英国脱欧对在欧洲开展风险合规工作有何影响？
上周五，英国一觉醒来发现大部分选民选择了脱离欧盟。焦虑的客户开始致电垂询他们的监管事务律师与和合规专员。
易和欧盟业务驻伦敦高级总监胡德(Andrew
Hood)说，人们对英国脱欧的一些相关问题忧心忡忡，包括其很可能引发的政治后果，以及英国退出该28国组织所需流程的具体时间表。胡德曾担任英国首相法律顾问和英国驻欧盟谈判专员。他说，一个“变中求定”的过程拉开了序幕。
欧洲合规科学(Europe for Compliance Science)公司主席古尔德(Ron
Gould)说，客户最想和我们讨论的莫过距离生效仅剩不到一周时间的新版《市场滥用行为监管条例》(Market Abuse
Regulation)。欧洲合规科学是一个向私募基金和对冲基金公司提供监管合规服务的平台。
古尔德说，基金公司的人最先想到的是，（英国选择退欧后）他们得重新考虑哪些问题？新版《市场滥用行为监管条例》仍会在英国按时生效吗？
答案是肯定的。因为在英国退出欧盟的谈判结束前并没有任何实质性的变化，而这一谈判可能需要进行数年。在此之前，英国仍是欧盟的一员。
将于7月3日生效的新版《市场滥用行为监管条例》较现行版本的适用范围更广，比如，按照新版条例，内幕交易者的名单将被披露。该条例适用于所有在受监管的欧洲股票市场以及在多边交易机构上市的公司。诸如伦敦另类投资市场等多边交易机构之前不受该层级条例的监管。《市场滥用行为监管条例》所针对的是内幕交易、内部信息披露和市场操纵行为，并加大了对交易员的监督力度。
& Burling LLP律师事务所负责公司事务的合伙人纳什(Louise
Nash)说，他们的客户提到了计划于2018年生效的《一般数据保护条例》(General Data Protection
Regulation)。这一适用于所有欧盟成员国的条例涵盖了个人数据的处理和相关的隐私规定。
在早些时候的一个晨会中，一个跨国客户就该条例的实施会受到（英国脱欧的）何种潜在影响寻求指导。
纳什说，我们向客户传递的信息是，英国脱欧是一个非常重大的决定，将对英国和在英国开展业务的公司产生重大影响……但在英国同欧盟就正式退出完成谈判前，所有业务运作照旧，今天的法规同昨天没有任何不同。
Mara Lemos Stein
（本文版权归道琼斯公司所有，未经许可不得翻译或转载。）&
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。新闻源 财富源
欧洲权威机构认可微软云安全
&&&& 01:29
　　对于关注数据和隐私安全的客户来说，这是一条非常重要的新闻：欧盟负责数据保护的权威机构已经确认，微软的企业级云服务完全满足欧盟隐私法律的高标准要求。这意味着客户可以放心地使用微软的服务，安全地通过微软云将他们的数据从欧洲传递到世界其它地方。基于欧盟的批准，我们将采取更加主动的步骤来扩大法律保护，让我们的企业级客户从中受益。
　　被称为“第29条工作小组（Article 29 Working Party）”的欧盟数据保护工作组代表欧盟负责数据保护的28个机构通过一封联名信发布了这条批准信息。重要的是，微软是第一个——也是目前唯一——获得此项批准的公司。这项批准涵盖了微软的企业级云服务，包括Microsoft Azure、Office 365、Microsoft Dynamics CRM和Windows Intune。
　　欧盟的隐私管理机构确认微软云服务的合同承诺满足了欧盟的“示范条款”，这意味着存储在微软企业云上的个人数据，无论其在地理上存储在什么位置，都将成为欧洲极为严格的隐私标准的保护对象。鉴于欧洲《数据保护指令》为隐私保护划定了极高的标准，能够获得这样的批准实属难得。
　　客户将从三个主要方面获益：
　　首先，假如欧盟真的按照欧盟议会最近提出的要求搁置了与美国之间的《安全港协定》，企业用户也不用担心其在全球范围内使用的微软云服务会被中断或者削减。其次，即便在《安全港协定》仍然有效的场合，它的作用也仅限于美国与欧洲之间的传输。而我们的合同承诺是全球有效的。第三，我们过去一直、并且将会继续致力于确保我们在技术和运营上均符合合同承诺上规定的严苛标准。我们的所有客户，无论是在欧洲还是其它地方运营其业务，都能得到我们所实施的强有力的技术保障。
　　在其他公司还在探讨如何去满足欧盟隐私法律要求的时候，我们已经在我们的合同中贯彻实施了。微软已经完成了技术和法律上的工作，保证客户在欧洲的业务能够合法地通过我们的服务转移数据。对于那些看重隐私和合规性的客户，再没有比微软更合适的合作伙伴了。
　　从7月1日起，我们将确保所有的企业级客户都能通过标准协议享受到隐私保护。欧盟的批准要求客户在协议后面添加一份简短的标准附件，从而可以让他们从中获益，我们会创建一种简单的流程来实施这一举措。
　　未来难以预测，但面向未来，我们认为政府和客户都需要更大的透明度和控制权，去了解客户内容和个人数据是如何得到保护，以及存储在什么地方的。微软已经加入了要求政府尊重信息自由流动的呼吁，我们也坚信客户需求必须是第一位的。这也是我们之前宣布实施加密并允许企业客户在本区域内的数据中心存储内容的原因。对于客户来说，只有在确信自身信息绝对安全的前提下，才会将其放到云上。欧盟数据保护管理机构的批准，是让客户信赖微软云服务的重要一步，而这还仅仅是开始，接下来还会有更多好消息。
编辑：罗伯特
高清图集赏析
此页面上的内容需要较新版本的 Adobe Flash Player。把你最喜欢的栏目添加到这里来哦
静观欧洲｜高利贷怎么管？欧盟国家各有高招
邱静/中国社科院世界经济与政治研究所
13:57 来源：澎湃新闻
这是一起发生在意大利的高利贷纠纷案。从事国际贸易的安某因资金周转不便向商人夏某高利借贷三千块，为期三个月，以其尚未回港的商船为抵押。夏某因与安某有旧隙，一直伺机报复，便在借款契约中设下圈套。安某家大业大，自认为三个月后定能还款，遂未仔细阅读契约便签字。不料天有不测风云，安某因国际贸易受阻未能按期还款。于是夏某开始“讨债”，要求按契约规定，“由债权人向债务人割一磅肉作为处罚”。此事最终闹到法院，法官和民众都很同情安某，但“情感归情感，法律归法律”，众人也无可奈何。眼见夏某向安某举起屠刀准备割肉，然而却又不得不放下。原来事情有了转机，两位“并非专业出身”的律师采用了“按契约规定，只能割肉不能流血”的辩护策略，最终赢得了官司。法院宣布夏某讨债做法危及民众安全，给予罚没一半财产以示惩处。小时初看莎翁的《威尼斯商人》，对放高利贷者总是憎恨有加。有意思的是，历史上莎士比亚本人在英国戏剧界致富之后也放过高利贷。英国斯塔拉福德市政档案馆里有信件表明，日，当地商人理查德普在伦敦一家酒店向莎士比亚写信借钱，给出的利息条件是每30英镑付息30先令，十天后他接到朋友的信称，“同乡莎士比亚先生同意借钱了”。英国历史上相当长时期内是禁止高利贷的。因为基督教认为利息收入是不劳而获，违背教义。高利贷是犹太人的罪恶行为。1275年，英国国王爱德华一世颁布《犹太人法令》，认定犹太人收取高利贷非法，并根据该法令绞死300 名犹太人，将其他犹太人驱逐出境，没收财产。到了都铎王朝时期，亨利八世当政时进行宗教革命，改变原有宗教文化。亨利八世1545年颁布了《反高利贷法案》，允许放贷人收取一定比例利息，不得超过10%。此后，随着信奉天主教的玛丽女王上台，放贷又被全面禁止。伊丽莎白一世女王上台后于1570年又将放贷合法化，将合法利息最高额度降至6%。也正是在都铎时期，英国资本主义迎来早期大发展，快速的城镇化刺激了房地产和日常消费，拉动经济的同时，也出现大量的民间借贷，引发了诸多因借贷问题产生的纠纷，不仅对经济造成影响，也冲击了社会和谐稳定。据统计，莎士比亚时期的民间债务纠纷案件已大大增多，在16世纪80年代，平均每个英国家庭都有至少一起诉讼案。