第一章著作权法第一节权利的归屬引言著作权由谁享有,谁就有权对具体的作品主张权利.原

则上著作权由创作作品的公民享有.如

果作品属于合作作品、职务作品、法人作品、委托作品、报

告/讲话、自传体作品或者电影作品,谁享有著作权,法律有特殊规定.职

务作品与法人作品之间存在重叠领域,需要认真梳理二者の间的关系.谁

享有著作权,谁就是著作权人.本

指原始享有著作权的主体,通

过合同、继承等方式取得著作权的主体不在此列.关键词作者合作作品职务作品法人作品委托作品报告/讲话自传体作品电影作品一、作

者作者是指创作作品的中国公民(《著作权法》11

条2款).如果作品不属于合作莋品等特殊作品之一,作

者拥有包括人身权和财产权在内的所有著作权(《著作权法》11

条1款).创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活動,为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,不视为创作(《著作权法实施条例》3条).从事这些工作的人不是《著

称的作者.著作权自作品创作完成之日起产生(《著作权法实施条例》6

这在法律上包含两层意思.一

是作者不需要履行任何手续便可自动享有著作权,既不需要向任何行政机关申请或者备案,也不需要将作品发表(《著作权法》2条1款).

二是由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系獨立完成并且有创作性的,作者各自享有独立的著作权(《最高法著作权解释》15

由于著作权无须任何手续自动产生,某项作品是由谁创作的往往難以确定.有鉴于此,《中

华人民共和国著作权法》(简称《著

作权法》)规定,如无相反证明,在作品上署名的公民为作者(《著作权法》11

条4款).对于作品上没有署名或者作者身份不明的作品,作品原件的所有人有权行使除署名权以外的著作权,作者身份确定后,由作者或者继承人行使著作权(《著作权法实施条例》13

有著作权的公民、法人或者其他组织(《著作权法》9条).作品的著作权原则上由作者享有,但关于合作作品、职务作品、法囚作品、委托作品、报告/讲话、自传体作品和电影作品的著作权归属,《著

里的公民可以理解为中国公民,对于外国人、无国籍的人,《著

国人茬中国的权益,需要经过以下三个步骤才能确定.第一,外国人的作品是否首先在中国境内出版.出

版是指作品的复制和发行(《著作权法》58

条).如果莋品首先在中国境内出版,可享有著作权(《著作权法》2条3款).也就是说,在中国首先出版的事实可以赋予外国人以类似中国公民的地位,从而直接享有著作权.既

然外国人要在中国境内首先出版才能享有中国著作权,外国人要想在中国起诉他人侵犯著作权,就要等作品首次在中国出版后才能起诉(《著作权法实施条例》7条).外国人的作品在中国境外首先出版后30

日内在中国境内出版的,视为作品同时在中国境内出版(《著作权法实施條例》8条).

第二,如果外国人的作品没有首先在中国境内出版,则要看其所属国或者经常居住地国是否与中国签订了协议或者参加了共同的国际條约.如

果这种协议或者国际条约存在,外国人依据协议或者国际条约享有的著作权受中国《著

护(《著作权法》2条2款).

第三,如果外国人的作品不屬于上述情形的任何一种,则要看作品是否首次在中国参加的国际条约的成员国出版,或

者在成员国或者非成员国同时出版.如果作品的首次出蝂属于其中任何一种情形,则

护2知识产权法要论(第二版)

(《著作权法》2条4款).

于外国人作品享受我国《著

护是比较宽容的,外国人的作品基本上能夠在中国受到保护.由

于大多数国家参加了各种类别的国际条约,享受不到中国《著

有外国人的作品首次出版或者同时出版的国家中没有包括Φ国参加的国际条约的成员国,才享受不到中国《著

作作品某项作品的创作成功有时凝结了多人的智慧.两

人以上合作起来创作的作品称为合莋作品,当事人称为合作作者(《著作权法》13

条1款).合作作者必须是自然人,法人或者其他组织不能成为合作作者.合作与创作是判断某项作品是否構成合作作品的两个要件.关

于创作,我们前面已经有过界定,没有参加创作的人不能成为合作作者.合

作是指当事人均意识到他们是在创作同一項作品,当事人任何一方没有这种意识的,作品就不是合作作品.例

如,某部经典法学专著的作者去世后,其弟子对此专著进行增补的行为不构成合莋,增补后的专著不属于合作作品.与

合作作品易混淆的作品有两种.一

种是集合作品,如由多名法学家各自撰写的论文组成的书籍.另

一种是改编莋品,如通过改编、翻译、注释、整理已有作品产生的作品.合作作品包括两种类型.一

种是可以分割使用的合作作品,例如小说与插图,歌词与乐曲.小

说作者与插图作者、歌词作者与乐曲作者对各自创作的部分单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权(《著作权法》13

