的探讨，能够深入地在会议上展开自己的思想、评论。下面我们隆重地邀请我们近代法所的名誉所长李贵连教授，也是北京大学的李贵连教授，我的博士生导师，来为会议致欢迎词。（掌声）
李贵连教授：
各位来宾，女士们、先生们：俞江跟我说让我来致辞，我这个人上不得场面，又懒，所以想请俞老师或者由贺老师来致辞。但是他们非要把我推上来，我就只好讲几句了。
首先，我代表华中科技大学近代法研究所欢迎诸位不远千里万里来到武汉，参加我们的第一届年会。我说的不远千里、万里是实事求是。比如说我们的巩涛教授，确实是不远万里从法国来到这里。还有我们的贺卫方教授，他自己说现在是新疆人，不是北京人了。从新疆飞过来，虽然没有万里，还是有几千里。能够为这样一个会议走那么远来到这里，我实在感到非常高兴。还有一点遗憾是，本来我们请了香港城市大学的王培光教授和冼景炬教授。因为据我所知，在香港城市大学，他们两个人研究语言文字，一直在研究中国法律概念的问题。很可惜，通知发晚了。这也要怪我，我不是揽责任，确实责任在我。因为他们的名片，我不知道放到哪里去了，多年没有联系。后来找到再联系已经晚了，所以他们有困难来不了。如果他们能来，这个会恐怕会更加精彩一些。因为他们对名词概念有很深的认识，而且作为外来概念，很多是先在香港开始使用，他们在香港有得天独厚的便利来做这个研究。这个留给以后吧，确实有点遗憾。
其次，我也是很感慨，感慨什么呢，虽然不能说感慨万千，但还是很感慨。卫方教授知道，我们那个所（北大近代法研究所）全是空的，搞了那么多年，从来没有任何活动。在这里，经过俞江他们的努力，在很短的时间里能够开两个会，所以我感到很欣慰，同时也很感慨。北大近代法研究所能不能主持开一个研讨会？我不知道。最近我看到一个e-mail通知，发现北大法学院要给各个学科都拨一点钱。拨了一点钱是不是可以考虑开会？因为我们没有钱会是开不起来的。能不能开会就要看贺老师他们了，我已经日薄西山，已经退了。（贺卫方教授：你是已经移情别恋了。（笑））你现在新疆那个地方，回到北京你看能不能搞起来。（贺卫方教授：要看启成了。）这是我说的第二点。
第三点，这个年会是以“法律概念在近代中国的翻译与传播”为主题，这个题目看起来不重要，实际上我觉得是一个很重要的问题。因为近代以来我们的法律概念，都是外来的。我国法学的产生、发展，发展到什么程度，都跟这个概念的构建，特别是原创性的概念构建有关系。理由很简单，因为我们这个概念是从西方传进来的，从法国、德国、英国传进来的。传进来的过程中，无论法文也好，德文、英文也好，他们是原创的，这是第一个原创。第二个原创是在翻译的时候。怎么用中文去对应这个概念，翻译成中国人能够认识的概念，这就是第二次原创。我们第一个原创没有，第二个原创也没有，我们是后来从日本搬过来的。我觉得这与我们法学的深度，应该是有关系的。所以，我觉得很有必要对这样一个问题进行讨论。所以去年俞江教授跟我讨论第一次年会应该用什么主题的时候，我们就出了这个题目。当然呢，这个题目我们过去也做过一些工作，卫方教授也在这里，我记得我的《法国民法典的三个中文译本》是你发的。当时不是有意识地做这个概念，但这实际上关系到概念问题，因为我当时作那篇文章的时候，发现在概念上没办法，动不了了。到现在也快二十年了，后来，大家也开始越来越重视这个问题，我觉得能重视这个问题是一个很大的胜利。到现在能够开一个这样的会来讨论，我觉得非常重要。这是我第三点要说的。
最后，说到这个近代的法律概念，我个人的感觉，中国的近代法律概念，从十九世纪四十年代开始到现在，一百五、六十年的时间里，我们可以分为两个阶段来考察它。怎么个划分呢，是从1902年划分。1902年以前，我们的先辈好像是在搞原创性，怎么样对应英文、法文把这个概念引到中国来。但是好像不是那么成功。到1902年法律改革一开始，哗啦哗啦，把日本人用日本当用汉字对应的西方法律概念就拿进来，一直到现在，这些拿来的概念大致没有太大的变化。我说的就是这么一个问题。对法律概念的注意，我觉得清朝末年法律改革的时候，沈家本就已经注意到这个问题，但是没有解决，我个人觉得他没有解决。如果要拿什么证据，就在沈家本的一篇文章《释贷借》里边，他当时就明确地说：“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方，而译自东国。”日本在对译西方法律概念时，虽然已经“甄其精意编为条文。”但是这些名词概念“不独难以古义相绳，即今义亦未能悉合。”你看，他是不是已经注意到这个概念的问题。但是，这老头子的时间不多了，已经快不行了，所以他没有做完这个工作，只是告诫后来人：“法律名词泥古不可，徇今亦不可”。留了这么一句话，说了这么一句话以后他就去了。但是后来20年代、30年代、40年代，学术界似乎都没有对这个法律概念问题做一个深入地探讨。我过去写过一篇关于权利问题的文章，认为到了四十年代，“权利”从何而来，学术界就已经搞不清楚了，以为是从日本过来的。这就说明我们法学界根本没有在意这个问题，我个人的感觉就是这样的。所以今天来开这个会，那么多学者、专家不远千里万里到这里来开会讨论这个问题，我觉得这是一个好开头，我希望这个大会能成功，而且一定能成功！谢谢大家！
俞江教授：
本来我们让李老师致个欢迎辞，李老师已经直奔主题去了。不过这也很好，这是我们大会希望看到的，我们这次大会没有安排领导发言，本来李老师就是以学者的身份致欢迎辞，他直奔主题我觉得是非常自然的事情。我们中间也不间歇，就把大会的主持直接交给俞荣根教授，直接进入大会的第一单元。第一单元进行一部分之后我们再进行茶歇休息。
俞荣根教授：
按照议程，第一个发言人是刘广安教授，点评人是李贵连教授，然后是自由评议。这一单元的主题是讨论法理学词汇，具体地说是三个：“法典”、“法”与“法律”。这一单元有四位发言，时间还挺紧的。现在我的时间还有四分钟，然后是刘广安教授发言十五分钟，然后是李贵连教授评议十分钟。我今天是执法者，第一个执法一定要开好头。
我觉得这个会的好处就在于搞中国法律史的和搞西方法律史的学者在一起讨论。去年在华政开的会，主题是中国法的确定性问题，就是中法史的学者在那里讨论，贺卫方教授和王人博教授都不在，李秀清教授在，但是她是代表主办方而不是代表一方学者。这次就不一样，自话自说不行，必须中外交流，有交锋、有争论。所以今天这个会我觉得挺好，大家互相的讨论、争论，不能只中法史的学者在那里自话自说，有贺卫方教授、王人博教授、李秀清教授，还有我们非常尊敬的巩涛教授，他们参加会议肯定会对于西方名词或者是经过东洋这个二传手传进来的法律概念的翻译，以及对它的阐述和在中国的传播问题，将有非常精彩的发言。我相信这一点也期待着这一点。我的五分钟大概就用完了。
我想我第一个执法，承李贵连教授的面子，我不能给他添乱，要带个好头。所以我严格执法，严格卡时间，不然上午的任务就完不成，所以希望各位发言人，各位点评人能够支持我的工作，我在这里谢谢大家！好，我们现在开始。我的几分钟没有用完？那就留给刘广安教授。广安教授是我的好朋友，我想这一点倾斜，按照中国的情理法，是符合的。下面我们热烈欢迎广安教授给我们作学术报告。
刘广安教授：
谢谢主持人，谢谢各位学者！我参加会议让我写一万字的论文我经常写三千字，让我作十分钟的发言我经常五分钟就说掉了，我是不会多占时间的。（笑）为了参加这个会议，我草拟了这篇短文《法典概念在晚清论著中的应用》。“法典”这个概念词语我们今天经常使用，但在读中国古代的法律典籍包括整个中国古代的文献，我发现“法典”这个词连用的情况是很少见的。在我有限的阅读之中，我没有发现这个词的直接使用。后来我查了一下《词源》和商务印书馆的《汉语大辞典》，都没有收集古代的“法典”这个词。到后来的十三卷本的《汉语大辞典》里再查，才发现古代有人使用了法典这个词。并且引的是《孔子家语》的材料，说明中国传统社会里，至少在魏晋以前是使用了这个词。但“法典”这个词，从我的引文里大家可以看到，在《孔子家语o五刑》中解释“法典”，主要是指各种法律典章的统称，和我们现在所指的这样一部系统的完整的法律文件是不同的，所有的法律典章合起来统称为“法典”，并且是在强调刑法这个意义上使用的。
晚清以来我们经常说的“律典”，这个词在古代里也不经常连在一起使用，如果单独说这个“律”，它是一部系统的完整的法律文件，在这个意义上的“律典”，古代也没有这样连起来用这个词汇，所以我看近代意义的“法典”概念，还是受西方法学影响之后，才在一些著作中选用了中国的“法典”这个词。究竟近代是哪一位学者首先使用了
“法典”概念这个词，究竟中国近代是哪一位学者首先使用了这个“法典”概念来说西方的“法典”，这种文件我现在还没有考察清楚谁是最早，所以我在这里说了一段有弹性的话，是说严复在年翻译孟德斯鸠《法意》的时候较早使用了近代意义的“法典”概念。也不敢说他就是最早使用。在严复这里大家注意到他把“法”、“法典”、“法律”对照着中国古代的“礼”、“刑”、“会典”、“通典”、“律”、“律例”来使用，他都做了对照的说明。他是已经从比较的方面来说了。对“法典”他也说了西方人对“法典”的看法，我是第一次看到严复对西方人的“法典”做了这样的定义：“西人则谓凡著在方策，而以令一国之必从者，通谓法典”。“著在方策”就是我们所谓公开性，“令一国必从”就是我们所谓统一性、普遍性和权威性。这样来说西方人对“法典”的一个基本特征的认识跟我们中国古代讲的成文律典在特征上是基本相合的。但是严复进一步看到西方说的这个“法典”，不单单指中国古代这个刑典，刑典只是其中一部分。他已经受西方公私法和部门法分立的影响，看到中国古代的刑典只是“法典”之中的一种了。严复虽然在这里作了清楚的说明，但是具体在翻译《法意》这本书的时候，我看到他对“法典”这个概念的使用是很宽泛的。就是“法”、“法律”、“法典”之间没有细致分辨，而是通用了。有时候把自然法、人定法都直接称为自然法典、人定法典。把法律的制定称为“法典”的制定。西方的很多汇编性质的文件也直接称之为“法典”。我不知道严复为什么在前面的解释时对“法典”做了严格的限定，但是在具体翻译的时候又使用得很宽泛，这我没有搞清楚。这个问题要请在座的、了解得更多的专家给一些说明。到后来六十年代张雁深重新翻译孟德斯鸠的《论法的精神》的时候就对严复这样宽泛使用的“法典”概念做了限定。他就把这个自然法、人定法紧跟的“法典”都去掉了。把后面的法律制定不笼统说成是“法典”的制定了，相对严复的翻译是明显看到了译本的变化。