而在1640年，高等法院和普通法院受理的案件中债务案件高达88%。法院忙不过来，只得动员各地有地位、有影响力的贵族乡绅对债务纠纷进行仲裁，帮助协调解决问题。相较之下，天主教国家对高利贷限制更严，19 世纪上半叶才开始解禁，逐渐允许放贷收取利息。欧洲至今仍有天主教国家严格遵守宗教规定，不但严禁高利贷，甚至不许收取利息。随着市场经济不断发展，欧洲对高利贷有了更全面认识。虽然目前欧盟层面尚未制定规范高利贷的法规，但欧盟消费者合同不公平条款指令以及不公平商业行为指令均明确表示，如果有关合同条款违反诚实信用原则，导致双方权利义务明显失衡，那么可以认定合同条款对双方没有拘束力。至于借贷利率是否不公平，欧盟留由各成员国自行决定。 关于民间借贷利率上限的调整模式，欧洲国家大致有三种模式，一是统一划线的客观模式，即通过立法设定民间借贷的统一上限，如法国、意大利。在法国，上限一般设定为33%,但也可根据合同的不同种类而作出相应调整。二是个案判定的主观模式，即通过民法上的反暴利、乘人之危或公平原则进行个案评价，以英国、奥地利、德国、瑞士和西班牙为代表。三是折衷主义模式，介于上述两模式之间，也就是，虽然存在着固定利率的上限，但上限是动态与软化的。不少欧洲国家制订了健全的法律约束，将高利贷放进法律的“笼子”里。以意大利为例，1942 年颁布的《民法典》中已出现一系列针对借贷和高利贷行为的私法规范。随后, 1947年颁布的《宪法》第41条，对“经济活动自由”和“社会协作义务”作了具体规范，被视为对高利贷进行调整和规范的宪法依据。1996年又出台专为规范高利贷的《高利贷规制法令》，对高利贷采取了更加客观的认定标准, 同时将对高利贷的规范客体扩大到了金钱利息之外的实物还贷，明确规定高利消费借贷条款无效，还专门设立了反高利贷预防基金,用以扶持陷入高利贷困境的中小企业。此后，意大利又陆续出台了一系列针对高利贷的法律规范, 包括《反高利贷特别基金的资金要求》、《商业信贷的逾期利息试行规范》等等，针对高利贷的法律规范体系日益成熟。近年的欧洲债务危机又加剧了意大利的高利贷问题，中小企业日子不好过，在银行紧缩贷款情况下，为了防止资金链断裂，不得不求助于高利贷。意大利黑手党等黑社会组织乘机大发横财，据称黑手党高利贷利润一度高达每年100 亿欧元, 约为意大利国内生产总值的7%。为了进一步打击黑社会+高利贷现象，意大利2012 年颁布《规制高利贷和敲诈勒索以及解决债务危机产生问题的法令》，一面对高利贷，尤其是黑社会组织的敲诈勒索施以刑罚重典，一面加大对处于经济困境的小微企业扶持力度，防止其财产由于资不抵债而被强制执行。英国1787年有一次关于是否保留反高利贷相关法律的辩论，亚当·斯密是正方，他认为应限定利息，明确高利贷的界定，“清醒的人”只会被低信贷利率吸引，有利于创造积极收益。而反方杰里米·边沁建议任何人在任何时间都能索要任意的利率，风险与收益总是会被理性评估的。这种关于高利贷利率界限的争论至今仍在。英国最终于1854年废除了《反高利贷法案》。撒切尔夫人当政期间推行金融改革，营造更加宽松的市场环境，促进了小额借贷市场的大发展，出现了专门从事“高利贷”的机构，比如“发薪日贷款”公司。这类公司贷款十分方便，全天候营业，随时提供现金救急，据称在接到申请后，一分钟内便可决定是否借贷，一旦同意，现金15分钟内便可到账。还款日期与借款人的领薪日捆绑在一起，发薪日一到，债权人直接将钱从借贷者账上提走。利息也高得吓人，月利息高达30%至40%。但发薪日贷款大多为了消费，重在解决暂时生活困难，这种“高利贷”比因银行透支而遭罚款甚至降低信誉还是要划算些。发薪日贷款公司生意火爆，再度引发英国社会对高利贷的激烈争辩。反对者认为，这是对穷人的再度剥削，因为富人大多可使用信用卡透支，而穷人则因生活所迫，不得不使用小额高利贷，而且借款人大多教育程度低，缺乏金融知识，只想着拿钱，没想着还款的麻烦。这无疑会滋生粗暴的催债方式，加大刑事犯罪的可能性。一些英国团体呼吁恢复已废除的《反高利贷法案》。而支持者则认为，小额短期借贷的管理成本很高，由于对借款人鲜做调查，没有太多证明要求，高风险自然应有高回报，而且其便捷和良好的服务，是对金融市场的补充和完善，也受到市场欢迎。不过赞成也好，批评也罢，大家都认为必须加强法律监管。早在1974年，英国就颁布《消费信贷法》，整合了小额贷款、典当贷款、租赁信贷等相关立法和规定，形成统一的信贷消费立法。此后，消费信贷的监管部门又制定多个单项立法，不断完备和充实《消费信贷法》的法律体系。根据《消费信贷法》，英国的公平交易局是信贷市场的审批和监管机构，负责对发薪日贷款公司等“高利贷机构”的资质审核，在市场准入审批上相对宽松，但要求贷款机构在商业广告发布、缔约前谈判、合同的成立和履行等不同阶段承担严格的信息披露义务。在备受瞩目的追债制度和负债管理方面，公平贸易局颁布了《不公平商业行为的最终指导》、《追债合规性审查指南》、《负债管理指导》等法规，确定了不公平商业行为，对相应合规审查做了详细规定，对英国负债管理服务加以规范。公平交易局对发薪日贷款公司运营重点“呵护”，划清了红线，逾线必遭严惩，本金和利息均列为非法收入，贷款行为全部不受法律保护。尽管如此，公平交易局仍多次被英国议会委员会批评对“高利贷机构”监管不够严格，对其违反贷款规则的处罚力度太小。这些“高利贷机构”生命力强，大多在违反规则被公平贸易局关闭之后，改头换面又开出来。可见即使在金融极其发达的英国，高利贷作为“非典型性金融”，仍然是“野火烧不尽，春风吹又生”。总的看，用更精细的法律来治理高利贷问题已成为欧洲共识。一是发挥法律的规范作用。明晰高利贷的法律界定标准，设立专门机构分类、动态和市场化地调整民间借贷的管制利率, 推进利率市场化进程。欧洲各国对高利贷利率高低要求不同，但大体底线在35%至45%，还综合考虑贷款可获得性及风险。从“发薪日贷款”公司在英国的生存可看出，欧洲禁止的重点是不考虑风险与利润匹配度的“暴利贷”。二是发挥法律的疏导作用。“禁”与“疏”并用，一方面，对于扰乱现有金融秩序的职业放高利贷行为，尤其是那些使用涉黑方式进行讨债逼债引发社会问题的高利贷机构，依照罪刑法定原则严厉打击。认定刑法上的高利贷罪同时宣告高利贷合同无效, 对高利放贷者经济上的惩治力度亦远高于国际平均水平。另一方面，防止刑事打击泛化，注重民刑法规则的体系协调, 注意用民商法的手段疏导高利贷产生的系列问题。对部分融资保持观察，加强法律监管，通过市场和社会来进行长期检验。三是发挥法律的预防作用。欧洲立法者早已开始前瞻性地思考高利贷的预防问题，更多从高利贷行为产生的社会和经济根源来寻找药方,针对中小企业融资难和社会闲余资金急于寻找稳健融资渠道的问题，通过各种基金、协会和制度创新的方式对中小企业进行资金和政策扶持。意大利就曾按照《高利贷规制法令》建立“预防高利贷基金”，将基金70%投给“中小企业信用担保集体协公”，剩余则用于预防高利贷的基金项目和注册协会。回过头来看威尼斯的高利贷纠纷案，当时的法律不完善，不合理之处甚多，险些导致人间惨剧，但无论安某还是夏某始终相信法律，使法治精神得以延续。只要法治精神得以绵延生长，法治文明终将深入人心。另一方面，法律规则的制定必将考虑其所承载的价值诉求、伦理人情，《威尼斯商人》几百年后还能让读者或笑、或叹、或思，正是因为其中蕴含着人类基本的情感诉求。法律的完善过程，不仅是法律专业人士职责所在，更是民众参与思考接受法治精神洗礼的大好机会。法律从民意中汲取正能量而成长，从而进一步保障民众的公平正义获得感，促进民意的理性、包容与开放，这何尝不是一个皆大欢喜的结局。或许，这才是莎士比亚讲这个高利贷故事想告诉我们的。
责任编辑：吴英燕澎湃新闻报料：9 & 澎湃新闻，未经授权不得转载
关键词 >> 预防高利贷基金,发薪日贷款,欧盟
评论（37）
澎湃新闻APP下载
/newsDetail_forward_..::中国法学网::..