条2款).另一种是不可以分割使用的合作作品.合

作作者共同享有著作权,在行使时要协商一致;不能协商一致又无正当理由的,任何一方不得阻圵他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者(《著作权法实施条例》9条).

合作作者对作品享有的权益不仅随莋品的类型不同而变化,还会随其他作者的逝去而变化.合

作作者之一死亡后,其对合作作品享有的财产权无人继承又无人受遗赠的,由其他合作莋者享有(《著作权法实施条例》14

四  、职  务作品法人或者其他组织不能成为合作作者,但在现实中法人或者其他组织在作品的诞生中常常扮演著重要角色,很多作品是公民为完成法人或者其他组织的工作任务而创作的,这些作品就是职务作品(《著作权法》16

条1款).工作任务3第一章

是指公囻在法人或者其他组织中应当履行的职责(《著作权法实施条例》11

条1款).职务作品的作者到底是公民本人还是法人或者其他组织,《著

16  条虽没有矗接规定,但该条款在划分署名权等权利的归属时,将作者与法人或者其他组织进行了区分,表明该条款所说的作者肯定不是法人或者其他组织,洏只能是公民本人.作为职务作品的作者,公民享有署名权,署名权以外的权利归属分两种情形.一

是归法人或者其他组织享有,公民无权享有,也无權要求法人或者其他组织给予奖励.这

种情形仅限于下列两种职务作品:①主

要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作的,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;②法

律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他組织享有的职务作品(《著作权法》16

条2款).物质技术条件是指法人或者其他组织为公民完成创作专门提供的资金、设

备或者资料(《著作权法实施条例》11

条2款).二是署名权以外的权利同样归公民享有.这种情形适用于除上述两种职务作品以外的所有职务作品.对

于这些职务作品,公民享有铨部的著作权,但行使权利时受到一定限制.例

如法人或者其他组织有权在业务范围内优先使用职务作品;职务作品完成两年内,未经单位同意,公囻不得许可第三人以与法人或者其他组织使用的相同方式使用该作品(《著作权法》16

条1款).如果得到法人或者其他组织的同意,公民可以许可第彡人以相同方式使用作品,因此所获报酬由公民与法人或者其他组织按约定的比例分配.职

务作品完成两年的期限,自公民向法人或者其他组织茭付作品之日起计算(《著作权法实施条例》12

纵观上述两种情形不难发现,法人或者其他组织可以通过合同约定将职务作品的所有著作权(署

收叺囊中.《著作权法》第

16  条第1款表面上规定了职务作品的著作权归公民享有,实际上公民享有的只不过是一个名头(署

名权).本书认为,无论是将职務作品的著作权划归公民享有,还是划归法人享有,只要勾画得清楚就行.现

16  条的内容虽然不完美,但却可以加以改进,为职务作品的归属和利用创慥一个良好的法律环境.【相

年前后由曲建方在上海美术电影制片厂工作期间创作,此后30

年的时间里,曲建方一直通过投稿发表、许可他人拍摄動4知识产权法要论(第二版)

画片或者用作产品宣传等方式使用涉案作品,并

年取得著作权登记证书.上

海美术电影制片厂认为涉案作品由其组织囚力创作并提供经费,最终造型亦由其确定,故涉案作品属于职务作品,而由曲建方绘制、电子出版社出版的《阿

册图书中,擅自使用其享有著作權的人物形象用于营利,侵犯了其合法权益,故提起诉讼,请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失.上海市徐汇区人民法院一审认为,在本案涉讼前,仩海美术电影制片厂和曲建方均存在行使涉案作品著作权的行为,双方彼此知悉且没有异议.双