在晚清时期，除了严复对“法典”一词有这样一个明确的西方的定义认识，并且比照着中国古代的刑律、会典、通典、例律做出说明之外，下面另外的一个重要学者就是梁启超。梁启超在1906年写《论中国成文法编制之沿革得失》这篇文章大致跟严复翻译的这本书是同期的。梁启超的书中大量引用了日本法学家穗积陈重《法典论》的观点，梁启超对“法典”的概念以及特征的论述是比严复要说得多的。但是在梁启超对“法典”的引述中哪一些是他直接引用日本法学家的观点，哪一些是他自己提炼加工的观点，直接从他的书中看不出来。我也没有核对日本法学家对待“法典”的观点，对着梁启超的著作来看。他是说他“参考”了，但是没有用引号来注明。单从他对“法典”的概念的陈述中我看到梁启超有这么两点是引起我的注意的，一个是，他对中国古代的“法典”，一方面他评价很高，他认为在魏晋的时候法典的“编纂”、体裁已经很讲究了，并且很有组织了。这种“法典”是比罗马法典出现的还早。这是中国古代辉煌灿烂的成果，他的评价是很高的。但是下面他又运用了从日本传来的西方法典的指导思想、基本原则这样的理论，他回头又去看我们中国古代的律典，他又做了一个批评的判断。我引了这个引文，他说中国历史上的“法典编纂太无意识，去取之间绝无一贯的条理”。对于《大清律例》虽然有总则，但是又没有能够贯穿全文，他都作了负面的评价。对梁启超的看法，我看完之后作了这样一个评论，梁启超应用近代“法典”概念和理论批评中国传统“法典”的某些缺陷，但对传统“法典”的指导思想和总则篇的历史地位认识是有偏差的。因为在法家思想占统治地位的时代，传统“法典”是贯穿着君主本位的立法思想和指导原则的。在儒家思想占统治地位的时代，传统法典贯穿着家族本位的立法思想和指导原则。而家族本位实际是君主本位的基础。所以，君主本位是贯穿着《法经》直到《大清律例》的中国传统“法典”的总的指导思想和基本原则。这样看来，中国传统“法典”虽然在概念上、内容上、形式上和范围方面，与受西方法律思想影响的近代“法典”有不同，但并不能说它是无意识的、无基本原则的松散的组合体，它还是有明确的立法思想和稳定的基本原则的。这是我对梁启超对“法典”概念认识以后作的基本评论。
同期的，沈家本组织翻译的时候也翻译了穗积陈重的《法典论》，但是在沈家本的著作中很少使用“法典”这个词，除了他介绍“法典”这个词以外。他提到翻译法律名词的难处，就像李老师说到的，他原来组织的是意译，后来看到意译错的太多，就直译。直译但是中国名词未定，就很难选择对应的中国名词并取得一致，就简单地谈了过去，其他的也没有作更深的论述。“法典”这个词，我记得他有两处使用都是转述别人的。大约同期的戴鸿慈在《奏拟修订法律办法折》中特别强调“法典”在立宪中的重要性。并且他有这么一个观点我觉得还是很有见识的，他说我们要把各国的法典搬过来制定世界最完备的“法典”，形式上是不太难的，但是要编纂出适用于中国国情的“法典”就很难了。在这个奏折中他看到了这一点。
还有同期在宪政编查馆中奕劻在也专门谈到“法典”。在谈到法典编纂的重要性时，除了讲部门法典的重要性，他还特别注意到“单行法”和“法典”的区别。我这里引了这个引文。“单行法”和“法典”在他这里第一次明确地做了区分。实际上“法典”的概念和范围在他这里又有了进一步的认识。可能是当时留学生做助手时能够做了这样清楚的认识。另外就是立法机关对法典编纂的重要性也比严复和梁启超他们有了进一步的认识。
在引了这样几个典型的材料之后我在后面作了一个简单的结语。晚清时期受西方法律思想影响的近代“法典”概念，与中国古代“法典”概念在性质和形式方面都是很不相同的。近代“法典”概念是以民权本位或社会本位的理念为基础的，是以公法、私法彼此区别的理论为基础的，是以民法典、刑法典等各部门法典分别编纂各自独立为表现形式的。中国古代“法典”概念是以君权本位或家族本位的理念为基础的，是以法自君出的理论为基础的，是以诸法合体、刑法为主的形式存在的。由于受到西方法律思想影响，近代“法典”概念与中国古代“法典”概念有重大区别，所以“法典”概念在晚清论著中的引用，从我上面引的这些重要人物和这些典型的史料来看，它表现出亦中亦西，有时矛盾，有时统一的特点。有时候他是按照诸法合体这个角度去用这个词的，有时候又是按照公私法分立、民刑法分立来用这个词的，这在梁启超的著作中可以体现出来，有时候是按照君主本位的角度来用这个“法典”，有时候又是按照民权本位这个角度来用“法典”，有时候按照中国传统，把汇编也当作“法典”了，有时候又是指含有一个单一目的，有总则有系统的单一的法律文件。所以有时候是统一有时候是矛盾的。
因为西法中译也非我所长，古法今译有一点认识，我勉为其难地写了这篇文章，但是我这篇文章所引的典型材料虽然是常见的著作、常见的史料，但是把这些常见的著作、常见的史料涉及到“法典”理论、概念集中起来这么使用，在我有限的阅读之中没有看到其他人这么使用，另外就是梁启超对“法典”的评论以及我最后对中西法典的结语的特点，在我有限的阅读中也没有看到其他作者这么提出，所以我写这么一个短文，还是本着我的这些材料没有人这么集中使用过，我这里提出的观点还没有人明确提出过，我本着这样一个认识提交了这样一篇短文。我的时间也到了。谢谢大家！
俞荣根教授：
你的时间已经到了。（掌声）因为我让了一分钟，所以你刚好到了时间。好，下面我请李贵连教授评述。
李贵连教授：
我不需要那么多时间。刘教授这篇文章就是以“法典”这一个概念来做文章，用两三千字作了这么一篇文章，可以用言简意赅这个词来概括。“法典”这个词，确确实实在我们古代和近代有很大的区别。区别在哪里？说起来容易，做起来也不太好做。但是刘教授在这里边拿了几个人，有严复、梁启超，把这几个人对照起来看，一下子就把这个问题拉清楚了，我说他的水平高就高在这个地方。我最近经常想，我们搞法史的要有这么十五个字，就是要“通古今之变，明中西之异，究当世之法”
。广安这篇文章，既“通古今之变”，把“典”到“法典”的变化用很短的文字讲出来，然后又把“中西之异”的“异”说出来，所以我说是言简意赅。而且我完全赞同他的观点，很精到。严复好像在1895年前后的几篇文章里，就已提到中国的“法”和西方的“法”不一样，它包含了“礼”等几个东西在里面。《法意》可能是再进一步地发挥。（刘广安教授：这段话在前面有提到）所以从时间的发展来看，严复一开始就看出了这个问题不一样。至于对梁启超的评价，我完全赞同你的评价，梁启超的东西我看起来有时候很头疼。他有时候这样说，有时候那样说，有时候我就没有办法判定他到底要怎么说。所以有时候写起文章来就是一个很头疼的问题。你在这里说他有偏差，我很赞同你的评价，包括你后边说的戴鸿慈，戴鸿慈是不是受他的影响，很值得怀疑，很值得考虑这个问题。因为戴鸿慈请教过梁启超。卫方教授应该记得，部院争论权限的时候，是戴鸿慈写信给梁启超，请梁启超解析司法与审判的权限怎么划分。所以在这个问题上是不是也有什么影响在这里边，可以串起来再看。最后这个结论我真是完全赞同，近代中国的概念里，近代“法典”概念和古代“法典”概念不完全是一个东西，而且他所要包含的内涵也有很大的差距。如果“法典”用英文的对应词来看，不知道英文、法文的法律词典里边有没有这个解析，如果结合这些再来论述的话，恐怕会更有力量一些。这是我个人的一点看法。总的说，刘老师我们都是很了解的，博览群书，见解精到。看了很多书，用很精简的文字把它表述出来，这是我们刘老师的功夫在里边。我的发言完了。（掌声）
俞荣根教授：
贵连教授是真正的言简意赅，给我们节约了整整的五分钟。下面这个时间就交给在座的各位专家。我们所有参会的，不管是哪一个学科的学者，请你们点评和提问。
贺卫方教授：
我觉得非常有趣，我们的整个讨论从刘广安老师的“法典”论开始，我觉得可能不仅是中国近代对“法典”的理解有这么一些参差，其实西方国家对“法典”的演变过程也有着漫长的历史。比方说古罗马时候的“法典”在我们今天看来根本不是“法典”，那是一个大杂烩。像查士丁尼法典，那里边包含的内容其实非常多样化，我想可能特别值得注意的阶段是欧洲大学兴起以后，他们对于法律进行的这样一种非常认真细致的梳理、逻辑化，使人们对法典的理解越来越趋于现在的法国、现在的德国人们理解的那样——一个相关领域中的一种系统化的编纂。并且这样的一个编纂非常重要的一个特点是它意味着历史的中断、历史的一个新的篇章的开始。像《拿破仑法典》制定出来以后，法国以前的民法全部都作废了，一切从新的一页开始，这样的理解我觉得是欧洲的一个漫长的发展的结果。但是如果我们到英吉利海峡对岸去看英格兰的人们对所谓的code的理解，或者美国人，比方说《纽约州刑法典》等等，其实他们的制定法非常多，据说纽约州一个州的制定法已经超过了欧洲国家制定法的总数。量非常大，冠之以“法典”名称的法律文件也很多，但是美国人和英国人对“法典”的理解跟法国人、德国人完全不一样，所以我想稍微补充一点，我想这可能是一个世界性的话题。我觉得刘广安老师这一篇文章——其实我觉得刘广安老师非常适合来主编这样一个世界范围内非常流行的百科全书，他对于相关概念的厘定非常的清晰，非常的简约，而且我觉得非常的准确，非常精准——如果说将来要对“法典”作一个更加全方位的把握的话，如果加上整个欧洲，加上英美对法典的理解的话，我想可能会更好一些。我就补充一点自己粗浅的看法。
李红海教授：