　|　　|　　|　　|　　|　　|　　|　　|　　|　　|　
您的位置： >> 法学研究动态 >> 阅读文章
阅读次数：&&1280
国家监察委员会改革方案之辨正：属性、职能与职责定位
【中文关键词】 腐败治理；国家监察委员会；属性；职能；职责【摘要】 国家监察制度的改革必须坚持立法体系建设的法治原则导向。对于监察委员会的属性、职能与职责定位等带有基础性、根本性的问题，须根据监察权之固有属性与国家治理的发展需要，进行系统规划、科学设计；调整试点方案关于监察委员会“国家反腐败工作机构”的定位设计，将监察委员会定位为促进公权“廉能、善治”的独立权力机构，确保监察权的充分行使；调整试点方案关于监察委员会职权定位的原则，兼采“对人监察”与“对事监察”原则，扩大监察权的监督范围，增加监察权的履职路径；优化试点方案关于监察委员会的职能定位，再造与优化监督职能，把握公权力与公权者的全方位、高效度“亮化”两个中心，勘定公权边界，推行合规计划，优化权力合规透明措施。【全文】
为避免落入现代化进程中腐败泛化的“陷阱”，彻底摆脱腐败治理的困局，日，中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》（以下简称《方案》），决定通过启动重大政治体制改革的方式，加快推进腐败治理由治标向治本的转型与升级。法治化地推进政治体制改革，是法治中国建设的必然选择。日十二届全国人大常委会第25次会议通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）对试点地区监察委员会的组成与选任、职责与职权以及法律适用原则做出规定，它是监察体制试点的基本法。尽管对改革启动之应然立法模式、[1]改革所可能涉及的立法修正的范围尚有争议，但是，独立监察权作为我国政治权力的“新族”加入权力体系已成定局，对监察委员会改革方案进行深入、全面的研究，以为堪称“21世纪中国最为重大的政治体制改革”提供法治化建议，当为学者之使命。监察委员会的改革迫切需要破解属性定位、职责定位与职能的法律资源配置等问题。一、国家监察委员会属性定位之理论辨正（一）改革方案关于监察委员会属性定位之解读监察委员会的属性定位是监察体制改革的首要问题。《方案》作为监察委员会改革的纲领性、指导性文件，通过改革目标的设定对此予以明确：“深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构”，[2]尽管这一内容未在作为宪法性文件的《决定》中得到申明，然而，由中国特色国家政治体制所决定，“国家反腐败工作机构”当为未来监察委员会的属性定位。就未来监察委员会属性定位的选择根据，或存在两种可能：一是在独立、升级监察权的同时，解决当下国家治理的重大关切问题，实现监察权职能的“瘦身”，从传统的监察职能中解放出来，聚焦于国家的腐败治理事业，打造全面、高效的反腐败机关，加快完成治标性任务的节奏，同时全面推进治本性治理的进程。二是在独立、升级监察权的同时，维持监察权的固有职能，保持其职责定位，但将反腐败作为国家监察委员会的核心使命，以突出监察体制改革的方向，深入推进国家“反腐败”事业。由于《决定》未对《方案》以“改革目标”方式确定的监察委员会属性定位做出明确回应，而仅就更为务实的监察委员会的组成与选任、职责与职权，以及法律适用等进行详尽规定，究其原因，或许是受制于《决定》颁布主体的立法权限，毕竟监察委员会的法律属性涉及国家重大政治体制改革，当属宪法性重大事项，不宜由《决定》创立。然而，在《决定》中，一方面，关于“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”的规定，明确了试点地区监察委员会仅依“对人监察”原则行使监察权，而无“对事监察”的权力，取消了原监察机关固有的监察职权（如行政监察）。另一方面，从监察委员会将“履行监督、调查、处置职责”，且“监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”的有关职权规定内容来看，所行使的监督职权的范围被限定为公职者的执法合规性、执法廉洁性与道德操守三项，基本确认了监察委员会“反腐败工作机构”的属性。监察委员会作为中国国家政权体系改革中的“最新添附”，监察权是其所行使的公共权力的基本类型，改革方案就监察委员会属性定位的设定，是否契合于现代监察权的定位与职责要求值得研究。（二）现代监察权的品性选择与基准定位1．作为现代公共权力“第四权”的监察权监察制度文明是中西方政治制度文明的重要组成部分。在国家权力结构体系中创立监察权、建构监察制度，是人类步入自主发展时期以来国家治理与社会发展的一项重要实践。“监察制度作为对行政权力实行监督、制约的一种政治制度，它是政治经济发展到一定阶段后，政治体系中不可缺少的一个重要组成部分，任何缺少监察制度设计的政治体系，均谈不上是一种成熟的政治体系。”[3]监察制度的有效运行奠定了现代监察权“第四权”品性的社会基础。集权制与民主制是中外国家创设权力体系的两大主要根基，法律文化与政治基础的差异，派生出监察权起源的两大主要支脉与范型:（1）“集权司法型”监察权。此模式肇始于集权文化深厚的东方，中国是其典型代表。中国封建制的确立以公元前3世纪秦王朝的建立为标志，古代监察制度也由此滥觞，并绵延二千余年。[4]监察权统一行使是中国古代监察制度的主要特色，在中央集权制的权力架构中，权力体系单一、皇（王）权支配整个权力体系，监察权“在皇帝的绝对控制下，对封建官吏实行司法钳制，这就决定了中国古代监察制度的类型只能是一种司法监察。”[5]监察权寄身于王权，不存在支撑其独立运行的根基，天然地缺失独立运行的基因，即使具有对权力的纠举、监督之职，甚至曾发挥过重要作用，但是，依附性始终是监察权制度的“标签”。（2）“民主弹劾型”监察权。此模式肇始于民权文化深厚的欧洲，形成于奴隶制民主共和政体开始确立的古希腊雅典国家时期，经历了由多机构分散行使（通常为民众大会、五百人会议等）向监察官集中行使监察权的历史发展，古罗马时期产生了专职监察官，[6]及至中世纪中期，欧洲监察权制度在英国议会制中获得充分发展后，为美、法等国所效仿。民主制的权力架构基础，使监察权在权力系统中获得了独立的支撑基础，属实质性权力，弹劾权是权力分支间达致力量均衡的重要机制。随着议会制在世界传播，监察弹劾权作为议会监督政府手段的基本模式得以确立。[7]作为资本主义政治文明的重要组成部分，监察制度随同分权制与议会制一起传播至整个资本主义世界，深刻影响了由集权制向民主制转型的东方国家现代监察权制度的重构进程。现代社会转型之初，行政权极度膨胀，扩张至社会生活方方面面的既有权力体系内部的平衡被打破，议会监督负担加重、乃至不堪重负，权力结构存在失衡的风险，构建新型权力监督机制的需求迫切。19世纪初叶，西方现代监察制度在瑞典滥觞后，独立监察权逐步走上历史舞台，成为在传统的议会监督之外一项有力的制衡机制。现代监察制度在发展中逐步形成两大重要支脉：（1）国会监察使制度。瑞典是国会监察使制度的母国。监察权定位在制度演进中经历了由服务王权到服务民权的转变。[8]1719年，瑞典议会为限制王权、扩大议会权力颁布新宪法，为议会监察专员制的形成奠定了基础。[9]1809年，根据国王与国会平权的原则制定的宪法，强化了国会对行政权的控制，国会“监察使”（Ombudsman）一职[10]是议会外独立机构单独行使监察职责的发端。芬兰于1918年引入监察使制度，成为全球第二个设立国会监察使制度的国家。其后，随着国会监察使制度的广泛传播，[11]形成了监察制度传播的“四次浪潮”，[12]成为监察制度的主要范式，[13]而基本监察制度的内容也发生了重大变化。“国会监察使制度是在现代国家国会弹劾权逐渐式微、一般民主国家的国会也很少使用弹幼权的背景下，而形成的一种新型监察权模式，监察使隶属于国会，因此，国会监察使制度仍是议会监察的一环。”[14]（2）独立监察权制度。中国是独立监察权制度的母国。监察权独立是孙中山先生的主张。在孙中山先生的国家权力建构方案中，独立监察权堪称一项“世界性创新发明”，[15]绵延二千余年的中华封建监察制度在议会民主制的发展中寿终正寝。