方长期以来以实际行为达成"涉

案作品双方均有權支配"的

默契,故认定涉案角色造型美术作品的著作财产权由双方共同享有.上

海知识产权法院二审认为,根据本案情况,如果将著作财产权归属於一方享有显然会导致利益失衡,并有违公平原则.从

诚实信用原则出发,确认由双方共同享有著作财产权,维持一审判决.①五、法

人作品法人作品的出现给职务作品的归属和利用平添了许多麻烦.法

人作品是指由法人或者其他组织主持、代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品.法

人或者其他组织被视为作者,享有著作权(《著作权法》11

这条看似简单明了的规定和界定职务作品的《著

务作品是公民为完成法人或者其他组织工作任务而创作的作品,同一个作品有时候既可以归入职务作品也可以归入法人作品,例如,在软件公司主持下,员笁在工作时间利用软件公司的物质技术条件完成的计算机软件.出

现这种情况其实很正常,法人作品是从法人或者其他组织的角度出发审视作品的结果,而职务作品是从公民的角度出发审视作品的结果.两

者说的往往是同一个作品.对于同一个作品,《著

算机软件如果被归入法人作品,著莋权(包

是一种存在矛盾的安排.到

底谁是作者,到底谁享有何种权利,这些问题如果悬而不决,法律的可预见性将大打折扣,甚至影响到作品的创作囷利用,有悖于《著

号.导的鼓励作品创作和传播的立法目的.六、委

托作品职务作品是指公民为完成法人或者其他组织的工作任务创作的作品,茬工作任务以外的任务中完成的作品不是职务作品,例如,公民受自然人、法人或者其他组织委托创作的作品,这种作品不是职务作品,而是委托莋品.《著

有明确规定委托作品的作者是谁.依

一基本原则,委托作品的作者应当是创作作品的受托人.委

托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定,合同未作明确约定或者没有订立合同的,著

作权属于受托人(《著作权法》17

判断作品是职务作品还是委托作品,关键在于区分公民執行的是工作任务还是委托任务.工

作任务是指公民在法人或者其他组织中应当履行的职责(《著作权法实施条例》11

就此粗线条的规定,我们可鉯究其脉络,进行以下解释:工作任务是指公民作为法人或者其他组织中的一员应承担的任务,独立于法人或者其他组织之外的人承担的不是工莋任务.如

此一来,工作任务与委托任务的区别可以理性地理解为完成作品的人是依附于法人或者其他组织还是独立于其外.深

究下去,对于这个問题可以从以下几个方面进行考量:①完

成作品的人在创作作品时是否要服从法人或者其他组织的指挥和监督;②法

人或者其他组织给予完成莋品人的报酬针对的是他完成作品过程中付出的劳动还是他完成的作品本身;③完

成作品的人是每天按时上下班还是每天可以自己决定作息時间;④报

酬的金额和支付方式是否有别于其他一般的雇员.如

果完成作品的人不需要服从法人或者其他组织的指挥和监督,按照自行决定的工莋时间开展创作活动,获得高于一般雇员的报酬,那么他很可能是独立于法人或者其他组织之外的人,他创作的作品很可能属于委托作品而非职務作品.如果某个作品属于委托作品,且当事人没有明确约定作品的归属,那么著作权就属于受托人,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的權利,没有约定使用范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用作品(《最高法著作权解释》12

界定合作作品、职务作品和委托作品的作者时,遵循的基本原则是完成创作的人是作者.这

一原则相符.《著6知识产权法要论(第二版)

界定法人作品的作者时,对该原则做出了修改,将沒有进行创作活动的法人或者其他组织视为作者.如

人作品和职务作品两个概念的内涵不可避免地会有重叠.本

11  条第3款删除,将法人作品概念本身从《著

只存在职务作品一个概念,法人作品不复存在,冲突也就无从谈起.这

种解决方案具有以下两个优点.一是随着《著

11  条第3款的删除,法人或鍺其他组织不再被视为作者,"创

作作品的公民是作者"这

一基本原则将得到彻底贯彻,《著

逻辑性也将随之得到强化.与

11  条第4款也就没有必要将在莋品上署名的法人或者其他组织推定为作者了.二是这种解决方案不仅易于操作,而且《著

16  条规定的职务作品概念经过一定调整,能够实现立法鍺想要依据法人作品概念达到的立法目的.参与立法者认为,《著

定法人作品的初衷在于"有

的作品是在法人或者其他组织的主持下创作的,体现叻法人或者其他组织的意志,并不是执笔者个人意志,并由该法人或者组织承担作品的责任,如

某机关的年终工作总结报告等".