我就接着刚才贺老师说的再说一两点。第一点就是，我记得以前我曾经跟饶传平、杨昂，还有齐海滨老师讨论过“典”的事情，大约跟这个概念是非常类似的。我们一直在想为什么会用“典”这个字来表述今天西方所谓的“code”这个东西，当时我们也并不是考证，是他们几个提了一些建议，举了一些例子，比如说“永乐大典”、“唐六典”这样一些名词。从中归纳出一些基本的含义，好像它就是这样一个汇集性质的东西。如果更加准确地用英文表述，是不是应该用collection这个词，可能这个词的含义会更加多一些。但是我们今天说西方的“法典”在英文中可能会用code这个词，当然我们已经不是太清楚在最早的那些“法典”，像两河流域的那些“法典”，像《汉穆拉比法典》在两河流域的文字中他们到底用的是什么字，然后那些字到底表达什么含义。但是再后来一点，比方说在罗马，我们今天说《十二表法》，那个显然他是没有用“典”这个字的。它就是tableles，这样一个“表”、“碑铭”之类的东西。等到帝国后期，优士丁尼编纂法典他确实用到了code这个词，codex这个拉丁文的词。在优士丁尼法典中，刚才贺老师提到里面内容其实是非常非常繁杂的，但是我们还是能看到一个简单的体例：人、物、诉，或是学说汇纂中的体例。所以我的意思是说，在西方历史上这个“法典”或者说code可能也有一个发展的历程，它和编纂的水平如果说能够被称为递进的一个进程的话，最开始可能就是一个非常非常简单的汇集，编纂水平非常低。如果我们要看日耳曼人的那些“法典”，那就更不用提了，水平就更低了，还不如两河流域的时候那些“法典”的水平高。但是到了拿破仑的时候这个情况就发生了很大的变化，就是《法国民法典》的时候，我们都知道经过了中世纪这样一个漫长的时期，可以说是学术上一个漫长时期的准备。大学兴起之后，罗马法复兴之后这些东西可以依照一个体系进行编纂。这样在拿破仑编纂法典的时候我们发现这个“法典”跟优士丁尼那个“法典”就有了很大的变化。当再看《德国民法典》的时候，它的变化就更大了。所以我感觉“法典”是有这么一个过程，可以说是在递进，或者说是在不断变化的，它基本上显示了这么一个发展的进程。但在我们国家，这个“典”究竟是用来准确地指什么东西，这个是不是需要刘老师，或者其他中法史的学者有一个更加精深的考虑。（贺卫方教授：《说文解字》中的“典”本身就是以一种册子、汇集起来的东西）当时我们在跟齐老师讨论的时候，好像结论就是这样一个“汇集起来的东西”，大概就是这样一个意思。我就说这么两点。
陈晓枫教授：
先说注字，说“典”应该首先要说的是：“唯殷之商人有典有籍”
，这是《尚书》说了，孔子教给他的学生，然后《史记》里边专门记载了的。夏以前不说了。第二个就是《尚书o吕刑》里边说到“不可不鉴于有苗”
。因为他们不敬神祗，上帝在发闻的时候没有德性只有血腥，因此焚其典籍，夷其宗庙，无享在下。所以“典”的最基本的含义是它的宗法祖制系统。这是我认为的第一个问题。第二个含义，典不是大家说的那种散编，是什么呢，是直观的分类。为什么这样说呢，“典”在战国以后没有了。徐忠明写过一篇文章就是集约型的立法在先秦是否存在，他觉得只是后人在统一的政权建立之后的一种猜想，原来是没有的，但是《尚书》里面说出的“焚其典籍”的事情是好多篇章里面，《周书》各篇里面都说过，秦以后没有了，什么时候开始重建呢，是在唐。唐李勣奉命去编他的《职官》的时候，他的三公九卿，十九寺和三十一监，他想的就是《唐六典》。《唐六典》应该怎么编纂，根据《唐o刑法志》的说法，他是措思经年，莫知所从，最后找到的是《周礼》，因此“典”从最早说商人“有典有籍”到后来唐恢复，我们后来把它看作行政法典，这个可以争议，是不是行政法典再说，但是它是一个职官类的编著，它的特点是按照官的职守来对事类进行划分，然后把他们所守之法，归属在官职之下。我看了一下我上次发言的地方，“以官统事，以事类官”，结果被记载为“官统”，比较准确。“以官统事，以事类官”，它是两件事，法律事实发生以后看它属于哪一官，反过来说，某一类官只管哪些事。问题是宋代没有说“典”，宋代说的是“会要”，现在我们都说的是“宋会要”。到明清以后把这两个加起来，就是“会”和“典”，用了宋代的“会”，用了唐代的“典”。因此为什么在《钦定宪法》时说“典”是国家长治久安的基础所在，是整个预备立宪中最为紧要的工作，为什么这样说呢？因为它的本质是规定官制的，商之前是来自宗法组织的时日祭祀，而商之后讲的是“亲贵合一”中的贵族组织有什么样的行政职权。到唐以后，到“会典”以后主要是通过职官来制定的。所以这些事情一直到民国以后编纂各个部门法典的时候，才把它和“职官”区分开，就是说它是根据社会关系的性质来决定调整这个社会关系的一个法律编纂的汇集。而哪个职官去管这个事情它把它专门归为行政法与行政关系法，宪法与宪法关系法。这样才使“典”转化为今天的一种立法技术，和某一部门法律某一个法律当中它的主要原则和规范体系汇集那样一种文书，这个转折刘老师在论文的倒数第二段中已经提到了。“典”的本意实际上是“分职事官”，我就说这么多。
王志强教授：
我刚听了各位老师的发言，有一些想法，一个小的补充：元代有一部《元典章》，我不知道这是不是我们后来说“典章制度”比较早的一种使用方式。
我主要想讲两点，一点是跟着贺老师刚才提出的问题，包括李红海教授刚刚提到的，在西方语词——包括各种法律概念——发展当中也是有一个概念不断流变的过程。刚才提到codex在罗马法当中最早出现，据我的了解，它最早是一种法律的装订方式。之前都是以一种卷筒（roll）的方式来编的，后来把它订起来、展开来，叫做codex的方式。慢慢地，后来变成了我们用中文“法典”一词来对应的概念，实际上我们现在讨论法律概念在近代中国的传播，我们有一个预设的前提：我们在不断地学习和借鉴西洋中，而把这个“西洋”的对象是作为一个相对固定的载体来研究的，然后看它怎么变成中国的东西，然后在中国不断地变化。实际上在“西洋”它也是有一个不断变化的过程的，即使在近代以来，刚才贺老师提到美国的这个我们称之为“法典”的东西，实际上美国还有restatement，这样一个发挥着“法典”功能的东西，我们将它翻译为“重述”，实际上是一个非常不好让人理解的、一个后出的东西。“西洋”的概念，在中国的表达中发生变化，在它们那里也在发生变化，这个过程我们有没有给予足够的关注，这是一点。
第二点就是我想进一步追问的，就是在法律概念的移译过程中，我拜读了很多论文，基本上都是从很小的点切入一个一个概念，如果这样的追问、这样的考证不断地做下去，可以无限地细化下去，把一本辞典当中所有的词都涉及。当然有的很重要，比如说“法典”，比如说“权利”，像刘青峰、金观涛他们写过关于权利的考证论文；民法方面，像俞江教授所做的，等等。最后我们希望解决的问题是什么？如果把一个概念做一个学术史的清理，另外一个路径，在语言学界经常做的，就是把不同时代的辞典收集起来再做一个清理，这是一个非常简便的路径。但是我们想要解决的问题是什么？当然有些问题，下午的会俞江老师和启成老师会提出来。我就说到这里，谢谢。
巩涛教授：
我要请教刘教授一个问题。现代法以前“法典”这个复合词一定有吗？还是为现代法所用错的？
俞荣根教授：
剩下的五分钟全部交给刘广安教授作回应。
刘广安教授：
我在第一段就写了这个词在传统社会出现很少，但是辞典引的《孔子家语》中有这个词，近代借用了这个词。借用的这个词的差别我在下边说了。另外是对于“法典”概念和“法典”本身成熟的标志，在我有限的阅读中，在法学界并没有统一的定论。但在我思考这个问题的时候，在新疆那个年会上我就看到有人否定“法典”和《九章律》，但是在浅井虎夫和织田万的著作中，早期日本学者研究中国的著作中，“法典”的概念使用是很宽泛的，很多汇编都称为“法典”，包括把宋朝的很多汇编说成几十种甚至上百种“法典”，做了很宽泛的使用。在我研究的过程中我把“法典”的成熟限定为一个这样的标志，就是一个贯穿全编的、总则编的出现作为法典成熟的标志。在十九世纪欧洲的法典化运动中出现了很多法典，有的有总则，有的没有总则，《拿破仑法典》也没有像《德国民法典》有一个很完整的总则在里边，但是你细看它前面的部分，有贯穿全文的总的原则，虽然没有总则编，但是有一个总的原则。所以我是把一个贯穿全文的总则作为一个法典成熟的标志，作为一个法典概念成熟的标志，这一点，梁启超是很清楚地看到了，我引了他的这段话。现在把这个汇编看作“法典”，跟古代的律例混淆在一起，我们现在混在一起，梁启超反而看出它的区别来了，所以我把这个材料特地引在这里。谢谢各位的点评，谢谢俞老师。
俞荣根教授：
下面发言的时间上也是十五分钟，大家已经占了他一分钟了，我就不多说了，接下来我们开始。
俞江教授：
好的，那么我们抓紧时间。与会的代表应该都看到我的论文了。刘老师是做言简意赅的工作，我呢比较笨，所以要花很多字才把一个问题说清楚。这篇论文写得很苦，花了两个多星期时间，一共可能有两万八千多字，加注释可能有三万。但是这论文的准备工作实际上准备了接近两年。因为就马建忠这本书本身我是在06年底或07年初的时候在上海的旧书摊上淘到的。淘到以后为了这个版本问题我就花了很长时间去印证它，因为马建忠死于1900年，而这本书是1901年的版本，那么我就一直很希望要找到马建忠死之前这本书是不是有更早的版本。我花了很多的时间，但找不到，没有更早的版本。直到这篇论文憋着非要写了，应该做个梳理，而且我也早想对马建忠这本书全书做一个评述，就是说到非要写这篇论文的时候都还是没有解决版本的问题，到目前为止我只能推测说可能马建忠死后出版的，因为它又是一个残本，它的内容可以明确知道，马建忠想写四卷以上，但现在出版的只有两卷，那么这个《法律探原》可能是马建忠在他生前就没有出版，而是死之后由他的家人或者弟子出版的。现在这是一个推测，这是一个问题，可能会留下硬伤，以后可能会被推翻的，如果有哪位学者发现了1901年以前的马建忠的《法律探原》的版本那就推翻这个推测了。