日通过的《中华民国宪法草案》于“中央政府”一章中设“监察院”专节，共11条，第87条规定：“监察院为中央政府行使监察权之最高机关，掌理弹劾、惩戒、审计，对国民大会负其责任。”监察院作为国家最高监察机关，在五权分立下的权力机关中与其他四院处于平等地位，不隶属于任何机关，拥有独立行使监察权的宪法地位。西方监察制度以分权原则为基础，监察权被定位为民主制度中权力“制衡”的支脉，由国会议员或隶属于国会的监察使行使，作为立法权对行政权和司法权控制的一种辅助性设计，是国会权力的延伸。现代监察制度促使监察权成为“第四权”，一方面，监察权在国家政治治理中发挥独特作用，且为其他权力分支所无法替代。[16]另一方面，“由于传统的三权分立已经无法满足法治国家的实际需求，对于行政权的监督，立法权和司法权已经负担过于沉重，因此，必须有独立于三权之外的其它独立部门，来负责、承担立法权和司法权无法负荷或涵括的工作，而形成所谓的‘第四权’机制。”[17]2．现代监察权制度的基本内容与定位选择“也正因监察权本身的‘第四权’的性质，它在资源配备与实际运作中也就面临诸多困境，如何在三权之外找出合适的法制规范，并在职权运作上找到适切的切入点，实系一项政治智慧与法制设计的考验。”[18]（1）国会监察使制度下监察权的配置与定位。国会监察使的职能在创立之初仅及于调查权及部分纠举权，对行政误失及怠忽职守，一般只有建议改正之权，却无强制、惩戒及正式制裁的权力，但监察权的扩张却是一个历史趋势。瑞典“议会监察专员制度建立之初，监察专员主要监督法院、狱政及矫正机构的活动。1957年监察专员的监督范围开始包括地方和区域性政府机构及其官员。现在，监察专员全面监督法院、行政机关及地方和区域性政府机构及其公职人员的活动。”[19]1974年瑞典宪法规定，国会监察使代表国会完全独立行使职权，负责监督法院、中央政府及地方政府，了解这些机关运用法令的状况，发现法律和政策的弊端，提出立法建议案，立法建议一般载入案件裁决和年度报告，并常常被立法文件引用，为法律的统一与合理适用做出了重要贡献。1998年瑞典修正《国会监察使法》的部分条文，加大监察使的制裁权，例如，监察使可以充当特任检察官，关于公务员罔顾其职责或废驰职务的案件，除新闻诽谤或限制他人表达自由外，对其他犯罪行为均可提出法律告诉。国会监察使及检察总长是唯一被赋予权力、可对犯罪的高等法院或最高行政法院的执行官员提出起诉的检察官。[20]芬兰国会监察使的职责有别于瑞典，被设定为监督法院、政府机关、公务人员之执行公职情况，监督范围及于公共企业聘雇人员、其他依据法律、尽其义务而执行公共职能的人员，以及监督基本权利与人权的履行情况。在国务会议（Council of State）的进行中，国会监察使与司法总监（Chancellorof Justice）拥有同样的权力，亦即监督政府、部长与总统，以确保其决策之合法性，并具有对政府机构的司法权力，当国会监察使发现一个政府机关或公务员在执行职务上的犯罪证据，可以向法院提出控诉。[21]“丹麦模式”是监察使制度传播的一大积极成果。1953年丹麦宪法修正案正式引进监察使制度，并逐步确立了以行政权为检查重心的制度。[22]尽管各国监察制度不尽相同，但“行政监察”是监察制度的起源与主要功能，从消极面而言，负责监督行政机关违法失职行为，以达到澄清吏治、肃贪防腐的目的；从积极面而言，可以促进良好行政和行政效率，维持行政正义。（2）独立监察权制度下的监察权配置与定位。独立监察权制度仍运行于我国台湾地区，尽管较之于设定之初已有较大调整（例如在1992年第二次“宪法修改”中，“监察院”的同意权被废止、不再单独享有调查权，以及监察权行使的程序发生的较大变化），总体上呈限缩之势，但是，“监察权负责监督政府施政及制衡政府权力，防止政府及官员违法失职”的基本定位未发生变化。“监察权对于公务人员的违法失职行为有‘弹劾’、纠举权，对于‘行政院’及其所属机关工作设施之违法不当情事有纠正权，对于财政收支或不法财务行为有审计权，‘弹劾’、纠举、纠正、审计架构一完整监察职权网络。”[23]我国台湾地区独立监察权制度的基本内容包括：第一，监察权主体是“宪法”规定的专司独立监察之责的“监察院”。第二，独立监察的对象是“行政院”及其各部会、“司法院”、“考试院”与“中央”和地方公务人员及“监察院”人员。第三，独立监察的任务是对行政措施行使纠正权，促其注意改善，在民主制衡之外，防止行政滥权与政府腐败，督促施政不足，促进实现司法救济。（三）监察权属性与我国监察委员会定位之思考监察权作为“第四权”在社会发展中走出了一条以扼止公权滥用为起步，以推进权力善治、权利维护与保障为使命的成长之路，成为促进现代政府“廉能、善治”的重要推进与保障机制。监察权属性定位原理对于我国正在全面推进的监察委员会改革具有重要借鉴意义。1．监察委员会“国家反腐败工作机构”的定位失准、有待调整监察委员会改革是中国特色社会主义新型权力构架建设的积极尝试，尽管改革动因在于推进国家腐败治理战略的迫切需要，但是，若将监察委员会定位为单纯的“国家反腐败工作机构”，据以确定权力属性、架构与法律资源配置的一般规则，则存在理论缺陷，表现为：（1）国家反腐败工作机构的定位，否定了监察委员会的“对事监督权”，造成监察权作用场域退缩、权力的固有属性发生变化，导致监察权在面对公权力“为权不为”、“为权不彰”与“为权低效”时的无能为力。作为一项古老的权力分支，监察权以监察行政为原初职能与核心对象，促使社会确立了公权“廉能、合规”的基本取向，否定、祛除监察委员会的行政监察职能，则失去了其作为独立权力的核心职能。本质而言，公权力的腐败行使是权力滥用的极端表现，而并非权力异化行使的全部类型，这一定位将导致监察权内容的不完整。（2）监察权定位涉及面向选择问题，一方面，在权力的内系统中，监察权的表层面向是国家的其他权力分支，而深层面向则是因国家权力分配、运行而可能直接或间接触及的国民权益，在权力与权利关系的“二元”面向中，监察权成为促进权力善治与提升权利保障的基础。另一方面，在权力的价值系统中，监察权的消极面向是防止政府滥用权力，制止权力腐败运行；而积极面向则在于促进政府效能，保障人民权益，实现国家善治。监察权面向选择影响监察制度的构建，将监察委员会定位为“国家反腐败工作机构”，仅满足了监察权的消极面向需要，改革成果也只是守住了监察权运行的底线，难以实现“两个面向”的高度统一与相互推进。（3）现代监察权的诞生，是对行政权扩张与腐败运行情势的积极回应，监察权的运行校正了公权制衡的格局，形成了权力结构的形式均衡，从更深刻的视角来看，监察权的“第四权”定位与发展，也是国家人权观念确立与进化的标志，公权的腐败、滥用与任性，直接侵害国民权益，监察权扩张的背后实际上是国民要求通过实质性机制挤压权力放任的可能与空间，进而从权力的相互制衡中衍生出更为深刻的权利保障需求，监察权的终极目的必然是保障国民权益。权利保护作为监察权运行的基本定位，提升保护的层次与水平，是现代监察权运行的目的，公权力在满足合规性要求之下的效能运行，同样是监察权运行的目标所在。监察权定位与一国人权保护能力、层次与水平正向相关，监察权直接以公权为约束对象，在维护权力合规的同时，护卫国民权益是其履职的一体两面。（4）国家反腐败工作机构的定位，也必然导致未来国家监察委员会在职能定位上对调查权与处置权的过分重视，及对监督权资源配置上的不足，其结果是国家腐败治理策略并未因国家监察委员会的建立而发生最为根本的调整。不仅如此，将监察委员会的属性定位为“国家反腐败工作机构”，也与世界监察权制度的建构与发展方向难相吻合，无法形成双向互动。2．监察委员会改革的目标是激活监察权促进公权“廉能、善治，，的能力监察权在其发展中逐步实现了目标函数的历史嬗变。惩戒腐败、防范权力怠失，是现代监察使制度产生的直接肇因，强化监察权在促进公权规范运行与推进政府治理中的积极作用，则是监察权的新目标。然而，值得深思的是，廉洁监察作为监察权的最早定位，却并未伴随监察权的成长而彻底解决权力腐败的问题，公权的“控权失灵”，[24]造成了腐败基因难以从权力的遗传系统中彻底根除的结果，使发掘监察权新机制成为迫切需要，合规监察、效能监察作为腐败行权的有效扼制与发现机制，成为监察权的崭新内容，脱离对权力行使的合规性、效能性的评价与监察，轻则加大了廉政监察的难度，重则可能导致难以实现监察效能的结果。