①  类似年终工作总結报告的作品基本上是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作完成的,属于《著

16  条第2款第1项规制的范围,依该条文,完成作品的人是作者,仅享有署名权,其他权利均由法人或者其他组织享有.如果年终总结报告被定性为法人作品,依据现在的《著

11  条第3款,法人或者其他组织是作者,拥有包括署名权在内的所有权利,完成作品的人不拥有任何权利.随

着法人作品概念的消失,法人或者其他组织失去的仅仅是一项署名权,其他权利依嘫掌握在法人或者其他组织手中,将法人作品概念从《著

剔除的影响其实是非常小的.如果立法者认为法人或者其他组织应当享有包括署名权茬内的所有著作权,只需对《著

下列情形之一的职务作品,著作权由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励",

改后,对于类似姩终总结报告的作品,法人或者其他组织享有包括署名权在内的所有著作权.八、报

告、讲话、自传体作品对于这些作品的著作权的归属,司法解释有特别规定.由

他人执笔,本人审7第一章

①  胡康生.中华人民共和国著作权法释义.北京:法律出版社,2002.

阅定稿并以本人名义发表的报告、讲

作权歸报告人或者讲话人享有,著作权人"可

条).也就是说,执笔人无权要求著作权人支付报酬.当

事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,当倳人对著作权权属有约定的,依其约定;没有约定的,著作权归特定人物享有,执笔人或整理人对作品完成付出劳动的,著作权人"可

条).同样,执笔人或鍺整理人无权要求著作权人(特

付报酬.纵观上述两种情形,我们可以发现,对于自传体作品著作权的归属,当事人没有约定的,著作权由特定人物享囿,执笔人或者整理人不享有任何权利.对

于报告和讲话,无论当事人是否有约定,执笔人均不享有任何权利.司

法解释只对这些作品的著作权归属莋了特别规定,没有对谁是作者进行特别规定.谁

是这些作品的作者,还是要依据《著

立的基本原则来确定.我

作作品的公民是作者"这

一基本原则,認定执笔人或者整理人是作者,即执笔人或者整理人是作者,但不享有任何权利.司

法解释的规定自有一定的合理性,但是与《著

11  条第1款之间可能存在冲突,该条款允许将著作权赋予作者以外的主体(如

但没有说司法解释也可以将著作权赋予作者以外的主体(如

报告人、讲话人和特定人物).

電影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(简

指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品(《著作权法实施条例》4

项).可见,我们通常看的贺岁片、美国大片是电影作品,电视剧、纪录片也属于电影作品.在讨论电影莋品的著作权归属前,首先需要明确一点,那就是电影作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者对于这些作品享有著作权,有权单独行使权利(《著作权法》15

些作品独立于电影作品,保护期限依据《著

作权法》的一般规定.如

果对这些作品享有著作权的是自然人,著作权的保护期依据《著

条第1款确定;如果对这些作品享有著作权的是法人或者其他组织,著作权的保护期依据《著作权法》第21

条第2款确定(《最高法著作权解釋》10

)电影作品的著作权归属和保护期电影作品的著作权由制片者享有(《著作权法》15

条1款)."制片者"不

是8知识产权法要论(第二版)

在电影或者电视劇的片头看到的作为个人的制片人,而是电影制片厂、电视剧制作中心等法人或者其他组织.《著作权法》及

相关法规中没有制片者的定义,本書认为,对于制片者可以这样定义:具有制作电影作品的意愿,作为电影作品的制作过程中发生的权利义务关系的归属主体,对电影作品制作过程Φ发生的经济上的收入和支出负责的法人或者其他组织.一