版本的问题解决不了，那么我只能建立在这个推测之上，建立在文本的解读上。因为确实也是在1900年以后再出版这个书，那它对中国法学界的影响肯定就不会大，因为它马上就被那些日译的法学体系给湮灭了。不过即便如此，我认为它的意义还是非常大的，也就是说，到1902年的时候，我们基本上可以断定，从目录的研究来看，是所有各个门类的法学的书籍都翻译过来的日子。那么1902年以前还没有系统的法学通论这样的教科书翻译过来，我们现在看还没有。到了1902年才有铃木喜三郎他们的《法学通论》翻译过来。《法学通论》这样的书对中国法学的意义是很大的。我在文章中也说了，部门法的介绍只是一种知识上的增进，只有当中国人能够通过《法学通论》这样的书，系统地认识西方法的时候，他才在思考的方式、思维模式上发生了转变。如果从这个意义上来说的话，马建忠这本书应该说是中国近代意义上的第一部法理学著作。而且是中国人自己写的。那么这个著作对我来说当然就觉得很有意思，特别是其中基本的概念是很有意思的。其中这个体系首先让我注意到的是“法”和“律”区分得非常清楚。大家都知道中国古代是单音字，一字一词，那么马建忠他就是接续了这样一个传统，法是法，律是律，他说“性法”绝不会说成“性律”，他说“民律”绝不会说成“民法”。所以在他的概念体系里面很天然地存在“法”和“律”这两个词的分立，这种二元结构是前提。在这种前提下面他来考虑怎么翻译。大家知道他是《马氏文通》的作者，在语言学上他是无可置疑的大师级人物，中国语法学的创始人。那么采用这样一种分立的方式一定是他内在的那种对古汉语的体会中觉得必然是这样采取的。同时我还认为他应该还有西语方面的渊源。因为我们知道马建忠是8岁在教会学校——徐汇公学入学，从小精通拉丁文，实际上他的教士资格马上就要考过了，而且基本上是得到了教廷的承认的，但是因为跟一个西方教士发生了矛盾，然后愤恨中西教士身份不平等这个问题才退出了教会。他从小受的教育就是教会教育，就是拉丁文、法文的教育，精通拉丁文。所以虽然找不到它这个母本翻译究竟是哪一本书或者综述的是哪一本书，但可基本判定母本应是拉丁文或法文的。然后他到法国去又是学的万国公法，毕业论文写的是罗马法和商法问题。所以马建忠的拉丁文和罗马法是绝对没问题的。那么我只能说推测这个“法”和“律”分译的结构来自于罗马法的结构。罗马法中确实也有两个词分立的事实。而且刚才我在下来跟王志强教授交流的时候也提到事实上法语也是这样的，也是“法”和“律”是分离的。droit带有法权利、公正这样的意思，然后loi是一个制度性的意思。这里有巩涛教授在我们还可以求证。而且据我所知德语也是这样，但是我德语不通。就是也有这种分立，而恰恰是英语中的这种分立，跟欧陆的这个droit不一样。刚才我们说到英语的law带有规律性的意思，它不强调欧陆的droit的权利公正的意思，它是规律性的意思。我觉得law本身是不是正是因为英美法系讲究自然生成的意思，所以讲究法律的规律性。英美法中还有其他的词，比如说legal是代表制度性的实证层面的一个词。所以在西语里面也是有法和律分立的这种结构的。而现在当我们学习法学的时候完全把“法律”作为中心词，“法”这个词被边缘化。或者说我们还没有发现一个带有古代的法所蕴含的王道、天道这种意思在里面的法律概念。“国法”、“王法”，你不能犯“法”，这里“法”它不光是实证意义的，它还带有天道的意思，有道的味道在里面。现在我们法学的概念体系中什么词能够代表这样一个意义？如果你不采用“法”，你采用什么样的概念？这样的概念至少还没有被创造或者生成，被认同或者普遍、普及。我觉得这是值得我们思考的。如果延伸起来考虑这个词的话，不在于有的学者说的“法律”这个词古代就有，所以“法律”这个词被我们采用时就意味着现代化。我觉得这个思考方向是错误的。“法律”这个词古代有，但到现代它应该怎么样去考虑呢？我们应该考虑这个词的结构性问题，它用一元结构代替了我们以前看到的在西语和汉语中都有的，那种二元的结构，对法的整个体系的认识做了代替，这种独到的代替可能是“法律”这个词在近代生成然后一元化以后带给我们最大的变化，现在我们还需要反思的一个对象，就是这个结构问题。所以我在文中提出这种一元化的结构本身带有一种非法性。从哲学上讨论它也有一种非法性，因为它取消了人们很真实的观念和感觉。我们知道词所对应的可能不但是物，还有观念，就像福柯的《词与物》中所说的。实际上词要对应人们的观念，使人们感觉到一种观念。但是你可能还无法对它做体系性的解释，那么首先通过词对这个观念进行了标识。有这种观念，特别是有相近、真实的观念的话，你把它取消掉了。我觉得这种取消以及在这种取消以后生成的这种结构是有问题的。我们说非法当然不是说法律制度的非法，而是说一种哲学上的非法。我大致的论文思路就是如此。因为论文写得很匆忙，拿到大会上希望大家批评。谢谢大家！
贺卫方教授：
我坐在俞氏父子旁边感觉到身份非常有趣，俞老师是我的老师，而俞江从某种程度上，不严格的意义上又是我的学生，所以我夹在他们俩中间，当然有一种非常非常美好的感觉。俞江的论文给了我非常大的惊喜，因为以前说到马建忠从来没有听说过他在法律方面有建树，法学方面的写作。只是知道他对法国的文化有非常深的研究，对于晚清的，比如说我记得他也写过变法方面的文章，对变法提出自己的主张，当然他现在给中国的知识界留下的更深的印象是语法方面的一种开创性的工作，它使得中国人第一次有了比较系统的语法方面的著作。那么这是一个非常好的发现，作为一个法律史学家，我觉得俞江教授这些年有许多非常好的发现，发现了新的东西，而同时能够给出好的解释，这篇文章跟俞江教授过去的某些文章有些不一样，是他特别主动地自觉地运用语言哲学的，某种程度地包括晚近、最近的西方所发生出来的一些理论来分析马建忠的一个著作。这篇文章对我们的意义，也就是说给我们展现的最重要的是他使得我们能够在不受日本影响的情况下，或者说不受日本污染的情况下透视当时的中国人怎么去理解西方的法律，这是非常重要的一个贡献。
当然这里边，这篇文章我也觉得俞江可能写得非常匆忙，当然这样的文章我觉得要做成一个里程碑要经过多少次的修改，慢慢地磨这样的一个工作，所以有一些判断我就觉得我自己还是有一点不同的看法，比方说23页，俞江说有一个时间的问题，涉及一个证据问题，他说在戊戌变法已经开始的时候，1898年的时候仍然在写作的话，他就会受到戊戌变法的影响插入宪法这部分内容，我觉得这个说法完全不能说服我。因为即便是戊戌变法风起云涌，他也可以不写宪法问题，为什么他必须受那个时代的影响？我觉得比如说在座的刘广安老师的写作从来不受时代的影响。我觉得这个猜测有一点点问题。那么另外一个猜测就是说你暗示或者明示提醒我们说他小时候受过教会的教育，甚至在宗教方面、神学方面有很深的造诣，于是他在翻译nature
law或者law of
nature这个时候他主动地选择用“性法”而不用“天法”，你认为这里边有一种特别深刻的东西在里面。就是说不希望法律的概念受到基督教神学的影响，我也没看到你在这方面有特别让我感觉有强有力的说服力的证据，你只是说我猜测是这样的。我觉得我猜测反而不是这样的，我觉得这里大家有点不一样的地方。
另外一个不同的观点是，你认为马建忠在一封信里边表现出对日本文化的某种藐视，所以你认为马建忠不大可能受到（日语的影响），即便他那个时代日本对我们的影响已经非常多了，尽管没有到1902年，但是实际上我倒觉得其实人受影响不见得只受自己喜欢的对象的影响，正像有时候想情人还不如想情敌的时间多，有时候自己反对的东西往往是对你影响最大的东西。你看共产党反国民党，刀刀见血地批，最后反着反着就特别像国民党，各方面都特别地像。所以我不认为你这封信里边马建忠说日本文化没有什么高妙的地方就意味着他在这个翻译过程中间一点都不受到日本已经创造出来的概念词汇的影响，我觉得这个至少你要给我更重要的证据。
那么接下来我就觉得有一个问题，这个问题我昨天晚上跟你说我今天会给你一个surprise，因为这个很有趣，我有一个发现，这个发现我看你没有看出来，就是什么叫“法律”,你总共举出了马建忠书里边运用“法律”这个词汇的八个例证，这八个例证前面的六个例证我觉得都是法律，但是第七个、第八个例证在第29页，你可以发现其实这个“法律”啊，居然不是法律而是“法国的律”的意思。我觉得这个法就是France，而不是说是“法”的意思。比如，第七“故法律定子未满廿一岁者，属于父权，过于此限，则可自主。”这个“法律”是法国律的意思，不是法律，不是宽泛的法律。第八条俄国什么什么如何如何，最后一句话“则法律稍加也”，稍加也，就是说法国的法律增加了一些东西。所以这个很有意思啊，你这前面那封书信可以作为一种验证马建忠在前面有一个致李公使李星使的信，他说是“倘西贡既归法治”，这个法治不是依法治国，它是归法国治理。所以我觉得是不是俞江啊，智者千虑也有一失，你没有看出来这个地方的法律跟其他的法律之间的区别，挺好玩一个事。惊喜，老师不是白当的啊。
那么最后一点我觉得，我认为俞江教授在这篇文章里面过分夸大了近代以来这种造词、日本影响给我们的后边这个法律发展的负面东西。里面许多不属于因为词汇所产生的影响，比方说斯大林主义对我们的影响，比如说近代以来我们这个社会的发展主题，比如说民族国家的重建给我们带来的一种急迫的想要构建一个统一国家以至于产生了后来的专制。我觉得你这样一个归因给我的感觉是把一些非常重大的东西归到一个非常次要的原因之上，就是说有一个非常强烈的语言决定论的色彩。那我要问的是其实那中国两千多年的历史中间，我们没有受到任何污染的时候，当然我们这个法跟法律之间的区分是有的，你怎么解释这两千年来其实我们的民权保障非常地糟糕的这样一个现实？我想在一定程度上并不见得说二十世纪中国灾难就比15世纪、16世纪的中国要轻。那你又如何解释英国？你刚才说英国，英语词汇它没有法语的loi和droit之间的区别，这个庞德在他的书里已经说得非常清楚，英语世界一直在法律这个概念，法律这个词上面跟欧洲大陆的这些概念不大一样，意大利语的权利和法律，或者更宽泛的法，一切都来自于拉丁文jus