原因在于，所有腐败的终极目的不过是驱使权力违背其产生的宗旨扭曲运行，脱离对权力违规运行的追求，也不可能存在腐败动机。这是监察委员会属性定位中应予关注的重点。监察委员会作为推进公权善治的专门机制，对作为其本原职能的“反腐败”当然应给予最充分的关注，但是，默守于此却不可能实现最佳的治理效果。当下中国腐败治理的核心是推进理念转型，补齐制度“短板”，控制权力运行，挤压腐败利益空间，堵塞腐败利益转化。当务之急是要加速实现“三大转型”:（1）在价值定位上，实现由“反腐败”向“腐败治理”的转型。将腐败治理纳入国家治理、社会治理的总系统，启动并全面推进中国“公共权力进化运动”，重塑公权的社会观念与价值定位，确立权力为民、权力有限、权力有序的观念，建构权力透明、规范运行的制度体系。“公共权力进化”的起点是权力“净化”，监察委员会必须成为推进中国“公共权力进化”的崭新起点。（2）在观念与制度配套上，实现由腐败惩治向腐败防范的转型。积极治理主义理念作为现代化国家腐败治理的最根本经验，要求彻底转型腐败治理的选择基点，由结果性治理向生成性治理的战略调整，推进公权净化进程。[25]自20世纪80年代后期中国全面启动腐败治理运动以来，腐败治理奉行对腐败结果施以刑事法打击的策略，尽管通过腐败犯罪案件的查处，取得了一定的治理成效，但是，因未触及腐败触发点，而仍归属于消极治理主义的策略，[26]积极治理主义理念要求将对腐败已然结果的惩治性处分，转变为腐败治理由结果本位向诱因本位调整的策略，[27]应成为监察委员会改革的基本方向。（3）在治理范围上，实现由防范有形、直接腐败，向防范无形、间接腐败的转型。腐败泛化的趋势要求及时调整国家治理战略中的“腐败”定义与定位，将防范一切公权利益冲突作为腐败治理战略的新定位，应对传统腐败的变种与异化趋势，实现根本性治理。二、国家监察委员会职权定位之理论辨正（一）改革方案关于国家监察委员会职权定位解读《决定》第2条规定：“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况”，据此，《决定》对监察委员会的监督职责采用了“对人监察”的原则，修正了《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《行政监察法》）第三章关于“监察机关的职责”的内容，该法就监察职责则兼采了“对人监察”与“对事监察”两项原则，前者是指“以公职人员为中心”设定监督范围，明确监察内容；后者是指“以公权机关为中心”设定监督范围，将行政机关行使公权的情况纳入监察范围。《行政监察法》第15、16、18条规定的监察机关的监督职责包括：（1）在监察对象范围上，有权对国务院、地方各级行政机关和人员进行监察（第15条、第16条）。（2）在监察内容上，有权“对监察对象的执法、廉政、效能情况进行监察”（第18条）。因监察对象的执法只能以行政机关的名义做出，故《行政监察法》规定的监察对象不仅包括行政机关，也包括行政机关中的公职人员；在监察类型上，则包括了行政机关的执法监察、廉政监察与效能监察三项内容。而根据《决定》，监察委员会将不再享有对行政机关执法监察、廉政监察与效能监察的权力。（二）监察委员会职权范围与监督途径改革方案之评价《决定》是在全面强化监察委员会反腐败职能的背景下出台的改革法，然而，改革方案中取消“对事监督权”、限缩监督范围、减少监察途径的规定，却削弱了未来机构的监督职权，不利于监察委员会充分行使国家监察权力。1．与强化监察委员会监察职能的改革方向难相吻合《方案》明确提出，“深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构。实施组织和制度创新，整合反腐败资源力量，扩大监察范围，丰富监察手段，实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，建立集中统一、权威高效的监察体系，履行反腐败职责，深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争，构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制。”据此，创建监察委员会的目标在于，在外延上，在整合反腐败资源力量、实现反腐败力量“一体化”的同时，扩大监察对象范围，实现监察对象的“全覆盖”；在内涵上，实现反腐资源的功能再造、机制再造与协同推进，建立集中、统一、权威、高效的监察体系。无论是从历史经验，还是从改革目标来看，监察委员会改革当以增强履职能力作为一切改革的立足点与出发点，因而，坚持增量改革，增加监督职能，扩大监督渠道应当成为改革的基本导向和要求，减少监察途径的规定与改革目标之间难相吻合。2．回避了中国腐败治理的首要难点与重大问题腐败是现代化之“癌”，“一把手”腐败则堪称“癌中之癌”。中国腐败治理30年最深刻的教训在于，腐发于权、败发于首、癌变扩散、久攻难克，面对改革开放进程中行政权力不断扩张、渗透至社会管理方方面面的现实，未能采取有效的先置性措施，通过制度建设的不断推进，科学地建立权力生成、分配、运行与监督的有效机制，果断地解决好“一把手”与班子腐败的问题。“一把手”权倾一时、威压一方、一手遮天，事无巨细、政出其言，外在制约难于渗入、内在制约弱不可及，用人腐败更是埋设了先天性的腐败病灶，简单的刮骨疗伤难以在短期内发生机理性成效。相较于个体性、一般性腐败，“一把手”腐败败坏了公权运行机理，扭曲了所有参政关系人的道德选择与评价标准，腐败的“喇叭型”扩散极度放大了腐败的规模，其示范效应使班子腐败、群体腐败难以避免，“塌方式”腐败时有发生，腐败风气扭转困难。将权力运行的所有程序而非仅仅是结果透明于权力体系之外，将权力制约机制引入权力体系之中，是攻克“癌中之癌”的关键，监察委员会“对事监察权”是破解痼疾的治本之道。通过将外部监督权引入权力运行过程，形成对权力与权力者行使权力“全过程”、“全系统”的有效制约，才能更新“不能腐”与“不敢腐”的基础，真正塑造与构建“不愿腐”的社会文化与环境。3．压缩监督职权将降低监察委员会的监察效能（1）“对事监督权”是现代监察权制度的核心监察委员会制度的核心是监察权制度，确保“第四权”真正发挥监督职能的关键在于，促使所有公权力及其行使者处于受监督的状态，确保公权的良善行使，杜绝权力滥用。当下中国腐败治理的困局之一，就是权力分配与运行的过程性控制障碍与权力遭滥用后的发现障碍，实现对权力运行的过程性与结果性控制，将大为提升国家的腐败治理能力。[28]然而，由于尚未能建立起全面的权力系统监督机制，目前反腐败机关对腐败案件的线索只能通过公众纠举、巡视、审计等途径获取，更广泛地开辟监督公权正当运行的通道，必须依靠专司监察之责的独立机关，通过强化对公共机构行使公权力的行为、过程与结果的评估性监督，形成“聚光灯”效应，促使一切公权行使者确立敬畏权力、严守规范的意识与观念。（2）“对事监督权”是实现“对人监督权”的关键强大、全面、高效的“对事监督权”是有效扼止公权腐败的基础。一方面，公权行使者的腐败行为只能通过公权的非法行使实现，另一方面，腐败行为的实施过程高度隐秘，相较于权力运行结果的公开而言，公权的滥用与腐败属内部流转性过程，在通常情况下，外部监督难以介入权力的生成、分配及运行过程，真正强化、权威的外部监督权成为攻关之策。拓宽公权滥用、非法行使的发现渠道，关键是设定有效的观测通道，实现公权的外部化观察，评估公权机构行使公权的合规性与程度、制定的规范性文件、做出的决策以及所产生的后果的正当性，是实现权力运行的过程性控制基础。不仅如此，强化“对事监督权”，更是有效解决“一把手”和班子腐败的关键，通过严格管控公权运行过程与外部监督，最大限度地压缩权力被滥用的风险和空间，建构在对公权执法与效能评估基础上的制度体系，是发现公权被滥用与否的最佳观测点。