《建设工程结算纠纷法律实务》――北京律师学院讲座.ppt【定稿】-工作总结范文网
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《建设工程结算纠纷法律实务》――北京律师学院讲座.ppt【定稿】
建设工程结算纠纷法律实务主讲人：王文杰 北京大成律师事务所合伙人律师 ――于北京律师学院 下载课件请到公共邮箱 共享邮箱：wwjdls_ 共享密码：目录? ? ? ? ?一、招标投标阶段、签订施工合同阶段 与结算有关的问题审查 二、与工程结算纠纷有关的的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素 三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响 四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定 五、建设工程结算纠纷相关案例一、招标投标阶段、签订施工合同阶段与结算有关的问题审查一、招标投标阶段、签订施工合同阶段 与结算有关的问题审查1、【项目的合法性审查】三个点，立项、环评、四证。【法律后果【拆除】【支付风险】 2、【资信审查】：经营状况（可感知），包括工商、税务、经营场所、主要业务及当时的 大环境；特别小心政府项目，最好不做。如【案例】BT项目，对政府投资项目资金落实情 况的审查，要有本级人大的批复。【后果落空和官赖】。《企业信息公示暂行条例》 3、投标前审查招标文件中的【实质性合同条款】。单方拟定的，不能改。占条款总数的 90%以上；【后果中标后进退两难】。 4、项目主体与签约主体应该保持一致。如项目不在签约主体名下等。优先权标的物是否须 为发包人所有？有争议。【法律后果支付风险和优先受偿权可能受阻】 5【签证和索赔】1）要关注甲方人员身份2）现场履约代表、项目经理、签证索赔人员权限 、程序等3）法律事实和客观事实。技术签证和经济签证关系【后果：无效，不能计费】 6、审查招标图纸与签订合同图纸范围、深度是否一致，否则，要考虑变更价格。 【后果， 钱没多拿，白多干活，主要是指总价合同。标的变了，对价没变。】 7、甲供材问题：常有的纠纷：消耗量风险，税、取费；材料的扣回方式；甲供材变成乙供 材、甲指乙定，变成暂估价等等 。【后果纠纷、质量责任转移、实质性变更】 8、黑白合同中的争议解决条款、管辖约定要一致。 【后果管辖纠纷拖延诉讼】 9、国际工程：自然条件、法律、政治环境、宗教、技术标准、汇率、用工等。后果【中铁 建在沙特轻轨工程】?? ? ? ? ? ? ?二、与工程结算纠纷有关的的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【司法解释规定的与结算有关的条款】 1、【质量合格的无效合同的结算】第二条 质量合格，合同无效可参照结算。 2、【修复后质量合格的无效合同的结算】【第三条 合同无效，修复合格，参照结算 3、【垫资的结算】第六条 垫资可以有利息，但必须事先约定。国有资产投资不可垫。 4、【解除合同后已完工程的结算】第十条：固定总价；固定单价。施工方主动确量。 5、【解除合同后的损失赔偿】第十条第二款【包括直接损失和间接损失：利润、为履 行合同订货损失等。结合合同法第113条。 6、【拒绝修理，减少工程价款】第十一条：拒绝修理的证据。 7、【结算标准和结算方法以及未约定或者约定不明时的结算方式】第十六条 有约定 从约定，无约定从法定。 8、【欠款利率的结算】第十七条 9、【结算利息的起算时间确定】第十八条 10、【有争议的工程量以签证或者其它证据为准结算】第十九条签证 实际履行原则 11、【不予答复视为认可的结算】第二十条：有效合同；时限和后果；结算资料完整 ；送达有根据 12、【以白合同结算】第二十一条 源于招投标法46条 【招投标阶段的结算规定】 13、【以固定总价结算，不予造价鉴定的情形】第二十二条 14、【争议事实通过鉴定结算的情形】第二十三条二、定额计价和清单计价调价因素对结算的不同影响 以及工程结算的法律规定? 【合同法及施工合同司法解释规定的与结算有关的法律条款】【第二百八十三条索赔】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 【第二百八十四条 停建、缓建的索赔】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的， 发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、 机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。【第二百八十六条 优先受偿权】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、 拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程 依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 【第一百一十三条 间接损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可 以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反 合同可能造成的损失。【预期利润】二、定额、清单计价对结算的不同影响 以及工程结算的法律规定【规章层面】《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》住建部日（第 16号）发布。【适用范围：指房屋建筑和市政基础设施工程】第十三条 发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同 价款的影响。 