(注:从字面理解,婚姻的效力是指婚姻所产生的法律后果,即配偶(或夫妻)关系,包括人身及财产两个方面。&只有合法有效的婚姻,才产生法律上预期的配偶或夫妻关系。因此,在外国法上,婚姻的效力大多是指配偶之间在法律上的权利义务关系。但在我国的司法实践中,“婚姻的效力”一词则是指“婚姻的有效性”。本文所称“婚姻的效力”也是特指婚姻的有效性。)从立法的科学性看,宜将婚姻的成立与婚姻的效力以两款分别作出规定。同时,对境外缔结婚姻效力的承认问题,是以“法律规避”制度来限制,还是以“公共秩序保留”制度来把关也值得探讨。二是领事婚姻的适用条件。从各国适用领事婚姻制度的条件来看,一般要求结婚双方都是领事派遣国的侨民。上述第61条的规定允许不同国籍的外国人在中国缔结领事婚姻,这在实践中存在困难。例如,一个美国人和一个法国人在中国结婚,那么是由美国领事按照美国法来办理结婚,还是由法国领事按照法国法来办理结婚呢?实践中,对于不同国籍的外国人在中国境内结婚,必须适用中国法律,即婚姻缔结地法律。因此,办理领事婚姻的条件需要进一步明确。　　未来立法应在总结现行法律运行效果的基础上,结合国际社会的立法趋势,对涉外结婚涉及的上述4个问题分别作出规定。　　(一)结婚实质要件的法律适用　　对于结婚的实质要件,国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法,这在国内立法和国际公约中都有体现。以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家[2]。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》(日生效)第2条规定:“婚姻的缔结,适用婚姻缔结地国家的法律。”婚姻的实质要件适用婚姻缔结地法是一项最基本的法律适用原则。当然,也有一些国家为了实现促进婚姻有效的实体政策,采用选择性冲突规则,婚姻符合“婚姻举行地法,或者当事人一方的本国法”的,均被认为有效。(注:《瑞士联邦国际私法》第44条、《德国民法施行法》第13条,均属于这种有条件的选择性冲突规范。)我国现行立法也坚持对所有类型的涉外结婚都适用婚姻缔结地法的原则。该原则简便易行,在我国的司法实践中运行效果良好。因此,我国应采纳国际社会的普遍做法,保持现行立法的连贯性,对涉外结婚实质要件采用单一双边冲突规范,直接规定“适用婚姻缔结地法”,而无需采用选择性冲突规范。即“结婚的实质要件,适用婚姻缔结地法。”　　(二)结婚形式要件的法律适用　　结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,一般采取宽松的规定[3]。但也有一些宗教信仰浓厚的国家对涉外结婚的形式要件要求严格,对于本国公民与外国人结婚,如果没有按照其本国法规定的宗教习惯或仪式举行结婚,该婚姻的效力将得不到其本国的承认,从而产生所谓的“跛脚婚姻”。(注:“跛脚婚姻”是指在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛脚婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家与两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。这样势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德,也使涉外婚姻关系处于一种不稳定的状态。因此,国际社会应尽量避免“跛脚婚姻”的产生。)为了尽可能避免“跛脚婚姻”现象,目前国际社会对跨国婚姻的形式要件一般都持宽松态度,主张尽量使婚姻在形式上有效。在涉外结婚形式要件方面,或者采用婚姻举行地法,或者采用当事人的属人法。其中,结婚的形式要件适用婚姻缔结地法是一项被广泛接受的法律适用规则,得到大多数国家立法的肯定,并被1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条采纳。只是一些国家区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻,对前者只适用婚姻缔结地法,后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人的属人法。如日本2007年修订的《法律适用通则法》第24条规定:“(一)婚姻的成立,对于各当事人,依其本国法。(二)婚姻的方式,依婚姻举行地法。(三)尽管有前款规定,婚姻符合一方当事人本国法的方式,为有效。但婚姻在日本举行,一方当事人为日本人时,不在此限。”　　我国现行法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件,统一适用“婚姻缔结地法”。为了避免“跛脚婚姻”,《草案》区分涉外结婚的形式要件和实质要件,并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度,以无条件选择性冲突规范加以规定。只要婚姻符合婚姻缔结地法、婚姻当事人一方或双方的本国法、住所地法或经常居所地法中任何一个国家的法律为有效的,该婚姻形式要件即为有效。《草案》这一规定是可取的。但为保持属人法在整个涉外婚姻家庭关系中适用的一致性(注:我国对属人法的理解,到底应该坚持本国法主义优先还是住所地法主义优先?