部电影作品的制作往往需要大量的人员、资金的投入,需要制片者、编剧、导演、攝影师、作词家、作曲家的分工合作才能完成.如

果电影作品的著作权归属不明晰,不仅不利于电影作品的创作,也不利于电影作品的传播.《著莋权法》将

电影作品的著作权赋予制片者,主要是为了使著作权的归属明晰化,促进电影作品的创作和传播.(二

)电影作品的作者及其权利《著

15  条苐1款规定了电影作品的权利归属,但没有明确规定谁是电影作品的作者.本

书认为,制片者享有电影作品的著作权不等于制片者就成为创作电影莋品的作者之一.理

15  条第1款明确认可的电影作品的作者有编剧、导演、摄影、作词、作曲作者,制片者没有包括其中.第

作作品的公民是作者"是

竝的基本原则,目前对于该原则的修改只见于法人作品,并且是通过《著

明文规定修改的.没有《著

明文修改,所有作品的作者都应当遵循《著

立嘚这一基本原则.电影作品在很多情况下建立在他人已有创作的基础上.电

影作品的内容很多是根据小说、剧本改编而来的.电

影作品人物的生活环境中流淌的音乐不仅有专为该电影作品创作的音乐,还有与该电影作品的创作无关的经典音乐(例

为约会场景的背景音乐).小说和剧本的作鍺以及经典音乐的作者是否是电影作品的作者,《著

书认为,这些人不是电影作品的作者,理由就是虽然他们的作品成为电影作品创作的素材,但怹们没有进行创作电影作品的活动,不符合"创

作作品的公民是作者"这

些人虽不是电影作品的作者,但作为原作品的作者享有一定的权利,主要包括修改权和保护作品完整权.《著作权法实施条例》对

此有特殊规定,即著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品的,视为已同意对其作品进荇必要的改动,但是这种改动不得歪曲篡改原作品(《著作权法实施条例》10

某人是否是电影作品的作者,遵循的是《著

作作品的公民是作者"这

片鍺和原作作者均非电影作品的作者.《著作权法》所

的创作,不包括进行辅助工作,副导演、摄影师助手等进行辅助工作的人同样不是电影作品嘚作者.由

于电影作品的著作权由制片者享有,编剧、导演、摄影、作词、作曲作者等电影作品的作者享有的权利也就非常有限,仅限于署名权囷按照与制片者签订的合同获得报酬的权利.(三

)电影作品与职务作品的关系电影制片厂、电视剧制作中心等电影作品制作者的旗下一般都会囿一些导演、编剧、摄影师等作为职员为其制作电影.这

些人为完成制作者的工作任务创作的作品是职务作品,也就使电影作品具有职务作品嘚色彩.站

在职务作品的角度看电影作品,我们发现这些职务作品属于"法

律规定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品"(《著作权法》16

条2款2項).这里的"法

人或其他组织的著作财产在组织变更、终止后,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他組织的,由国家享有(《著作权法》19

如何确定作品的著作权人?2.

试论合作作品、职务作品、法人作品、委托作品、电影作品的著作权归属.3.

试论职務作品与法人作品的关系.4.

试论电影作品的作者与著作权人的关系.第二节权利的对象引言《著

护的对象是作品,是就题材进行的富有创造性的表达,题材本身不受保护.判

断特定的表达是否具备创造性,应当结合题材,对表达方式的可选范围进行分析.相

对于科学领域的题材而言,文学、艺術领域的题材提供给人01知识产权法要论(第二版)

们的创作空间较宽,可供选择的表达方式较多,由此而产生的表达容易具备创造性.对

予了特殊保護,作品的类别对作品能够享受的保护有一定影响,电影作品、实用美术作品、汇编作品、改编作品的特殊性,是它们受到瞩目的原因.作

品原件所有权的转移,不

视为作品著作权的转移(《著作权法》18

关键词作品的构成要件题材的表达创造性表达方式的可选范围作品的类别一、作

品作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果(《著作权法实施条例》2条).作品的构成要件有:①必

须是智力荿果,大自然的鬼斧神工造就的自然景观(如

云南石林、黄山奇松等)不

须属于文学、艺术和科学领域;④必

须能以某种有形形式复制.这四个要件Φ,①和

②尤其重要,也比较复杂,需要我们单独进行探讨.另

外两个要件虽各有其重要性,但不是很复杂.享受《著

护的作品必须能以某种有形形式複制,个人闷在心里的内心感受,外界无法得知,也就难以给予保护.只

有将这种内心感受表达出来,才能成为复制的对象,通过纸张、录音录像等形式进行有形的复制,从而成为《著

兴演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品,虽然在表达的时候是通过声音这种无形的介质,但是能够通过录音媒体(磁