实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。【鼓励】 建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式 确定合同价款。【限制】风险大，易引发纠纷。 紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式 确定合同价款。第十四条 发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法： （一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的； （二）工程造价管理机构发布价格调整信息的； （三）经批准变更设计的； （四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的； （五）双方约定的其他因素。二、与工程结算纠纷有关的的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素【关键词】 ? 1、【计价标准或者计价方法】 1)不是法律概念，解释；2）最早使用此概念的是《施工合 同司法解释》第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定 结算工程价款；3）《合同法》只有工程款的概念。 2、【合同计价形式】 总价合同：在施工图或者预算范围内，价格包死，同时可约定调整因素。总价结算：合同 总价加上增减项和变更。【风险后果：量和价的风险均由施工方承担】，所以业主偏爱总 价合同。 单价合同：用工程量清单和综合单价计算价款，考虑风险和调整因素。单价结算：实际工 程量乘以单价。【风险承担：施工方承担价格风险，发包方承担工程量风险。 适用：《2013合同示范文本》采用单价合同、总价合同、其它合同 。更符合市场化特点 住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》采用单价合同、总价合同、成本加酬金 结算： 单价合同：工程量据实结算，乘以约定好的单价。 总价合同：合同约定的总价，加上增减项目和工程变更。? ?? ? ? ? ? ?二、与工程结算纠纷有关的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素【合同价款调整】 3、【清单计价】调价因素：《2013清单计价规范》第9.1.1条：下列事项（但不限于）发生， 发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：1、法律法规变化；2、工程变更；3、项目特 征不符【见下页】 ；4、工程量清单缺项；5、工程量偏差；6、计日工；7、物价变化；8 、暂估价；9、不可抗力；10、提前竣工（赶工补偿）；11、误期赔偿；12、索赔；13、 现场签证； 14、暂列金额；15、发承包双方约定的其它调整因素 4、【定额计价】调整因素【 定额解释以及各种调价文件的法律效力】。 5、【工程造价鉴定】法律依据《民诉法》第76条： 当事人可以就查明事实的专门性问题向人 民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不 成的，由人民法院指定。 ? 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人 进行鉴定。6、【纠纷时合同价款的确定】 《施工合同司法解释》第十六条：有约定从约定，没约定从法定。二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素?? ? ? ? ? ?建筑工程的量化1、 建设项目 指在一个总体范围内，由一个或几个单项工程组成建设单位。 例：一所学校、一个工 厂等。 2、 单项工程 是指在一个建设项目中，具有独立的设计文件，能够独立组织施工，竣工后可以独立 发挥生产能力或效益的工程。例：一所学校的教学楼、实验楼、图书馆等。 3、 单位工程 指竣工后不可以独立发挥生产能力或效益，但具有独立设计，能够独立组织施工的工 程。例：土建、电器照明、给水排水等。 4、 分部工程 按照工程部位、设备种类和型号、使用材料的不同划分。例：基础工程、砖石工程、 混凝土工程、装修工程、屋面工程等。 5、 分项工程 按照不同的施工方法、不同的材料、不同的规格划分。例：砖石工程可分为砖砌体、 毛石砌体两类，其中砖砌体可按部位不同分为内墙、外墙、女儿墙。分项工程是计算 工、料及资金消耗的最基本的构造要素。 6、项目特征描述：针对分项工程? ?? ??二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素《2013清单计价规范》1、《2013版建设工程工程量清单计价规范》综合性规范，价格调整因素列出15项，不同 的工程可以选择使用。 2、(GF―2013― 0201) 建设工程施工合同 （示范文本）两个配套文件，规范像合同条款。可以参照使用。都是住建部主导指定，内容偏重于【建 筑工程：房屋建筑和市政基础设施工程】水利项目、路桥项目的版本会有明显区别。二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素近年公布的几个文本 1、发改委等九部委 ? 国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、 水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委《标准施工招标资格预审 文件》和《标准施工招标文件》（2007年版）2007版发布，2008年施行 ? 