总之，在现代监察制度发展中逐步形成的监察权运行机理，强调通过“对事监督”以提高“对人监督”的效能，防范公权机构与公权者的权力滥用行为，是各国监察职权配置的基本原则，根据“对事监督”原则，强化对行政机关的执法监察、效能监察与廉政监察，是监察权的固有属性。监察制度的基本内容是国家权力架构发展的必然结果，尽管世界各国的监察制度不尽相同，但是，“行政监督”是监察制度最主要的功能，压缩乃至减少监察权的职责范围，将造成监察权内在运行机理障碍，从根本上影响监察权的行使效能。（三）完善监察委员会职权范围的立法建议在国家发展的任何特定时段，权力都可以假定为一个恒量或常量，虽然它事实上总是处在变化之中。因此，新的国家机关在原有国家机构框架内出现，往往会以“吃进”或压缩其他国家机关权力的方式获得自己的权力（即职权或权限），从而引起权力在一定范围内的重新配置。[29]监察委员会改革中的职权范围设定，同样存在以优化权力系统为目标的权力重新配置问题，对此，有必要把握以下三个关键要素。1．转变立法理念，注重监督体系的“内涵式”发展21世纪以来，中国在全面推进腐败治理的国家战略中，明确提出了“把权力关进制度笼子”的目标，监督职能恰为“制度笼子”的主体工程。但是，监督能力的提升，不能仅寄望于“外延式”的改革，尽管通过统合所有监察资源，可以实现监察职能的统一，通过扩大监督范围，可以实现监察对象的“全覆盖”，乃至建立起世界上最为庞大的监察体系，但是，监督职能的“内涵式”发展才是改革的首要目标。监督职能的“内涵式”发展，是指要通过更新国家治理理念，进一步提升权力监督体制的科学性与有效性，优化监察权履行监督职责的途径与方式，实现监察权对一切公权行使者及特定公权机构的监督，将监督重点贯穿于公权运行的全过程，以提升“不能腐”能力为根本宗旨，创建“不愿腐”生态，实现廉能政治。[30]2．监察委员会“对事监督权”必须细化权力的内容（1）“对事监督权”的对象是各级行政机关与中国共产党领导机关。监察委员会的设立，改变了既有政治权力格局，监察权成为与立法权、行政权、司法权相独立、平行的“第四权”，然而，“对事监督权”的对象设定却不应突破对行政权与执政党监察的范围，原因在于：一是中国权力架构体系中，立法权优位于监察权，基于权力的源流关系，监察权无法对其上位权力进行“对事监督”，但有权对监察权行使中发现的涉及立法缺陷问题，通过专门设置的立法反馈机制，报请立法机关及时启动立法监督程序。二是基于司法权的独立性、封闭性与终局性，尽管监察权与司法权相平行，但不应将司法权的运行结果纳入监察对象的范围。将“对事监督权”的对象确定为行政机关，不仅积极回应了中国行政权不断扩张的现实，也针对了行政权滥用风险高居其他权力分支的问题。在具有中国特色的政治制度中，中国共产党作为执政党决定着国家与社会发展的重要方面，对其他权力分支具有领导地位，部分领域成为腐败的高发区，由此所决定，应当赋予监察委员会对同级与下级党委、其他权力分支党委的“对事监督权”。（2）“对事监督权”的内容包括执法监督权、重大决策监督权与效能监督权。一是“对事监督权”的核心，是对行政机关的执法监督权和执政党的决策监督权。基于全面行使监督职能的需要，有必要赋予监察委员会对行政机关、同级党委的规范性文件、重大决策事项的合规性审查权力。如经评估规范性文件，发现存在权力腐败的漏洞与风险，可以责令发布机关予以完善，对于违法的规范性文件，有权提请立法机关或上级机关予以撤销。二是“对事监督权”的重点，是对监察对象的效能监督权。行政监察的重要职能是提高政府效能，督促政府工作人员切实履行职责，依法行使行政权力，提高行政效率，保障行政相对人的合法权益。效能监督是廉洁监督的重要评价对象，违背效能原理的权力行使，可能是权力腐败的征兆。3．监察委员会行使“对事监督权”的法律机制设计法治原则要求监察委员会行使“对事监督权”必须获得法律授权，为此，有必要在未来的宪法、监察法与相关法规中明确以下内容。（1）明确监察委员会“对事监督权”的法律职责，是依法、依纪对同级及下级行政机关、中国共产党的机关履行公权的情况行使全面监察的职权。（2）明确“对事监督权”的法定范围。监察委员会有权对行政机关、中国共产党的机关因行使国家权力而做出的决定、规范性文件及重大决策事项进行执法监察和效能监察。对此有必要依区分原则加以处理：一是对于监察对象既往做出的决定公权行使与授予、权利批准与许可事项的规范性文件、重大决策事项，由监察委员会进行合法性审查后，由行政机关、党的机关继续行使。对违背上位法规范、存在权力滥用与腐败风险的，有权要求发布机关、决策机关废止，或提请立法机关、党的中央机关予以废止。二是通过立法对行政机关、党的机关设定具体义务，将其履行公权的程序、条件、权限、禁止性规定等内容提交监察委员会评估，在合规性确认的基础上，由行政机关、党的机关行使，同时，监察委员会有权对合规计划运行及其效能情况进行主动、动态的监督。（3）明确“对事监督权”的行使方式。打破既往主要以事后的检查、调查、处理为主的监督格局，综合运用事前、事中监督，加强文件廉洁性、合法性审查，创设重点环节现场监督等方式。建议设立以下四种制度：一是公权力运行方案合规报告制度。二是公权力运行结果备案制度。三是公权力裁量运行备案制度。四是变更公权力行使条件备案制度。（4）明确“对事监督权”的保障机制。监察委员会“对事监督权”依赖于体系化的监督制度，为此有必要构建以下四种制度：一是公权力运行监督“合规计划包”，具体包括经监察委员会评估的权力清单、权力程序清单、权力负面清单。二是“一把手”权力清单与裁量权行使规则制度。三是公权运行规程监察委员会查阅制度。四是公权运行结果当事人、利害关系人通告、查阅制度。（5）明确监察委员会行使“对事监督权”的后果机制。对作为监察对象的行政机关、党的机关怠于履行监督纠错义务、防范权力腐败风险义务的，有权对被监察对象的行政首长、党的机关的首长行使责任追究的权力。对怠于履行监察职责，造成严重后果的监察委员会首长应依法追责。三、国家监察委员会职能定位之理论辨正（一）监督职能是国家监察委员会的第一职能职能是实现职权的基本途径，职能的强化是实现职权的保证。为确保充分履职，《决定》将“监督、调查、处置”的权力授予监察委员会，在三项职能中，监督职能是第一职能，其与调查、处置职能具有明显的功能差异，表现在以下几个方面:（1）公权属性不同。监督权属积极性权力，也是伴随权力生成而形成的一种天然性防御权力；调查与处置权则属于消极性权力，是一种因权力滥用而派生的权力。二者在确保公权力的正当运行中处于不同地位。（2）行权动因不同。在现代国家权力结构中，只要存在权力的生成与运行，就应建构与之相对应的监督权力，监督权具有主动性；而调查与处置权则以权力失常运行为职权行使动因，具有被动性。（3）行权目标不同。就腐败治理而言，监督职权以“不能腐”为目标，重在防患于未然，通过制度建设与动态监管，最大限度压缩公权力的腐败可能、减少腐败机会。而调查与处置权则以“不敢腐”为目标，重在追惩已然腐败，匡扶被扭曲的权力。（4）行权过程不同。监督职权重在对公权力实施事前与事中监督；而调查与处置职权则偏重于事后处理。（5）职权功能不同。监督职权的有效行使能够产生“拒腐于外、止腐于萌、扼腐于初”之成效；而调查与处置职能只是监督失灵后的补剂手段。要实现对腐败的根本性治理，监督职权必须处于“优先、优位、优能、优势”的地位，判断国家监察权真正有效运行的标志在于，监督职权的止腐、防腐成效，而非调查与处置职权的行使状况。（二）全面激活国家监察委员会监督职能的意义1．切中了腐败治理深陷困局、重疴难医的根源与最大现实“重惩治、轻防范”，“重查处、轻监督”，“调查处置权分散而监督权极弱”，以致酿成腐败久攻难下的困局，是改革开放以来腐败治理的教训所在，[31]监督权的“低、散、窄、软、松”乃至衰弱，直接导致腐败犯罪纪录屡被刷新、官员“昨日台上反腐败、明日因腐被严惩”、“大面积、塌方式腐败”的严峻局面，监督权的重大疏漏是其症结。国家启动重大政治体制改革，强力推行监察体制建设，核心在于摆脱监督权软弱与低效的困境。然而，尽管监察委员会的成立解决了既往监督权中的某些固有缺陷，但是，若在其职能设置上不转变观念，轻视监督职能的优位地位、优先功能与优势作用，改革的意义将大打折扣、甚至徒具其形。2．