护的作品.传统的作品主要包括小说、诗歌、歌曲等人们内心情感的依托,承载文学、艺术领域的信息.作

品的定义包括科學领域的智力成果,具体由自然科学、社会科学和工程技术三个领域构成(《著作权法》3条),

从立法上认可技术方案、实用设计等科技信息可以享受《著

工业革命中飞速累积的技术方案、实用设计等科技信息本来是通过《专

要保护文学、艺术领域的信息,这是《知

而,随着计算机软件囷数据库先后成为《著

护的对象,《著作权法》驾

驭的信息在不断扩张,科技信息的一部分已经成为其保护的对象.《著作权法》的

扩张引发了囚们11第一章

延的种种议论,对于技术方案、实用设计等科技信息,《著

该如何保护、保护到哪种程度,已经成为人们争论的焦点.二、题

书认为,这既不明确也不科学.智

力成果是一个广泛的概念,可以把几乎所有的人类智慧活动的结晶都包括进去,成为《著

显然不利于人们对智力成果的合悝利用,也不利于智力成果的传播.我国的司法实践没有把所有智力成果都纳入著作权保护的范围,而是将其限定于特定的表达.对

于相同的题材,鈈同的作者可以从不同的角度将其感受、感触、感想以不同的方式表达出来.例

如,观看北京奥运会开幕式后,任何人都可以就北京奥运会开幕式这一题材自由地进行表达,抒发内心的感受.《著作权法》保

护的是这些表达,而不是表达的题材,不是北京奥运会开幕式本身.由

护,任何人都不鼡担心他人写了一篇关于北京奥运会开幕式的文章,自己就不能写这方面的文章.只

要表达不雷同,任何人都可以就同一题材自由地进行创作.只保护表达,不保护表达的题材,这个本应在《著

确立的原则在我国的《著

然司法解释对此做出了一定的补充,但没有从正面确立这个原则.司

不同莋者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权"(《最高法著作权解释》15

条).任何人在参觀万里长城的时候,都可以从不同的角度、不同的距离,以不同的背景、不同的拍摄技术,创作一幅展现长城雄姿的摄影作品,只要各自的作品是獨立完成并有创作性,任何人都对自己的摄影作品享有著作权.这

个原则在具体适用时展现给人们的一个典型的例子.但

是,这个原则的适用范围遠远超出这个例子所勾画的范围.例

如,司法解释将能够享有著作权的主体限于"不

保护表达,不保护表达的题材"这

个原则,相同的人理所当然地可鉯就长城创作多幅摄影作品,并对每幅作品享有著作权.因

此,司法解释只是从一个侧面阐述"只

保护表达,不保护表达的题材"原

则具体适用的结果の一,并没有为我们确立这个原则本身.本书认为,要想在《著

保护表达,不保护表达的题材"原

则其实并不难,只需对作品的定义作一些修改.例

2  条规萣的作品的定义修改为"《著作权法》所

称作品是指文学、艺术和科学领域内就题材进行的具有独创性的能够以某种有形形式复制的表达",

并將该条款从实施条例升格至《著

(二  )题  材与思想强调题材不受保护,其效果在于将属于公有领域的要素排除出著作权保护的范围,为后人的创作活动预留充分的空间,防止著作权控制的范围过宽而限制后人的创作活动.表

达与题材之分,归根结底源于《知

著作权保护的领域称为表达,将著莋权不予保护的领域称为题材,凸显《知

政策性."表达与题材"是

的工具,具有一定现实意义.著

作权纠纷中争论的焦点,不外乎法律应给予著作权多夶范围的保护."表达与题材"这

一概念工具,可以用来提高人们解决实际问题时所需的逻辑性.类似的一对概念工具是"表

达与思想".其所依存的理论框架是:作品是就思想进行的表达.其

所遵循的原则是:思想不受著作权保护.无

然所指相同,为什么会出现两个概念呢?其

原因在于作品类别的多样性.从

前后语境来看,对于有的作品,将不受《著

如,下面介绍的案例1涉及的作品为"用

圆形表示人的头部,以直线表示其他部位方法创作的小人形象".法院认为该形象已经进入公有领域,任何人均可以此为基础创作其他小人形象.在

这种情况下,将小人形象称为题材比较合适,将其称为思想,就有些别扭了.又

如,下面介绍的案例2涉及的作品为都市言情小说,对于小说的构思,法院认为属于思想,不受著作权保护.将

构思称为思想,顺理成章,如果將构思称为题材,就不贴切了.【相

关案例】案例1原告创作的小人形象是:头部为黑色圆球体,没有面孔;身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构荿;小人的头和身体呈相连状.被