交通运输部《公路工程标准施工招标资格预审文件》（2009年版）和《公路 工程标准施工招标文件》（2009年版） ? 交通运输部《公路工程标准勘察设计招标资格预审文件》和《公路工程标准 勘察设计招标文件》（2010版） ? 住房和城乡建设部《房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件》和《 房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版） ? 国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交 通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局九部委《简明标准 施工招标文件》（2012版） 2011年底发布，2012年施行 ? 国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交 通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局九部委《标准设计 施工总承包招标文件》2011年底发布，2012年施行二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素2、住建部 ? 住房城乡建设部、国家工商总局《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF-）2013年发布，2013年执行 ? 住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局GF-《建设项 目工程总承包合同示范文本(试行) 》 2011年发布，2011年试行 ? 建设部、国家工商行政管理局《建设工程施工合同（示范文本）》 (GF－) ? 建设部、国家工商行政管理局《建设工程施工合同》（GF―91― 0201） ? 建设部、国家工商行政管理局《建设工程施工专业分包合同（示范文 本）》(GF一)、《建设工程施工劳务分包合同（示范文 本）》(GF一)2003年三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响施工合同无效的情形：? 1、施工合同因无资质而无效，如何结算？?? ? ? ? ? ? ? ? ?2、应当招标而没有招标导致合同无效，如何结算？3、超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算？ 4、转包导致合同无效如何结算？ 5、违法分包合同无效 如何结算？ 6、低于成本价竞标 中标合同的效力 7、工程未取得“四证”导致合同无效如何结算？ 8、无理由变更价款，施工合同结算条款无效【黑白合同问题】只在招标投标条件下） 9、无理由变更工期，工期条款无效（法律依据呢？） 10、无理由变更质量标准，质量条款无效（法律依据呢？） 11、违反《环境影响评价法》强制性规定，施工合同效力？三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响【无效施工合同对结算的影响】? 《施工合同司法解释》第二条规定的结算原则：建设工程施工合同无 效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程 价款的，应予支持。【既没有区分无效的原因，也未告知如何参照】 ? 【实务中处理原则】 ? 1）非法经营不得获利，不支持利润；这一点没有法律依据，只有法 理依据。 ? 2）没收违法所得。这一点是有法律依据的。 ? 3）对没有资质的包工头，不支持规费、企业管理费、税金、利润等 没有法律依据。 ? 4）合同无效，不一定是非法经营。（有人认为：无效肯定是非法的 ，违反了法律规定，无效就是法律评价，意思表示违法。） ? 【提示】包工头尽量以被挂靠企业名义起诉，可以不受损失。企业可 主张优先受偿权，但是包工头能否主张是有争议的。三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响? ? 无效施工合同对结算的影响： 以上几种处理方式是针对前五种无效的情形。结算原则适用于前五种无效的情形，其 它几种情形，如果无效的话，工程结算问题？ ? 6）低于成本价竞标，中标合同的效力：最高院《2011会议纪要》。如何让结算？成本 价？还是中标价？（成本价怎么界定？鉴定？有实际案例吗？）?? ? ? ? ?7）工程未取得“四证”导致合同无效：违法建筑拆除了，是参照结算？还是过错赔偿 ？ 8）无理由变更价款，变更后的结算条款无效【黑白合同问题】。 9）无理由变更工期，工期条款无效 依据《投标法》 10）无理由变更质量标准，质量条款无效？ 11）违反《环境影响评价法》强制性规定，施工合同效力？【问题】《司法解释》确立的结算原则能否约束仲裁活动？四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 一、司法鉴定程序的启动 首先看是否需要鉴定。不需要造价鉴定的情形： 1）已经达成结算协议，不存在可撤销或者无效情形的； 2）法庭能够直接确定的； 3）固定总价合同，没有变更、增项、减项的；【小额工程】 4）诉前已共同委托过具有相应资质的鉴定机构做出了鉴定意见，且无证据推翻的； 5）发包人未对结算资料提出异议，符合最高院《司法解释》第20条 6）双方都不申请鉴定，且不属于依职权委托鉴定的情形。等。 申请鉴定的原则：谁主张，谁举证，谁举证谁申请，谁申请谁交费（预交）。申请鉴 定的法律性质属于举证。 1、【程序启动】：当事人申请；法院依职权启动。《民诉法》第76条；第64条第1款 ：谁主张，谁举证。鉴定意见是证据的一种。