lex这样的一个区别。那么德文、法文、意大利文、葡萄牙文全都有，但是就是英文没有，所以当时翻译耶林的《为权利而斗争》的时候特别难翻，叫做为权利而斗争还是为法律而斗争，因为德文那个词既包含权利也包含法律。但是你要告诉我的是为什么英国没有这样一个区分人家也没产生我们这种对人权的压制？它怎么回事？春江水暖鸭先知，那鹅知不知道，我也搞不清楚。你老是把这个词汇看做中国得了病之后一切灾难来自这儿，但是你看反向的例证是英美国家。或者另外一个例证是中国古典。所以我觉得最后让我感觉到你越来越生活在语言的世界里边，以至于把语言的作用过分夸大，产生了一些让我觉得不服气的问题。这是我的一个简要的评论，谢谢大家！
饶传平博士：
这篇文章俞老师写完了给我看，我详细的看了，但是在一个长时间段看完的，因为开始的时候在做一些这次会议的准备工作没有来得及一下子看完。文章前面考证的问题我觉得还没有太多的惊喜，但我的惊喜是在后面，我觉得这是一篇非常有野心的文章。这个野心在于他以马建忠的《法律探原》为样本探求一个古今中西对法、律、法律这三个概念的一种变迁，那么这是一个难题，难在对马建忠本人的知识结构的把握。因为马建忠的知识结构就决定了你要理解他，你也大致要有他的一个知识结构你才能够近似地去理解他。那么他的这个知识结构从俞老师所介绍的来说可能是贯通古今中西的，所以这是一个难题。那么既然是一个难题，我看到的惊喜可能跟贺老师的不一样，我觉得俞老师从这个法、律的二元结构分析法律的导向一元结构的这样一个过程折射了中国近代法的一个真相。而这样一个真相就是俞老师所说的一个去价值化跟无意义化。我觉得这可能就是俞老师的野心所在。那么对这个真相的揭露以及学术的梳理它具有学术和政治的双重价值。但是我也部分赞同贺老师的观点，因为我私下里跟俞江老师交流过，就是说当然这种揭露可能只是真相的一部分，就是比如说词语，但是这里面可能还有更多的学理的，学术跟政治的，特别是权力如何利用这样的机会达到一元化的。这个分析如果缺乏的话就像贺老师所说的可能会带来一种好像原因就是唯一的，就是一个词语的演变问题导致一个结果。那么这里面的原因可能非常复杂,近代的这种权力如何利用这种学术的空间达到一元化、去价值化、去意义化，被俞江老师称为哲学上的非法性，那么这个论证可能相对来说是不够的。包括人为取消的问题，这个俞老师的论文里面提到很多。当然这个批评我觉得可能也过于宏大和苛责，因为一篇学术文本可能很难承载所有的这些分析。当然目前来说我个人认为我看到他的野心，我仍然把它作为学术文本来看待。这是我的一个简单的说法，谢谢！
杨昂博士：
我来简单的说两点，第一点是背景材料，第二个是研究方法。正好回应刚才俞老先生所说的“上阵父子兵”，让我想起一个材料上的问题，就是其实马建忠也一样，是上阵兄弟兵。我对马建忠不熟，但是我对他的兄弟马相伯比较熟一点，因为曾经研究过震旦大学法学院，那么我这里想补充一个背景材料，就是当俞老师这里强调通过这样一个宝贵的文本它可以很大程度上清理出近代中国引进法律概念的日本的影响，但是我这里想补充一点，另外一方面他在清理掉日本的影响之后很不自觉地又带上一个非西方的、非原汁原味的非当代西方（当代指他那个当代）的一个污染或者影响，那就是教会的污染或者影响。虽然你这里提到了很多他那时的社会背景，但我觉得还是不够，因为无论怎么强调，教会教育对他的影响太深了。他们马家信天主教是从明朝就开始信的,信了好几百年，到那个时候事奉天主教，然后他32岁出国留学，我这里不知道他在法国学了多少年法律，但是他的天主教耶稣会的教育长达22年，其中学法律的时间多久我不记得了，好像是七年还是八年。那么我觉得这里面有一个很强的遮蔽，可能不亚于我们通过日本学西方当代（当时的当代）的法律的这样一个遮蔽。为什么呢？因为西方，刚才王志强老师讲的，它本身不是一个固定的一体化的东西，是个变量，是演变的。这其中非常有趣的是什么呢，耶稣会所提供的法律教育、法律观念在当时的西方来看是属于比较落后、比较保守的，和当时正在兴起的新的资产阶级的或资本主义的法律概念是不太一样的，基本上是属于被革命、被打倒的的对象。因此我猜测马建忠在他所受的教育里面会不会接受的是耶稣会他们有意地不把西方最新的东西教给你们，因为他们自己认为那是不好的，是异端邪说，而要把他们自己认为的传统、正宗的东西教给你们。因此他们教给马建忠的会不会就更接近于前近代或者中世纪晚期的这样一些理念。这个跟你讨论的问题很相关，因为你后面提到他为什么要把自然法翻译成“性法”，我们知道自然法的理论，在不同的时代有不同的理论依据，早期社会科学它是指“理性”，当然在中世纪神学里面它可能更大的渊源是“神性”。所以这里贺老师向你提出质疑，他怀疑他恰好是受到了它的影响，而不是因为讨厌拒斥它。因为马建忠和马相伯虽然因为自己宿舍分的朝向不好叛离出了耶稣会，但是后来没几年他们又回到了耶稣会。我不知道1898年他有没有回到耶稣会，这是一个问题。但是他不一定是教职人员，但他始终是信这个教的。这是我给你提供的几个背景知识方面的问题，非常有趣。
另外一个是方法问题，我也觉得很有意思。虽然你刚才被贺老师和饶老师质疑说，语言有那么重要吗？语言的概念能说明这么多问题吗？我觉得这个问题是让我非常兴奋的一个方法上的问题，就是今天坐在这里谈论法律概念的翻译和传播，但是这些法律概念的翻译和传播与法律制度的运作现实的传播之间是什么关系？最近一个获得诺贝尔生物学奖的中国人，他叫钱永健，他发表了一个很好的标志，就是在分子里面加上一个闪光的染色体，然后观察它在不同的酶运作之下的变化。为什么他能得诺贝尔奖？因为他发明的这种方法提供了一种标志使人们可以关注生物分子运作的种种模式。而我相信法律概念这种东西对我们法制史来说就像是钱永健的发光的分子一样。它不一定完全反应了整个法律历史的发展变化，但是它至少可以作为一个闪亮的标记和记号告诉我们这其中的变化。而尤其是贺老师刚才讲的，一流的学者或者超一流的学者他们是超越时代的，你看超一流学者的东西不一定能看出他当时的时代，因为他是超时空的。但是非常好的是恰好马建忠不是超一流的学者，因此他的概念运用包括论述可以很好地反应他的时代。文章里面提到马建忠有时候在自己写作的时候觉得很难表达，因为觉得很难表达然后只好通过的术语的方式来表达思想。因为他的中文教育实际上是很值得怀疑的，说话没有问题，但是是上海话，他的写作可能就有些问题。他是一个语言学家，这一点非常重要。大家知道他的语言学的研究基本方法叫“格义附会”，来自佛教的一个词语。陈寅恪曾经讽刺他叫“文通文通，如此不通”，意思就是说他做的东西太牵强，概念的引述，西方概念和中国概念间的比较都非常牵强。但恰好是这种牵强，这种非一流非超一流的牵强的地方能够体现出当时的中国人或者汉语文化的知识分子知识群体对那些法律概念的理解，所以我觉得这东西恰好比一个伟大的法学家或假设的存在中的伟大的法学家的著作更能够体现出马建忠和他的时代。完了，谢谢！
齐海滨教授：
因为正是学生论文答辩的高峰期，论文没有来得及看，按说不该发言。但是听了俞江的发言，还有卫方的点评以后被激发起了想说一点的感觉。因为这个问题实在太重要了，而且俞江找到的是马建忠的这样一个特殊文本，非常重要。就是说它有点像我们在找的化石一样，我们原来就缺这样一块化石。比如说在一个物种的演变过程中，不管是古人类还是恐龙什么的，我们原来正好就缺这样一块语言的化石文本。然后俞江找到这块化石，这个让我感觉到很excited。俞江他找，本身有一个方法，他把它规定为什么意义也有他的方法。对于这点大可见仁见智。俞江想拿它说事，想把这事情说得多大，那么这由作者自己，说服力则由我们来判断。但总的来说这件事情意义重大，而且还可以继续往下做非常多的工作。比如传平讲的俞江有很大的野心。这野心当然越大越好，我们可以继续往下做。
然后卫方的点评里面也有一个特别的意思，后来杨昂讲的也有这个点。卫方的点评里有一点我本来也想提，庞德他早就注意到英语里面和欧陆语言的差别，可是这里又有这样一个问题，（我们在这里有很多外法史的专家，比如说红海、秀清）英语是古日耳曼语系的一支，可是为什么在英语里面反而有这样一个问题，就是没有像法语里面loi和droit的区别。为什么欧陆语言不管是斯拉夫语系，还是日耳曼语系，还是拉丁语系全都有这样的区别，是怎么出现这样的区别的。我们82年在刚上研究生的时候，上课的时候沈（宗灵）老师就跟我们讲到这个问题，后来85年86年的时候梁治平写《法辨》，写得非常好，出手不凡。我在跟他讨论的时候讲到了这个事情，梁治平就问我为什么不早点写这个文章，我说这个东西写出来也不一定有他写的好。我也跟他谈到了英语的这个问题。我说我以前在《英语世界》的哪一篇文章里看到北外的一个教授谈到英语里的法“law”这个词，应该是从北欧游牧民族里的一个词里面来的。这个词好像就是“low”这个词，它在古北欧语言中是放牧随着季节变化的场景有规律地变化的意思。后来梁治平建议我找到这篇文章，我说我找不到了，《英语世界》出了那么多期。为什么在其他语言里面，在德语、在斯堪的纳维亚语语系里面各国语言中事实上最后都有这种区别，包括斯拉夫语都有这种区别，为什么英语里就没有了？那么这个中间，教会、基督教（无论天主教也还是东正教）在这中间起了什么样的作用？这一点我不知道秀清和红海是否有所了解。这与我们汉语做一个语言方面的比较研究就非常重要。且不说对应的历史的、经验上的演变，这种比较研究本身就非常令人感兴趣。所以在这一点上我要顺带回应一下杨昂，我不觉得马建忠先生的这么长期的教会教育是一种遮蔽，我觉得，我们中国人完全没有系统的宗教影响使我们能够恰当地身临其境地认识西方法律文化，特别是西方中古以后的法律文化，这是我们的一个先天的劣势，如果我们有像马建忠这样的背景的话，对于我们理解西方的法律和文化反而是一种优势。当然你可以说任何一种优势同时都是一种遮蔽，这倒是没有问题的，不过这么说的话就谈不上有意义了。刚才卫方讲到的英语里面也没有这个区分，那么从概念上讲它就缺少这样的一种张力了，缺少了对现实的批判、制约和反省，那么好像就会出现类似于在汉语中出现的问题。卫方刚才提的反证非常重要。这里面又说明一个问题，就是任何语言、任何方法、任何理论其实都有局限，你在说得非常好的时候它是有局限的。就像同样的有一个问题是韦伯的理性化理论，按照他的理性化的理论英国法是个问题，它根本不具有为近代西方资本主义发展提供一种法律上的先决条件，可是历史经验恰恰相反，而韦伯也感觉到了他这种理论中的问题，他也想解决但他始终无法按照他的理性化理论解决。就是说卫方谈到的语言决定论，杨昂又强调了这个语言概念的意义，所以这就是我们人文社会科学的一个特殊的困难。我们做这行的当然想把它说得非常好，但我们时时刻刻也要记住它的解释力的局限。谢谢！