对此,《涉外民事关系法律适用法》应该确立一个统一的原则,在以属人法作为准据法时,其具体的适用顺序应保持一致,并将其贯穿到各具体的涉外民事关系之中。笔者主张,我国对属人法的适用应以“住所地法优先”,这已经体现在《民法通则》第143条、第149条及最高院关于《&民法通则&实施意见》第179条、第181条,同时也符合国际社会属人法立法的趋势。),应对《草案》规定的准据法顺序稍作调整,具体如下:“结婚的形式要件,符合下列法律之一者,均为有效:(一)婚姻缔结地法;(二)当事人的住所地法或经常居住地法;(三)当事人的本国法。”　　(三)婚姻效力的承认　　婚姻效力的承认主要是对在境外缔结婚姻的有效性的认可。一项在外国缔结的婚姻是否能够被内国承认为有效,一般要对婚姻实质要件和形式要件进行审查后加以确认。关于婚姻效力的认定,国际社会一般也是“依婚姻缔结地法”。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》就规定了由婚姻缔结地法决定婚姻的有效性,但违反承认国的公共政策除外(公约第9条)。不管婚姻缔结地国家是否属于公约的缔约国,凡是在婚姻缔结地有效成立的婚姻,在其他任何国家都是有效的,其效力在任何国家都应得到承认。除非有相反证据证明,否则婚姻缔结地主管机关颁发的婚姻证书是有效的。(第10条)当然,如果婚姻效力的承认明显违反被请求国的公共政策,或违反被请求国关于结婚的根本性实质要件(第11条),则可以拒绝承认该婚姻的效力。(注:根据1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第11条的规定,缔约国可以拒绝承认婚姻的效力的情形包括:根据被请求国的法律,在结婚时:(1)一方已婚;(2)因血缘或收养形成的一方是另一方的亲属,双方是直系血亲或兄弟姐妹;(3)一方未达法定婚龄;(4)一方缺乏表示同意结婚的能力;(5)一方对结婚没有自由表示同意(违反结婚意愿)。)　　《意见》第188条规定“认定婚姻的效力,适用婚姻缔结地法律”与上述海牙公约规定的精神基本一致,但并没有采取限制措施。《草案》第61条第2款也坚持适用“婚姻缔结地法”原则,同时以“法律规避制度”来拒绝承认外国缔结婚姻的有效性。针对实践中当事人双方规避我国强制性规定到境外结婚(主要是法定婚龄),或国际社会出现的同性婚姻现象,对其效力加以限制是非常必要的。但以法律规避制度来拒绝承认外国缔结婚姻的效力,并不能达到维护社会公共秩序的目的,也不能最大限度地保护当事人的利益。试举例说明:中国公民甲男,21周岁,在英国留学期间与19周岁的英国乙女相恋准备结婚,双方本要在中国结婚,但知道自己没有达到我国婚姻法规定的法定婚龄这一强制性规定,因而选择到日本结婚,并按照日本法律缔结合法婚姻。对此婚姻的效力是否予以承认?若按照《草案》的规定“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外”则此婚姻的效力不被认可。显然,拒绝承认该婚姻的效力,既没有达到维护我国社会公共秩序的目的,也不利于保护当事人的利益。再如,荷兰公民甲男与乙男在荷兰依据荷兰2001年《注册伙伴关系法》登记为同性婚姻。甲、乙在中国上海某跨国公司工作,现申请中国承认其同性婚姻关系。甲、乙双方的同性婚姻在荷兰(境外)属于合法的婚姻,也不存在故意规避我国婚姻法中的禁止性或强制性规定,如果以上述“法律规避”制度是不能拒绝承认其效力的。但对于这类同性婚姻,如果承认其效力,将明显违背我国的社会公共秩序。因此我国应拒绝承认这类婚姻的效力。在涉外结婚问题上,如何达到既维护我国社会公共秩序,又有利于保护当事人的利益的立法目的?笔者认为,应采用“公共秩序保留”制度。因为,国际私法中的法律规避制度是防止涉外当事人利用一国冲突规范而恶意规避内国实体法中的强制性或禁止性法律规范的法律机制,与公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同[4]。在国际私法理论上,限制外国法的适用主要是通过“公共秩序保留制度”来实现。为解决“移住婚姻”或称“迁移婚姻”,一些国家也是通过公共秩序保留制度来否定规避法律的婚姻的效力。(注:如美国《冲突法重述(第二次)》第283条规定:“婚姻符合缔结地州规定的要求的,其有效性得为普遍承认,但违反配偶及婚姻与之有最重要联系的强有力的公共政策者除外。”)1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第9条也允许缔约国对境外缔结的违反本国“公共秩序”的婚姻的效力拒绝承认。实际上,1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中也规定,“当事人依婚姻缔结地法律结婚,只要不违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益,其婚姻关系在中国境内有效。”因此,我国应采用“公共秩序保留”制度来拒绝承认外国缔结的婚姻的效力,而不是通过法律规避制度来否定。未来立法可以规定:“婚姻效力的认定,适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力,不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。”
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