法院依职权启动的情形，《证据规则》 第15条，“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，如质 量不合格，国有资产流失等。 2、【申请鉴定时限】《证据规则》第25条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。第27条重新鉴定的情形：当事人对人民法院委托的鉴 许： (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (二)鉴定程序严重违法的； (三)鉴定结 论明显依据不足的； (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。??四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定二、鉴定机构的委托与实施 1、【鉴定机构及人员的确定】：《民诉法》第76条第1款，《证据规则》第26 条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的 鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。实务中，抽签、摇号 等。 2、【鉴定机构及人员的资质要求】：前建设部《工程造价咨询企业管理办法》 第20条第1款第4项规定：工程造价咨询业务范围包括：（四）工程造价经济 纠纷的鉴定和仲裁的咨询。目前还没有专门的司法鉴定机构等级制度，原则 上，取得造价咨询资质，就可以从事司法鉴定。资质分甲、乙两级。资质有 效期3年。 《注册造价工程师管理办法》第15条第四项：注册造价工程师执业范围包括 ：（四）工程经济纠纷的鉴定。必须是注册的造价工程师。 3、【鉴定机构及人员的回避】： 《关于司法鉴定管理问题的决定》第9条； 《建设工程造价鉴定规程》第3.0.1条。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定4、【委托鉴定事项】【意义与收费有关；明确审判和鉴定的界限】 通过法院发出【委托函】，或者订【立委托合同】 订立【立委托合同】是 规范的做法。 【 委托事项】一般包括：鉴定目的、鉴定范围、鉴定标准、完成鉴定时间、 鉴定费用预交等事项。 【注意】：【鉴定范围限于争议事项】。《司法解释》第23条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定， 或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。与收费有关 【鉴定标准】1）黑白合同分别约定的计价标准、质量标准、工期；2）国家及当 地建设行政主管部门发布的计价标准、质量强制性标准、工期时限。明确审 判和鉴定的界限四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定? 5、鉴定期限 ：司法部《司法鉴定程序通则》（107号令）第26条第1、2款规定的鉴 定期限司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起【三十个工作日内】 完成委托事项的鉴定。 鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本 机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。 【最长时限2个月】司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，【从其约定】。? 《建设工程造价鉴定规程》4．1．4 规定的鉴定期限：鉴定机构应在确定受理鉴定委 托之日起，根据纠纷项目工程造价金额，在鉴定期限表(表4．1．4)规定的时限内完成 鉴定工作。鉴定机构与鉴定委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。但等待 当事人提交举证资料、补交资料、交换资料、质证、对征询意见稿反馈意见等所需的 时间不应计人鉴定期限。【见下表】四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定? ? ? ? 表4．1．4 鉴定期限表 项目工程造价金额（万元） ≤500 500~2000 期限（自然天） 60 90?? ? ＞10000120150 180?遇到项目情况复杂、疑难、当事人不配合等情况，鉴定受托人不能在规定期限内完成鉴定工作时，应按照相关法规提前向鉴定委托人申请延长鉴定期限，并在其允许的延 长期限内完成鉴定工作。?上述规定不是强制性规定，所以【实务中，一般都不会遵守，比这要长得多】。质量 鉴定更没谱，尤其涉及基础沉降问题，沉降期10年后才稳定。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定?6、【鉴定费用】：全国、甚至各省内部都不统一，各地法院制定了一些指导性意见。 按照惯例，一般情况下，司法鉴定比一般造价咨询收费都低。 北京高院《委托鉴定、审计、评估计费暂行办法》第七条：工程造价咨询收费，以被 委托事项总额，按差额定率累进收费计算办法，按照以下标准计费： 档次 1 2 3 计费额度（万元） 3000以下（含3000） 3000以上―5000（含5000） 5000以上 差额计费率（‰） 3 2 1?? ? ? ?四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定【注意事项】 1）谁申请谁交费，规定期限内不交的，视为放弃鉴定，程序终止。 2）鉴定费直接交给鉴定机构，法院不得代收。 3）异地鉴定差旅费不属于鉴定收费范围，委托人另行支付。 4）司法鉴定人员出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围。 