李贵连教授：
俞江的文章我也没有详细看。第一，我肯定这篇文章非常有意思，有什么意思呢？我记得02年我在巴黎的时候，巴黎的巴斯蒂教授就问过我，研究法国法对中国法的影响，为什么没有提到马建忠？马建忠是法国留学，学法律的，而且有很多很深的见解。所以关于你这篇文章里面讲的法文的原版，不知道巴斯蒂教授知道不知道，而且很有可能她知道，因为她很熟悉。巴斯蒂教授这些年经常来中国，在北大历史系他们有很多的交往。
　　第二点，这篇文章时间太仓促，有点粗，还需要打磨。这个文章写出来，我不能说有划时代意义，但是能够发现出来这是很重要的一个事情。但是这个文章写得有点粗。比如刚才贺教授讲到的这里面举的律、法律这个问题可能是需要考虑的。还有关于“性法”这个问题，“性法”在我的印象里好像在《万国公法》翻译的时候就提出这个问题的。所以马建忠用“性法”是不是从这里面沿用过来的也很不好说，这里面要证据。
　　第三点，人权、民权是两个概念，但是学术界经常混用，这恐怕与我们的前辈混用有关。这两个词的区别，我觉得与先秦“人”、“民”之分有点相似，“人”指贵族，“民”指平民，到了春秋末期“人”和“民”不分。中国近代，中国国民党第一次全国代表大会的时候，孙中山就说，他的这个“民权”与天赋人权殊科，完全不同。民权只给跟着国民党、拥护国民党革命的人。不跟、不拥护国民党革命，就不给民权。很显然，和先秦一样，人被两分，前者是人，后者不是人；前者有权，后者无权。而且前者的权还是国民党“给”的。给你你才有，不给你就没有，给了你的还可以收回来。因此，我觉得讲近代以来的人权，要把人权、民权这两个概念分开。近代的人权、民权概念有讲究。讲人权，人对应的词是兽，人道主义对应的是兽道主义。讲民权，民对应的是官，民权对应的是官权。为什么孙中山不搞天赋人权，而要搞民权。其实是后面有一个潜在的官权。它应该是这样的，我总觉得人权是一个政治问题。但是糟糕的是我们从近代以来包括古代以来我们的法律都依附政治，是政治的奴婢，这个怎么解析？不好解析。
俞江教授：
我没什么回应的了，其实还有深入讨论的余地。关于这个语言决定论的问题，我倒没觉得我自己有语言决定论的成见。我倒是更愿意回应王志强教授刚才提出的问题，就是我们做词语考证干什么，我说通过词语考证第一可以提供一种新的视角和方法，就是说你从这个角度，刚才也说到了没有哪个角度是万能的，任何方法都有局限性，我们按这个角度去看问题，然后可以获得这个局限性里的深度，就是这样。可能在文章里我显示出了语言决定论的倾向，如果有这个问题，我回去好好改。我接受这个批评。贺老师作为老师，老师批评学生这个绝对服服气气的。
俞荣根教授：
我就接过来，我说一分钟。最近在西南政法大学做了一个学术讲座。本来我想自己来做这些题目的，但是我发现自己已经白发苍苍，来日不长，去日无多。（笑）所以我就把这些东西公开出来。今天是这么一个高层次的学术会议，我也必须公开出来了，我希望有人能考虑这些问题。马建忠把法和法律加以区分，这个架构来源于哪里？既来源于法国，他对法国法的研究，同时也来源于中国古代。我们中国从1902年开始引进的是日本的律令体制，然后我们完全按照日本的律令这样一个体制的语境来分析中国古代法，所以我们现在的中国法制史只写到了中国的律令史。而中国法制史如果只写律令史，可以说对中国古代法的研究连一半都不到，只到一半甚至连一半都不到。为什么？因为中国古代的法在律令体制中是无法研究的。那中国古代还有一个什么体制？在律令体制之上还有一个中国法的体制，这个体制就是礼法体制。“礼法”两个字是荀子说的，“非礼无法”也是荀子说的。律令体制只是秦汉以后在礼法体制下边的一个制度体制，一个具体的制度体制。可是我们搞中国法制史的人长期以来，什么诸法合体啊，什么以刑为主啊，我记得刚才广安教授也说到这一点了。我是不赞成的。因为这种说法只讲到了律令体制，而没有讲到礼法体制。我本来想自己来做这些工作，我无法做完了。因此，从马建忠这个文章里面我得到了印证，因为我们知道，我们人类是从很小的动物进化过来的，那么在后面动物的英姿可以看到前面动物的影子。所以马建忠对法国的研究和对律令的研究含有对中国古代法的理解。从这个理解之中我们可以反思中国古代法是一个怎么样的制度结构，是什么样的一个理论体系。这是我们中国法制史应该完成的一个任务。好，我就谈这么一点感想，谢谢！
俞荣根教授：
下面我们有请浙江大学的金敏副教授发言。因为刚才俞江介绍的时候她还没来，所以我要做这么一个简单的介绍。有请金敏副教授。
金敏副教授：
我本来是来混饭吃的，俞江也知道我，我是很低产的，甚至有时候一年到头要填表时，经常是绝收，这一年的收成是绝收。说要来开这个会的时候俞江跟我说，如果你写不出东西来的话你就点评吧。（笑）他越是这么说，我想想觉得不好意思这么混了，所以临走之前给他发了这么个东西。这个东西本来不是为了这个会特意写的，所以这里边也留下了后遗症，在论文集第八页上有“这一点我们在第三章中再作评述”，这就留下了一个什么痕迹呢，其实这个东西是去年我们学校和复旦、南大一起搞的一个教材的几个章节，我把它拼凑了一下来发给俞江看，本来我想传阅一下就算了，俞江说还不行，还必须要来吹一下竽，哪怕是滥竽也要吹一下，那我没办法了。本来是安排我在俞江之前发言，后来我跟俞江说你先发言吧，做一下示范，本来是想这样的，后来觉得这样也不对，可以说俞江的是德国制造，金敏制造是made
in china，（笑）这个货就更水了。
因为我是搞思想史的，这个东西大家也可以看出来，是扪虱清谈的大暴露。其实刚才俞（荣根）老师点评俞江时倒是给我作了铺垫，从一开始这个引子“原初记忆的丧失”，前面引了一段贺老师的话，我本来不知道贺老师要来，我以为他还在石河子呢，刚才来了之后俞江的学生说贺老师也来了，我吓了一跳，我说他怎么行动还挺自由的。（笑）引了贺老师这段话，本来是想“以子之矛，攻子之盾”，批判一下的，并不是要赞扬贺老师。引了这段话看上去似乎是赞扬贺老师的意思，其实我只是说贺卫方老师提出了这个问题，就是原初记忆的丧失，这个问题，就是“问题意识”（problematique），我觉得很有意思，也非常重要。前两年我记得您和张伟仁老师有过一次交锋，去年还是前年，张老师的文章出来之后，过了一段时间，因为张先生在香港有个案子——邓光裕堂案，他是作为专家证人出席的，那个案子从2002年开始起诉，审过两次了，现在是在香港的最高法院开庭，还没有尘埃落定。我去年曾经写过一篇文章，本来是引用了艾恺教授和梁漱溟的访谈，叫Has
Man a Future？我们中文翻译作明天会更好，我觉得其实没有更好的意思，Has man a
Future？应该是“有没有明天？”好不好再说，这根本就是一个有没有的问题。我看过当时贺老师给王健的《沟通两个世界的法律意义》写的评语，这个也曾经在南方周末上登过，我觉得这个问题非常重要。但是当时我写那个邓光裕堂案件的专家意见书的评论的时候，我没给贺老师看过，因为那篇文章还没有出来，毕竟光裕堂案还没有结束，还在终审阶段嘛。在那篇文章我倒是说了，贺老师虽然提出了这个问题，但是他在人民法院报上写的那篇文章，说是中国古代的判决，是翻手为云覆手为雨，完全缺乏确定性，我是持保留态度的。所以我说贺老师虽然提出了这个问题，提醒我们要becoming
aware，但他有时候也忘了要becoming aware，然后整个文章就是从原初记忆的丧失开始。我们应该becoming
aware，但是经常会忘记。这次开这个研讨会的意义，我想也是在提醒我们去追溯我们是怎么产生混淆，我们的原初记忆是怎么一步步丧失的。第一部分里面主要是借用了宇文所安的概念，他写剑桥文学史的时候曾经提出了一个概念叫做mediation，是中介的概念，他说到一个什么事呢，就是我们现在读到的很多东西，都是经过了时间的中介，很多东西可能已经不一定是它本来客观、历史itself的本来面目，我们看到写的历史和客观的历史之间是有出入的，他举了一些例子，比如说根据敦煌文书来看文学史的话，敦煌那一段时间，唐朝那一段时间最重要的诗人是谁呢？高适。第二个重要的诗人是谁呢，王梵志。高适我们可能还知道，但是王梵志可能我们就不清楚了。杜甫完全没有地位。这就是时间和文本的中介带给我们的一些后遗症。我的第一部分就是说，我们除了有时间这个mediation以外，因为西法东渐，我们还有一个空间的mediation的问题。所以时空的中介带来了一些混淆，这个混淆就造成了“law”和“法”的简单的对应，也造成了繁体的“灋”和简体的“法”的简单的对应。其实我觉得这个是不能简单对应的，因为我们的教科书在追溯“法”的时候往往把法的起源追溯到《说文解字》，但是大家都知道《说文解字》是东汉时候的东西了，而我们的法早就出现了，那这个原初记忆应该追溯到什么时候呢，其实《尚书o吕刑》里边就有了。所以，第一部分主要是提到这个问题。