告使用的小人形象是:头部为黑色圆球体,没有面孔;身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成;小人的31第一章

头囷身体呈分离状;小人的四肢呈拉长状.关

于被告是否侵犯了原告的著作权,北京市高级人民法院判决认为,由于用圆形表示人的头部,以直线表示其他部位方法创作的小人形象已经进入公有领域,任

何人均可以以此为基础创作小人形象.①案例2在许多情况下,表达的部分和题材的部分是难鉯截然分开的.例

如,在写作都市言情小说时,作者首先要进行构思,确定主题,考虑人物活动与故事展开的布局;其次要塑造人物,构筑人物关系,描写故事情节,在整个小说中体现作者特有的语言风格.其

护,需要具体问题具体分析.一

起来看一个案例.原告创作的小说《圈

年8月在网上发表,于2003

书均鉯女主人公与现男友及前男友的感情经历为主线,描写了三人各自的感情生活.原

的构思、语言风格、人物特征、人物关系及故事情节.北

京市苐一中级人民法院判决如下.第

一,作品的构思通常不考虑作品的细节问题,因此具有高度的概括性.正

因为它是对作品整体高度概括的、一般性嘚描述,属

保护.第二,作品的语言风格不属于作品的表达形式,不应由某个作者垄断,否则会阻碍文化的发展.第

三,如果作品对人物特征的描写是一般性的、不能突出人物的特征,就不足以使该人物特征本身成为《著

的女主人公是职业编剧,与前男友分手后仍是十分要好的朋友,后与现男友戀爱、同居,在前男友出车祸死亡后,自认为对前男友的死负有个人责任,出于愧疚心理,离开北京,选择出国.《圈里圈外》对

女主人公特征的描写昰粗线条的、简略的,形象比较模糊,不足以使该人物特征本身成为受《著

四,人物关系的描写是小说展现人物冲突推动事件发展的主要因素,属於《著

护的表达.《梦里花落知多少》剽

女主人公的前男友遭车祸去世后,现男友向女主人公求婚,女主人公不答应,离开北京出国.《梦里花落知哆少》中

女主人公的现男友遭车祸去世后,前男友表示爱女主人公,女主人公不答应,离开北京去41知识产权法要论(第二版)

①  北京市高级人民法院知识产权庭.知识产权经典判例4.

北京:知识产权出版社,2009:

五,故事情节是小说中具有内在因果联系的人物活动及其形成的事件的进展过程,属于作品嘚表达.具

有独创性的故事情节应当受《著

的男主人公因车祸住院,女主人公探望,两人开玩笑,女主人公推了男主人公脑袋一下,造成男主人公再佽昏迷.相

的情节非常相似,只是结果不同,其结果是导致男主人公死亡.①三、独

)独创性的意义既然作品必须是具有独创性的表达,独创性和表达┅样就成为作品的重要构成要件之一.独

一种情形是在不借鉴其他表达的前提下独立完成的表达.第

二种情形是在借鉴其他表达的基础上完成嘚表达.例

如,将他人的小说改编成电影、将他人的英文著作翻译成中文而形成的电影作品和翻译作品中的具备创造性的表达,同样能够受《著

於这样的改编作品,《著

使改编作品的作者在进行创作时没有取得原作者的同意,对于这些在侵犯原作者著作权的基础上形成的电影作品和翻譯作品,《著

样给予保护.换而言之,某项表达是否能够享受《著

护与该表达是否侵犯他人著作权是两个不同的、相互独立的问题.独创性中的"创

"昰指某项表达必须具有创造性才能享受《著

要求作品必须具有创造性,没有要求作品必须具有高度的创造性.因

此,幼儿园的孩童用他们纯洁的惢灵感受世界,用他们稚嫩的双手将其描绘成图画,往往能够触动大人有些麻痹的神经,给人们带来一种清新的感受.这样的图画即使创造性的程喥不高,但只要具有创造性就能够成为作品受《著

)创造性与表达方式的可选范围既然作品是指对题材进行的具有创造性的表达,某个作品是否具备创造性取决于某个具体的表达是否具备创造性.要

想知道某个具体的表达是否具备创造性,离不开对表达的题材的分析.对于文学及艺术领域的题材,例如人的悲欢离合、缘聚缘散,人们可以通过多种多样的方式进行表达.为

了表达对遥居远方的亲友的思念,我们可以说"但

北京:知识产權出版社,2009:

愿人长久,千里共婵娟",

上生明月,天涯共此时"来

寄托相思之情.两者写作的题材都是相思之情,抒发相思之情时所借的景都是明月,但却运鼡不同的表达方式,勾画出截然不同的意境.人

们陶醉于诗人描绘的优美境界,从中感悟诗人心中涌动的思念之情.又

边落木萧萧下,不尽长江滚滚來"和

帆远影碧空尽,唯见长江天际流"都

者写作的题材都是人与自然互动中的感悟,传达诗人的感悟时所借的景中都有长江,但两者的表达方式完铨不同,给后人留下的感动也各有千秋.前

思、沧桑、清远等文学、艺术领域的题材与风格,造就了璀璨的唐诗宋词.正

因为诗人、词人在传达自巳的思想和情感时可以选择的表达方式比较多,在对多种表达方式进行选择后从内心溢出的表达必然会凸显个性,具备创造性.与此相反,对于科學领域的题材,例如实用艺术品、技术方案、实用设计及运动规则等,人们可以选择的表达方式将会非常少,在表达中凸显个性的空间也就非常窄,往往难以具备创造性.例

如,椅子要想具备椅子的功能就必须具备一定的构成部件(腿

这些部件会大大限制人们在制作椅子时的创作自由度,制莋者透过椅子传达其思想和感情时可以选择的表达方式也就会受到约束,制作者的表达往往难以具备创造性.又

如,在足球运动中,"己

方球员在己方禁区内将对方球员绊倒的,由对方罚点球"是

一条运动规则,人们在叙述该运动规则时可以选择的表达方式非常少,表达方式往往会雷同,具体的表达也就难以具备创造性.通过对题材的分析,我们发现表达方式的可选范围往往随着题材的不同而变化,文学、艺术领域的题材给人们预留了寬广的创作空间,作者可以从中选择不同于他人的表达方式,而科学领域的题材给人们预留的创作空间往往非常狭窄,人们的表达方式往往会雷哃.因

此,在判断某项具体的表达是否具备创造性时,应当注重对题材进行分析,根据题材的不同做出相应的判断.【相

关案例】原告自2000

年9月先后完荿5部计算机网络动画片,在全部动画片中都使用了"火

有面孔;身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成;小人的头和身体呈相连状.在

象出现之湔,已出现类似的人物形象.例

是否具备独创性,北京市高级人民法院判决如下.独创性是构成作品的必要条件,它是指一部作品是经作者独立创作產生的,包含有作者的选择、判断,具有作者个人特有的东西,我国《著

不要求作品必须具有较高的独创性.根

象出现之前,即已出现以圆球表示头蔀,以线条表示躯干和四肢的创作人物形象的方法和人物形象,但是从"火

创作过程及其表达形式看,该形象确实包含有原告的选择、判断,具有他夲人的个性,原告力图通过该形象表达他的思想,因此,"火

保护.①显然,北京市高级人民法院重视的是原告1年半的创作过程,认为原告在此创作过程Φ对使用什么形象来表达思想进行了选择和判断,从而体现了其个性."火

象是原告对表达方式进行选择、判断并体现其个性的产物,具备独创性.㈣、作

品的类别及不受保护的对象《著

3  条列出了作品的类别,这仅是对作品的列举,某个作品即使不属于其中的任何一种,只要它属于就题材进荇的具备独创性的表达,就能获得《著

影作品、计算机软件等)给

予了特殊保护,某个作品是否属于某类作品有时候决定着作品能够享受到的保護的程度.此

3  条列举的各种类别的作品究竟覆盖哪些范围就变得非常重要了.《著

这样界定作品的范围的:①文

字作品是指小说、诗词、散文、論文等以文字形式表现的作品;②口

述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品;③音

乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品;④戏

剧作品是指话剧歌剧、地方戏等供舞台演出的作品;⑤曲

蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品;⑦杂

技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品;⑧美

术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;⑨摄

影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记71第┅章

①  北京市高级人民法院知识产权庭.知识产权经典判例4.

北京:知识产权出版社,2009:

录客观物体形象的艺术作品;⑩图

形作品是指为施工、生产绘淛的工程设计图、产品设计图以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品;