促进腐败治理理念由消极治理向积极治理的彻底转型20世纪80年代以来的中国腐败治理，一直深陷于结果本位、严刑峻罚为主导的幼稚性治理模式之中，[32]因无法触及腐败生成之根，仍属消极治理主义理念导向下的治理，由此导致的深层次、习惯性、遗传性腐败病灶已侵入骨髓、血液。积极治理主义是一种全新的腐败治理理念，萌芽于20世纪20年代的英国而流行于90年代的欧美，[33]是主导腐败治理产生明显成效国家的基本理念与成功经验。其核心主旨在于，立基于权力生成、分配与运行的全过程，建构腐败治理的法律监督体系，围绕权力的限制、严格监督下的运行，以及权力透明与滥用惩治，建构起全面、系统的治理体系。激发立法资源聚焦监督职权、向权力生成腐败的前领域集聚，压缩腐败生存空间，是这一理念的最高要义。监督职权的强化、优化与积极成效，促进了世界腐败治理理念的全面转型。3．促进腐败治理目标由治标向治本的决定性、根本性转变在腐败治理中，将对滥权者的严惩转向对权力不被滥用的严管，由被动控制权力者转向主动监督、透明权力，是现代化国家腐败治理的最大经验。优位的监督职能、优先的监督职权，能够确保充分发挥对权力的治理功能，实现腐败治理由治标向治本的转变。治本性腐败治理的标志是：一是建立起了权力正当运行的法律机制与规范体系；二是建立起了动态的权力运行监督机制与规范体系；三是促进了“不能腐”、“不愿腐”局面的形成。铲除腐败的社会文化基因，重塑中国清廉文化的根本，协调好权力合规与违规运行的后果责任体系，避免“控权失灵”所可能导致的危机，是今后一个时期腐败治理的重点所在。（三）激活监察委员会监督职能的有效路径权力永远存在腐败的风险，提高国家腐败治理能力惟有依靠强化监督，以最大限度地扼止腐败的发生机会才能实现。监察委员会改革试点解决了监察权独立性、权威性与体系性的问题，广泛的程序性权力配置增强了监察能力，然而，如果缺乏有效的监督机制，提升监督能力只是一句空话，对此，既有的理论研究未予重视，实务研究提出的方案过于虚化。监察委员会监督职责的准确定位是“监督的再监督，检查的再检查”，为此，有必要根据这一定位，构建以公权的确权、限权、运行和公权者透明为核心的“一体化”监督系统，促进监督职能由外在制约向自我约束、自我规范的转化。1．实施确权监督，准确勘定公权的边界与范围权力边界不清、限度不明、职责不细，必然加剧权力滥用的风险，确定公权力及其行使者的边界，是监督权行使的基础。对此，有必要启动并全面开展“权力勘界行动”，在监察委员会的主导下，责成所有公权机关、执政党机关认真查核所获权力授权的法定根据，对公权的属性、内容、行使主体、行使条件、程序、裁量权范围、责任后果等方面进行全方位清理，对清理中发现的责任界限不清、交叉，风险度高、责任泛化、不明的问题，由监察委员会及时提请立法机关、党的中央机关进行修正。对边界清楚、行使要件明确的权力，通过限权监督加以实现，对授权性裁量权力，必须明确裁量限度的范围与条件。2．实施限权监督，强力推行公共权力“合规”计划再庞大的监督机构也无法做到对权力运行全过程的监督，再有效的监督主体也无法替代被监察对象行使公权，监督职能的目标，是通过建立有效机制，实现监督职能由外部“硬”监督向权力主体自我“软”监督的转变。以公权勘界为基础，根据权力属性，由监察委员会责成国家公权机关依法拟定明确而具体的权力清单，在提交监察委员会监督部门进行合规性审查后，交由公权机关依规行使。在权力行使过程中，监察委员会重点行使对权力运行合规性的评估与检验职责，降低权力运行风险。当下，中国各级公权机关所进行的“权力清单运动”存在任务泛化、形式主义、目标不清的问题，未能充分发挥通过制定权力清单制约公权、消除权力潜在风险的作用。实质上，作为公权合规计划核心的权力清单，其制定目的在于向全社会与公权力行使者提供明确的权力分配要件与责任后果，本身是“刚性”的削权工具。在权力清单的基本类型上，应涉及公共机构权力清单与公共岗位权力清单两类，在具体内容上应包括公权力行使要件、权力行使程序要件、权力裁量范围与标准、负面权力清单等。3．优化运行监督，努力确保监督的动态化与实效化合规计划是公共权力正当运行的基本标准，对被监督对象履行合规计划的情况进行监督，是监察委员会积极行使职权的途径。为优化监督职能，有必要做到以下几点：（1）强化监督机制，实现监督体系的多元化、网络化与立体化。建立强有力的合规评估、巡视（常规巡视、专项巡视与交叉巡视）、派驻（独立派驻与联合派驻）监督制度。（2）优化合规监督机制。合规计划是权力主体与监督主体所共同认可的权力限制措施，具有扼制腐败的作用，要通过合规计划的自我评估制度、监督机关评估制度、第三方评估制度，促进公权力的自我监督与自我约束。（3）建立联合监督机制。除改革前的纪检监察检察权外，应将行使国家经济监察与绩效监察的国家审计机关一并纳入监察委员会，确保监督职权的统一行使。（4）建立公权力运行第三方评估制度。由独立第三方对公共权力及其行使者的违法行为进行监督，发挥社会审计的积极功能。（5）建立监察委员会与公权力机构联合发布权力负面清单制度、公共权力行使相对人与关系人权利告知书制度、公共权力腐败公民纠举制度，扩大监督线索的来源渠道。（6）建立公权力机关年度清廉状况报告制度。由权力机关负责人签署后向全社会发布，签署人对年度运行报告的真实性、合法性负责。年度报告是监察委员会实施监督职责的依据，对超出自由裁量权一般标准的事项，年度运行报告中必须说明原因。（7）建立重大公共权力行使事项公示、公告与备案制度。（8）建立监察委员会年度报告制度。设立监督公权力腐败治理指数评估与发布制度，低于治理指数平均标准的权力机关负责人应引咎辞职。4．升级行为监督，最大限度地监督公权力的行使者推行最为严格的公职人员重大事项报告制度。重大事项的确定标准，应以是否与公权行使发生利益冲突为依据，凡涉及可能影响公权合规行使、脱逸监督、谋取私利的行为，均应纳入报告范围。当下研究中受学者呼吁建立的财产申报制度，无法真正实现对公权者的有效监督，[34]从十八大以来已审结的腐败犯罪案件来看，犯罪金额常常超过千万、乃至数亿元，表明一般的财产申报制度已无法发挥有效作用。对此，有必要建立以下分类监督制度。（1）面向既往的公权监督制度必须包括以下内容：一是财产申报登记制度。要求所有公权者对其本人、三代以内血亲所拥有的财产（含不动产、动产、股票、证券）进行主动申报登记。二是财产申报核验、查询与公开制度。对公权者本人、家庭成员所申报的财产，进行财产合法形成能力申报，建立由国家金融系统、金融交易系统、不动产管理系统、公司管理系统、税收管理系统、海关管理系统等联合组成的核验体系进行全面核验，建立不动产管理系统联网查询汇总制度，向社会公开查询结果。三是废止或改版流通货币。在确保社会稳定的前提下，废止或改版现行流通货币，使腐败行为所谋取的财产归于无效。四是公权者及其家庭成员入籍、海外居留、境外投资申报登记制度。五是国家机构反洗钱责任制度。在监察委员会监督部门的主导下，由国家金融机构、不动产管理机构、公司管理机构全面汇总公权者各类资产。（2）面向未来的公权者监督制度必须包括以下内容：一是国家财政银行支付制度。规定由特定的银行或者金融机构全面监督管理公职人员及其家庭成员的一切经济行为。[35]二是公职人员无货币交易制度。规定公职人员超过千元的个人公私交易均需通过财政银行卡进行支付。三是重大消费报告制度。规定公权力行使者及其家庭成员用于购买不动产、交通工具和证券的消费，如果超过最近三年家庭的总收入需要上报。四是将公职人员履行财产申报制度的情况纳人社会诚信体系之中，建立全方位的监督体系，依法惩戒财产申报失信人员。【注释】 *作者单位：上海社会科学院法学研究所。本文为上海社会科学院院级重大预研究项目“深化治理时期中国特色反腐败国家立法建设问题研究”、院级课题“中国特色反腐立法体系建设问题研究”的阶段性成果，并受上海社会科学院人才引进项目资助。 [1]参见童之伟：《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》，《法学》2016年第12期。 [2]姜洁：《中办印发〈关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案〉》，《人民日报》日第3版。 [3]王晓天：《中西古代监察制度之比较》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期。 [4]我国台湾地区学者提出，“我国监察制度，最早可溯源至秦朝。秦汉以后，分成两个体系发展：一是给谏制度，设给事中或谏议大夫（属于谏官之性质），其任务是规劝皇帝的施政与德行；另一是御史制度，在中央设御史大夫、在地方设监御史（属于监官之性质），其任务是察查百官、整饬官箴唐宋时期，制度未变，名称稍改。到明清时期，大体上仍沿袭旧制。直至乾隆以后，谏官与监官才合而为一。”参见陈运星：《论“监察院”的纠正权：法理学的观点》，《朝阳学报》2001年第6期。 [5]同前注[3]，王晓天文。 [6]古罗马最早是由执政官兼领监察权，公元前443年首先设置了专职监察官。监察官通常由退职的执政官担任，由国民大佬选举，起初只限于贵族担任，公元前339年法律规定两个监察官中必须有一人为平民同上注。 [7]同上注。 [8]1713年瑞典国王册封最高监察使（Ombudsman）官署。在瑞典文中“Ombudsman”一词之原义为“代表”，该官署的主要任务为代表国王确保法令之遵守及公仆的尽忠职守。 [9]参见艾政文：《瑞典议会监察专员制度》，《人大研究》2004年第7期。 [10]瑞典国会监察使亦称司法监察使（Justitie Ombudsman，简称JO），是由瑞典国会所推选并赋予其正式头衔，以确保政府机关及其职员遵守法律及其他规范他们行为的法规。监察使评估及调查来自民众之陈情，巡查各级政府机关，并且自行发起各种形式的调查工作以行使其职权。 [11]丹麦和挪威是监察使制度的第三个与第四个输入国，分别于1953年、1963年正式设立监察使。因国际活动和丹麦第一任监察使史蒂芬o赫尔维茨（Stephen Hurwitz）的声誉，使监察使制度成为北欧的输出品 [12]“四次传播浪潮”分别是：（1）首次传播浪潮。以瑞典监察史制度在斯堪的纳维亚半岛地区国家的传播为标志，形成了瑞典模式与丹麦模式。（2）第二次传播浪潮。1962年新西兰成为北欧以外第一个引进监察使制度的国家，监察使开始向英美地区传播。（3）第三次传播浪潮。以议会监察制度在欧洲转型国家及整个欧洲地区的传播为标志，形成了波兰模式与欧盟区域性国际监察组织。根据1992年《马斯特里赫特条约》，欧洲议会于1995年选出第一任欧洲监察使，对欧洲共同体（European Community）内各机关组织的行政疏失陈情案进行调查。（4）第四次传播浪潮。以监察制度在后现代化的非洲地区国家的传播为标志。 [13]根据“国际监察组织”（International Ombudsman Institute，简称1O1）的资料，截至2012年全球已有超过160个国家或地区设立独立的监察使职位或监察机制。 [14]International Ombudsman Institute and Linda C. Reif ed., The International Ombudsman Yearbook （2000, Vol.4）, The H B London: Kluwer Law International, 2001, p.1. [15]孙中山先生最早在1922年为上海新闻报三十周年而撰写的《中华民国建设之基础》一文中使用“监察权”一词，其后在1924年所作《民权主义》的演讲中提出：“纠察权，专管监督弹劾的事这机关是无论何国皆必有的，其理为人所易晓。但是中华民国宪法，这机关定要独立。oo…现在立宪各国，没有不是立法机关兼有监督的权限；那权限虽然有强有弱，总是不能独立，因此生出无数弊病。比方美国纠察权归议院掌握，往往擅用此权，挟制行政机关，使他不得不俯首听命，因此常常成为议院专制，除非有雄才大略的大总统，如林肯、麦坚尼、罗斯福等总能达成行政独立之目的。况且照正理上说，裁判人民的机关已经独立，裁判官吏的机关却仍在别的机关之下，这也是论理上说不去的，故此这机关也要独立、” [16]监察权需要独立的原理在于，“如果监督主体对权力主体的监督是在权力系统内运行，监督主体本身被权力主体‘同化’而成为另一个需要监督的权力主体，监督就不可避免地流于形式，甚至出现官官相护，监督失灵是必然的。其结果就是社会民众对当权者更无信任可言。因此，在权力系统内运行的监督不可取。”参见戴月波、徐玉生：《论权力监督的“内部人陷阱”及其对策》，《河南社会科学》2013年第1期 [17]一般而言，“第四权”的范围包括独立的监察权、审计权和文官保障机制等。 [18]周阳山、王增华：《监察权、监察使与“监察院”—监察功能的跨国分析》，《展望与探索》2015年第1期。 [19]叶建勋：《瑞典监察专员制度评析》，《清华法治论衡》第3辑，清华大学出版社2002年版，第530～544页。《瑞典议会监察专员指令法》第2条规定：“监察专员监督法院、行政机关及地方和区域性政府机构及其公职人员和雇员、监督其工作涉及会共权力行使的其他个人、公共企业中的官员和雇员等。”值得特别注意的是，瑞典监察使的监督范围与其历史传统有关。尽管监察使有权监督法院，但是，根据审判权独立的原则无权干预法院的个案审理，其监督仅限于是否符合法律程序、是否于合理时间内裁决及裁决有无逾越其职权 [20]根据《瑞典国会监察使法》，国会监察使在牵涉纪律性处分和行政法的方面，可以对公务员行使纪律性处罚；在劳资纠纷中，监察使也被授予行使停职或解雇的权力。 [21]芬兰国会监察使在处理公务员违法案件上，具有特别检察官的身份，具有法定资格与能力调查有关民众陈诉检察官不当行为的案件，虽然实际上该陈诉是交由检察长调查。如果检察官对某特定案件决定不起诉，国会监察使有权下令重新调查或由自己提起告诉。除此之外，芬兰国会监察使的公开训诫、批评公务员执行职权的方式（或态度）通常被认为是非常严重的制裁，具有相当程度的道德约束力。 [22]See Bent Christensen, The Danish Ombudsman, University of Pennsylvavia Law Review, Vol. 109, No. 8, Jun., 1961, pp. . [23]同前注[18]，周阳山、王增华文。 [24]参见徐玉生：《论中国特色的反腐败》，《广州大学学报（社会科学版）》2016年第10期。 [25]参见魏昌东：《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》，《中国社会科学报》日第2版。 [26]参见钱小平：《贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析》，《法学》2016年第11期。 [27]参见魏昌东：《腐败治理模式与中国反腐立法选择》，《社会科学战线》2016年第6期。 [28]参见刘艳红：《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》，《中国法学》2016年第4期。 [29]同前注[1]，童之伟文。 [30]我国学者何增科教授提出，反腐倡廉和廉政建设的目标应当是实现廉能政治，即建设一个廉而有为、廉而有能的政权，这也是国家治理现代化的内在要求 参见徐玉生、刘俊杰：《反腐专家共话全面治党》，《检察风云》2016年第18期。 [31]参见钱小平：《积极治理主义与中国贿赂犯罪刑法立法之全面更新》，《南京大学学报（哲社版）》2017年第2期。 [32]参见钱小平：《中国惩治贪污贿赂犯罪立法运行宏观效果考察》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第6期。 [33]参见魏昌东：《英国贿赂犯罪刑法治理：立法发展与制度创新》，《学习与探索》2013年第2期。 [34]参见孙国祥：《财产申报制度建构中的相关问题刍议》，《江海学刊》2010年第2期 [35]参见魏昌东、钱小平：《当代中国“寻租型”职务犯罪衍生机理与控制对策》，《社会科学》2006年第1期。　【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备号-3