第二部分我说的是什么事呢，就是和俞老师刚才说的有关系，其实是法的概念concept的混淆可能会带来conceptions的混淆。这个主要是受了田晓菲的一篇短文的影响，或者说受到她的启发。因为她在这篇短文里曾经这样说：叙述的方式和角度往往比叙述的内容更重要，因为它们决定了叙述的内容。我当时看到这段话的时候觉得这简直是颠覆性的，因为我们往往觉得内容比形式重要，形式和方式是无所谓的。但是从我们法制史的叙述来看，刚才俞老师谈到律令体系，这些问题，其实主要是一个叙述的方式的问题。然后这个叙述的方式和法的概念有关系，我在这里边提到了台湾的颜厥安教授有一篇文章，他提到了一个限缩性的法概念和扩张性的法概念，就是under-inclusive的法概念和
over-inclusive的法概念的关系问题，我的意思就是说我们现在所书写的法制史其实连under-inclusive的法概念都不到，就是律令这个体系。其实我们的教科书“令”还写的很少，只是律，基本上只是律的体系。如果把令加进去也不见得是以刑为主了，（俞荣根教授：还有“例”）对啊。虽然讲到法律形式的时候说汉朝有律、令、科、比，唐朝有律、令、格、式，但是格、式这些都不见了，（俞荣根教授：宋代有大量的成例）对啊，这块都没有了。所以我说我们这个叙述体系其实是连under-inclusive都不到的。英文里没有这个词，权威教科书的叙述方式和角度其实应该是under-under-inclusive，就造成了一种所谓的以刑为主，大概是这个意思。
第三部分主要是对前面第二部分的一个补充，介绍几种我觉得应该是在over-inclusive的法概念的指导下写出的一些文本。我的倾向性是over-inclusive的法概念来写中法史。但是用over-inclusive的法概念来写中法史也有它的局限，它的边界可能不清，会存在这个问题。两者互有利弊，如果用under-inclusive的法概念，它的边界很清晰，但是——我在这里边举了“六日战争”的启示——它可能极其狭隘；如果是over-inclusive，它可能会视野很宽了，但是它的边界可能不清。针对这个问题，第四部分主要讲到法源的司法取向，即用“主要机关”的适用来解决这个边界不清的问题。这大概是我论文的基本思路，谢谢大家！
俞荣根教授：
谢谢金敏副教授，确实是在为我们将时间往回赶。下面我们有请王申教授进行点评。王申教授是我非常尊敬的同乡老前辈王绍棠教授的公子，王绍棠教授是我们中国法律史学者硕果仅存的老前辈，八十多岁，现在还健在，华东政法大学教授。他们是中国的法史世家。
王申研究员：
我对金敏老师是比较了解的，这其实是有一个学术背景的原因，这层关系我在这就不展开了。从金敏老师的这一篇文章来看，我首先感悟到的还是她用一个法理的思维来解决研究中国法制史学研究过程中的一些问题。我们知道，金敏老师的阅读范围很广，思维也很活跃；从文章当中也可以看出她所具有的法理扩散性思维的一种学术感悟。从其整篇文章及过程的发言来看，我感觉文章的中心就落脚在最后一段。最后的一段，如果我们从一般学术论文的角度来看，也可以作为对一篇文章内容的总体概要。
首先，我认为金敏老师这篇文章向我们提出不仅要留意基于法律层面上的制度规定，也就是不仅要重视文本的法律；而且还要重视诉讼的场景，也就是尊重实践应用中的活的司法场景。当然，目前从我们中国法制史的研究状况来看，我感觉到，它已经呈现出一个多元化的研究趋势。各种的研究方法都有呈现：有的是从传统的研究的视角来切入，也有的就是从法理的角度来切入，还有从西方法理学的角度来研究中国法制史的也很多。正如金敏老师在这篇幅文章的开头所转引的贺卫方的一段话语：“因为我们在学习过程当中通过不断地引进、阅读、记忆以及复制，等等，实际上是忘却了我们原初的记忆。”这我很赞同。但同时我也感觉这其实是一种客观的存在的现象。因为在任何的历史研究中都不可避免地落下研究者的主观痕迹。我们看到，中国的法学自从清末法律近代化以后，实际上是和我们传统的中国的法学完全割裂的，是一种彻底地断裂。我们目前的这个“中国法学”，我们可以感觉到，无论是从法的概念与范畴、法的理念与原则，甚至法律的制度体例，实际上完全是西方式的，是以西方法学、法律为根基的。如果换一个角度，或以另外一种语言来表述，我感觉也可以这样地表达：是西方的法学在中国。也就是说，我们目前的很多研究，实际上是完全地按照西方法学的发展逻辑在展开、在深入。这不知道是否属于法学发展的本源回归。如果是这样，那么这就不能怪罪于什么人或者什么现象；甚至也不能归之于我们对法制历史的误读。我认为，这可能就是一种法学发展与演变过程的历史曲折的反映。由于法律规范所依托的制度参照物不同了，我们如果再用传统中国法律的一些律学概念与范畴来研究中国法制史，显然是不可能的；这就像俞江老师在其文章中所说的：运用日本的和德国的语言作为知识，作为唯一的知识来研究，这就是我们现在面临的难题。而如果不适用这套概念体系，我们几乎是没有办法来讨论法律现象。实际上，我感觉这段话可能就是表达了我前面的意思；我们中国目前的法律可能实际上就是一种西方法学在中国。
其次，金敏老师在文章中描绘了法的概念的中法史叙述。我感觉，由于法律实际上是由社会功能而决定了它是一种对所有人的行为的一种规范，这种规范涉及社会生活、人类生活的方方面面。所以，对于这样一种现象不仅法律人在研究，社会学、人类学甚至哲学的人都在研究。可能他们研究的视角不同，然后就呈现出了不同的研究成果，比如讲，在同样的一种场景之下，法哲学、法社会学、法人类学可能对法律的行为规则的概念的定义会有不同的理解与诠释。这就涉及到哈特在《法的概念》中所说的“什么是法律”这样一个曾经被反反复复提出过的问题，甚至各类思想家用形形色色的奇特的甚至反问的方式予以回答。实际上，这就说明了不同的学者从不同的方法、不同视角，对行为规则，对法律的这样一个现象的研究会产生不同的结论。对于这个问题，我感觉到的是法制史研究正在获得其他学科的尊重。因为法律现象已经不再是法律人的一种研究专利，其它学科的人也正关注。
第三，金敏老师刚才在叙述过程当中，我也感觉到，她其实告诉我们一个法律的认知方法。实际上在我们法制史研究过程当中，不管是法制史，抑或其他的历史学也有这样的一个状况，就是我们的研究可能很大程度上还是一种主观的历史，就是说，我们后人是在研究前人对历史的认识的基础上而展开的。这样，如果前人对历史的认识、认知如果是有错误的话，而我们在此基础上，或者我们没有足够的其他的更前阶段的素材的话，可能我们在这种基础的上得出的东西会失去它本身的真实性的。因此，作为我们的中国法制史研究，必须立足于中国传统法的思想发展理念为线索，对法制史的真相进行推理与考证，对法律事物的起源与演变原因进行详尽地阐释，对历史事件怎样的发生及为何发生进行深入认知。
此外，金敏老师的文章当中还谈到了对中法史的叙述问题，我感觉就是她文章当中所引述的苏力的《阅读秩序》和费孝通的《乡土中国》。实际上我感觉这两位学者对法的问题的研究，其实运用的是一种社会学的研究方法。他们对于法的定义与概念的理解完全是一种社会学的而不是一种法律学的。但我想说的是，金敏老师在叙述中所谈到的中国民法问题，实际上所谓中国古代民法这样一种概念，我认为就是用现代法律的术语对中国古代民事规范的一种定位，可能是由于研究者没有更多的智慧生成更好的词语这样一种原因。这个问题在我们当下的法制史研究中已经比较热门，关注的人比较多，在几次比较大范围的中国法制史研讨中都有学者提及此问题。比如讲，在我们现有的法学教课书上，关于法律一般是从形态开始，以法律的分类来展开叙述的。而在当下的大多数中国法制史书籍中，我们也套用现代法学关于刑法、民法、经济法、甚至行政法等分类标准对中国古代法律进行分类。这样的分类到底有没有道理？当然作为我本人来说，我对这个问题是持有异议的。金敏老师在刚才的叙述中讲到，我们发现中国古代没有民法，这是中国古代的一个知识盲点。我感觉这可能也不一定是知识的盲点。现在有学者认为，在我们中国法制史教学中所作的这样一种部门法分类，它本身可能就是出于一种学术的自卑，为了表明“诸法合体”的法律的分类是种落后的制度体现，而部门法的分类就是一种先进的制度体现。为了证明我们中国的法律制度从来就不是落后的，于是便想方设法地证明部门法的分类在中国很早就已经出现，甚至在秦汉时期就出现。以此证明，中国古代法律比西方还要先进，甚至还要发达。就是在这样的一种自卑的状态下，而产生了这样一种思维。对此，有学者就提出，这其实就是一种倒放电影的手法，就是从现在，从我们目前的状况来寻找古代的根源，倒过去放，然后从我们古代再来寻找出一个什么民法一个经济法，甚至对古代法律禁止采伐林木的这样一种规定，也认为是一个环境法的保护，等等。我认为，这种倒放电影的方法对我们研究中国法制史没有任何学术价值，甚至可能导致中国法制史研究的衰微。
这个问题其实也可以用金敏老师文章中说的“不同的视角会产生不同的结果”来解释。一种法律概念形成代表了一种叙述中国法律史的角度和方法，它往往会决定一种叙述的内容，就会产生一种不同的结果。对于法律概念的解读，我觉得确实是很重要，因为概念能够帮助我们理解事物，能使事物具有意义。在很多时候，我们对某些问题的误读可能就是由于我们对于法律概念的不正确理解所产生。比如文章所提到的，“……以判例法为主要表现形式”。实际上这个东西可能也是一种对法律概念的解读所产生的，作为英美法特色的判例法不可能完全移植到大陆法系中去，反过来，制定法也不可能作为英美法的一种基本的法律特色。当然，从中我感觉到的还是一种刚才俞江老师所说的，一个民刑的体例，立法体例，作为中国法制史的基本概念。所以，我还是持这样一种观念，中国法制史研究还是应该回到解读我们中国本身所固有的一种法制背景中去，即中国传统社会的基础——儒家传统的伦理文化价值中去，而不应该把我们当下的，现代法律所追求的西方的这样一种制度概念来解读我们中国古代的法律制度，然后把现代化了的中国法制史当作我们中国法制史本身所固有的东西来研读，也就是说，不应该把西方社会所具有的东西作为我们中国本身所拥有的东西来维系。当我们在面对西方法学的结构与概念对中国法制史进行“雕刻”时，如果我们仍然无动于衷，那么我们中国的法制史就会被我们当下的认知所掩盖。
当然，从文章的整体来说，我最赞成的还是最后的一部分，金敏老师认为一个法源有必要从司法取向来叙述。我感觉，这就是从一个活的法律来对法制史的问题进行研究。其实这个问题不仅仅是日本学者，中国现在有很多年轻的学者也在从各个地方的判例进行专门的研究，也有不少人得出了很多比较有价值的成果。这其实也是学者们逐渐地真正理解了法律科学的真正属性，法学根本上是个应用性的学科。因此，我们更应该关注一个活的法律，在一个活的法律场景中，我们不会忽视立法，更重要的是，我们会更加关注活动中的司法，从司法的现实取向中解读我们的中国法制史。
我这个点评，实际上主要是自己由金敏老师的发言而产生的一点感想，不一定正确，谢谢大家。（掌声）
俞荣根教授：
谢谢王申教授的点评。王申教授的点评把刚才金敏尽量想简单说的东西进一步阐发出来了。那么我们现在还有一点时间，请各位提问，提问时间我想也限制一下，提问时间和点评时间不能超过三分钟吧，好不好？谁先？好，晓枫教授。
陈晓枫教授：
我认为这篇文章正好沟通了刚才俞江教授和贺卫方教授他们在讨论当中的一个问题，这个问题就是说为什么英国法和中国法当中没有价值法与实证法的二元化的区分。实际上这个问题，亨廷顿已经在《文明的冲突》里面讲过。希腊，以色列以及基督教传统里面他们有一个很基本的想法就是自然哲学，这种自然哲学他们总是认为人类的规则来自于自然当中的一种规则，它是因为认同或者是符合于这个规则才所以获得了合法性，获得了法律的效力性。英国法当中缺少它这种自然哲学，缺少宗教以及它后来的中世纪哲学当中的那一支。它主要来自于蛮族法。不管是丹麦语系还是北欧语系，几个语系都是来自于北海的。它的特点是，法的正义性及其所产生的效力性问题，是通过所谓经验的归纳来解决的。我觉得包括哈耶克，以及关于英国普通法体系形成的多数研究都讲过这个问题。譬如休谟他讲到的是，一个现象和另外一个现象之间存在着因和果之间的关系，而且他们反复地出现，我们就可以认为这当中存在着一条规则，他们用这种非常有弹性的概念去解决了法律如果不能适应它的社会的正义要求时的张力关系。而中国是另外一个情况，金敏这篇文章所谈的，我非常同意俞教授刚才说的律令体系，但是我说的是另外一个话语，叫德命体系。中国的法是依附于政权的，它的合法性通过政权的存续性来证明。就是说只要这个政权是存续的，比方说秦王朝的后期，隋王朝的后期它的法都被认为是合法的。而当这个政权一旦被摧毁了以后新起来的政权为什么要悉除旧法呀？那是因为所有合法性证明是建立在政权的存续基础上面的。这个事情我们也干过，49年废除了代表国民党旧法统的六法全书，为了证明这个政权的不合法把所有的法律都废掉。因此呢，这里面就隐含一个问题，就是中国的法的概念里面它的一个基本含义是权威性，而不是正义性或者普适性。由于中国在历史上处于处理法的合法性问题的时候，是用政权的权威性来证明的，它在中国传统里面就是德命体系和法体系当中的所谓德主刑辅关系，也就是我们今天说的民主为基础，法治为保障。这个关系从文化上来说就是德命体系的说法。法始终是一个政权落实政策的工具，比方说在实施上它是一个强制性工具。它自己的所谓合理性是依从于这个政权的需要的，所以当法一旦被抽掉了这个权威性之后就把它的所有的原来的权威内容，政权本身需要用德命来证明的那个内容压缩到法的里面去，就产生了俞江刚才所说的移植法律的一元化问题。这个一元化问题当然跟凯尔森主义规范主义有关系，跟斯大林主义也有关系，更和中国传统有非常密切的关系，就是它是通过这个法在社会上的运行来证明皇权和这个统一王权的存在。我觉得，金敏讲的这个话题里面讲我们遗忘了什么东西，遗忘了礼，遗忘了制，还遗忘了一个东西，遗忘了权。梁治平写过《法辨》，后来武树臣也写过相关的文章，讲了一个三点水，“灋”这个字，左边平直如水，右边从廌从去，这是《说文解字》的解法。另还有一套中国字的解法，就是《尔雅》系统的，法同“伐”，讨伐的伐，同“废”，法、伐、废、去全部是指的一个权势者对另外一个被击败者的处罚。而且呢，在“从廌从去”这个字里面还有一个东西，它是隐含在前提话语里面的——谁，谁“平直如水”？“廌触不直而去之”，谁行使“去”呢？实际上在法这个字里面包括了有官，而对这个官的要求，官“平直如水”，官“去掉不直者”，法只是提供了规则和判断系统，是这样一个问题。这些问题在中国的所有的传统里面，如果说没有把它解读出来，就不容易理解中国法律的专制性，中国法律的专横性，和中国法律价值上的工具性。这种东西把三点水当中“平直如水”的执法者解读出来，我觉得恐怕才能知道我们真正忘记了什么东西。
最后还想说一个话题，就是说，为什么我们是律令体系，中国律令体系和日本律令体系有什么关系。这个话语是德命话语体系，因为日本是一个以天皇为血缘中心所组成的国家。美国学者对它进行研究和分析的时候认为，因为他们在理念上认为他们的血缘都是来自于天皇的。因此，它的政权更替里面没有革命这一说，不管是谁，你需要有天皇的血统。中国不是的，中国和世界其他的王权国家唯一不一样的是，历代皇帝轮流做，明年到我家，李逵说的明年到我家。这样的一个过程里面它需要解决何德何命，合乎天命的问题。所以呢，日本它可以是律令体系，因为它的权威是来自于天皇的，这个律令体系在日本它是很成功的。而在中国呢，所有的律令是依从于那个德的存在的，不管你是火德还是水德，可是非常不幸的是法制史最早的著作，就是浅井虎夫的《中国法典编纂沿革史》。这是个很大的问题，最开始的中国法制史，《中国法典编纂沿革史》后浅井虎夫在《东亚法制史》当中写了支那法制史这一章，但是写这一章的时候他还是以法典编纂史为线索的。传到中国来了以后正赶上凯尔森主义在中国流行期间，加上对外国的，比如说《欧陆法律发达史》，我校姚梅镇先生所翻译的，它主要也是讲述律令和法典体系。就是因为这个问题，所以我们在话语当中缺失了关于价值论的部分，并且，雷蒙o潘尼卡写过一本书叫做《话语变迁与社会变迁》。他谈到，哪一个话语领域之所以没有，是因为社会当中有缺失，反过来说，俞江的这个研究在话语当中把两元压成一元，它也是社会现实的一种反映。好，谢谢大家。（鼓掌）
俞荣根教授：
不能再说了，对不起了。因为下边还有个发言，所以我留一点时间给金敏。（金敏老师笑并表示放弃回应），那放弃了我们就进入下一场，时间也到了。下面我们终于隆重推出这个会上唯一高鼻子洋人，巩涛教授，他的到来使我们这个会具有国际性这样的一个意义，大大地提升了我们会议的规格，和我们会议的价值，在历史上这一笔写起来就非常精彩。现在我们以热烈的掌声欢迎巩涛教授给我们做发言。
巩涛教授：
谢谢俞老师。我准备这个，因为有很多问题，我告诉俞江老师，我可能不会参加，但是他很心切地邀请，所以我简单的写了一个提纲。我希望可以看得通我的中文。我也希望我可以介绍，但是，我用中文讨论不习惯，所以，我希望你们耐心一下。我的题目就是《关于在清末新政改革的背景，“习惯”词语在法律方面的新义》。民法法典的编纂是在清末举行的新政法律改革的一个焦点。编纂以前，是修订法律馆令人将法国、德国和别的欧洲国家、日本等的民法译成中文。法律的翻译，特别是法典的翻译有很严格的要求，俞江老师已经介绍了。一个原文（外语）词语在译文（中文）里应该只有一个相当的词语。文学书可以是逐句，一句一句去翻译。法典应该是逐字翻译的，所以法典编纂的必要条件是词汇编纂。
法律词汇跟别的现代科学和人文术语，先是在日本创制的。为翻译法国、德国的法律词语，年中国聘请的日本专家为中国法典编纂提供了他们习惯使用的术语。我现在要介绍日本人用汉字翻译欧洲语言的三个办法。日本法学家用汉字翻译德国、法国、英国等的词语可以分为三个种类：一个种类就是完全新造的词语，就是说用汉字来创作新复合词，例如，民法法典的种类，“人权”，“物权”，“债权”都是新的创作的复合词。可能也有“法典”，如果我明白刘教授的解释，“法典”可能也是这种新造的复合词。第二个种类，就是用已经存在的复合词，和保留它们的普通意义。例如，“法律”，“法”和“律”的意思在明清是一样的，明清代我们也叫做“律法”和现在的法律也是差不多一样的。第三类就是，用已经存在的复合词，但改变它们的意义。例如在民法中的“权”、“权利”的意义跟以前的词的意思完全不一样，“习惯”那个词语属于这个种类。我的意见就是，现代的“习惯”的意义不是跟以前的意义一样。第三个种类可能是比较令人迷惑的，因为意义的变化可能是不明显的。
我的第二部分是关于“习惯”词的新的意义的变化。“习惯”传统的意义从来没有群体的含义，但只有个人的含义，例如说孔子曰“少成若天性，习惯如自然”当然是个人的习惯，传统文化的习惯都是个人的意思。我1999年用了网上在线的二十四史、十三经，在台湾的中央研究院的网上，很方便的，我找到“习惯”，“惯习”，都是个人的，从来没有群体规定的意思，从来没有。在中国传统文化、传统政治中，群体的“习惯”的传统名称是“风俗”，但是“风俗”跟“习惯”有很多差别，不是一样的意思。“风俗”是被清代的官员很常用的一个概念，但是“风俗”是行政措施的对象。例如说地方官要支持好的风俗，还是他们要改变不好的，还是他们要禁止不好的风俗，还是他们听任风俗，但是“风俗”不可能变成法律的基础，法律的来源。风俗只是规则的对象，它不是法律的基础。“习惯”新义的作用是提供“习惯法”的构成成份。“习惯”在日本是“習慣”，就是“惯习”，好像中文用“惯习”用的很少，但是在日本“习惯”的不同意思就是“慣習”，但是“习惯”是法律方面的，是习惯法的一个成分。现代中文好像没那么明确的差别，所以现在“习惯”是一个多义词，传统和现代意义共同存在。所以，“习惯”意义的变化有什么结果呢，第一结果是“习惯”能变成法律的对立面，我们常用的民间法的概念，对面就是国家法，法律是国家法，习惯法是一种民间法。“习惯”能变成法律的基础和来源，以民事、商事