但法院可代收。 5）【鉴定材料】本质来讲，所有鉴定材料都属于证据，未经质证程序不得作为鉴定意见 的依据。但是实务中，很多法官都是通过鉴定机构质证、认证的。【注意事项】这就提醒我们，在这个阶段：1、我们就要用三个特性来质证这些鉴定材料2、对于那些证据质证过，要有记录，每一组证据多少分，那些有原件，哪些没有，要详细记录，避免，质证和 没质证一样，证据多了少了都不知道。3、多人参与，不能只靠律师。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定【对鉴定资料的处理原则和程序】：《建设工程造价鉴定规程》第5．1．3 经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳人造价鉴定结论意见；经过当 事人双方证据交换、质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委 托人决定处理办法；对鉴定委托人授权鉴定机构鉴别和判断的，受托人应依据法律法 规、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待： 1 用以计算并纳入可以确定的鉴定结论造价意见； 2 用以计算或估算并区别原因纳入无法确定的部分项目造价意见；3 可不采用。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定8、【对鉴定意见的质证】一定要和有经验的造价师共同质证，律师负责法律问题，造价师负责造价技 术问题，也就是事实问题。【真实性、合法性、关联性】【包括程序和实体】 ? 1、从造价鉴定启动程序时开始参与，要明白该不该鉴定，每一个环节都不要掉以轻心，整个过程 很凶险。【山西太原案例】 ? 2、对基础资料的质证：对方提交的资料的数量、种类、编号都要有详细的记录，并且要求法庭或 者鉴定机构做详细地记录。防止掉包、丢失、增减等。这项工作参与的人数是最多的：项目经理、 造价师、技术员、材料员都可能参与进来，因为他们是了解施工过程的。律师必须能够指挥这些人 ，要他们协助律师做事务性工作。 ? 3、本质上来讲，所有的鉴定材料都属于证据，未经举证、质证、认证程序不得作为鉴定意见的依 据。所有的证据都要从三个特性来质证。【真实性、合法性、关联性】 ? ? 4、鉴定使用的证据是不是经过质证的证据？要能够拿出证据来证明。 5、要求鉴定机构提交计算底稿，让经验丰富的造价师核对。《证据规则》第29条 审判人员对鉴定 人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（二）委托鉴定的材料； （三）鉴定的依据及使 用的科学技术手段； （四）对鉴定过程的说明； ? 6、对照合同，合同中有结算标准、方法、鉴定依据、标准。《司解》第16条：有约定从约定，无 约定从法定。【没有约定或者约定不明的处理方式】。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定? 7、鉴定人出庭作证是一个法定义务，一定要求在鉴定意见上签字的有资质的造价师亲自出庭，如 果对其身份有疑问，可以要求其出示证件。一般在鉴定意见里有造价机构和造价师的资质证书的。 《证据规则》第59条，《民诉法》第78条、79条。 ? ? 8、法院委托的，如果没有反证证明鉴定意见有程序或者实体性问题，一般都会被采纳 9、补充鉴定和重新鉴定：要有法定事由。实务中，补充鉴定很多，重新鉴定很少。《司法鉴定程 序通则》第28条补救程序，第29条。补充鉴定不用换鉴定机构。 ? 10、二审发现需要补充或者重新鉴定的，一般要发回重审。双协商同意也可以在二审进行，不发回 。 ? 11、法院与鉴定机构职权划分：以鉴定代替审判。专业问题应该鉴定机构负责，证据认定和法律适 用由法院判断。具体是指：鉴定范围、合同效力、结算依据和标准、签证索赔文件真实性及效力、 违约责任、合同解释、举证责任分配、是否让利、奖惩、利润、管理费、税金取舍等应由法院判定 。北京高院《建设工程解答》第34条： ? 【朝阳法院案例】利润、管理费、税金给不给的问题。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？ ? 北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 ? ? 第34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？ 当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应 由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。 ? 实务中：司法鉴定服务于法院审判，法院应当根据双方主张、争议焦点，有针对性地 提出鉴定要求。法院应当依职权判断的事项包括：（１）向鉴定机构提供经过当事人 质证的鉴定材料，确保鉴定材料的真实性；（２）针对双方对合同效力与结算依据的 不同主张，可以要求鉴定机构出具不同鉴定报告；（３）缩小鉴定范围，仅对双方有 争议的问题进行鉴定，有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质 证等方法解决的，不予重新鉴定。（４）对双方争议问题进行释明，根据审判需要再 启动鉴定。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定【案例1】 发包人单方委托所作的工程审价结论 可否作为定案依据中建公司与金厦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中建公司承建金厦公司开发的金厦广场工程。 工程施工完毕后，该工程经验收为优良工程。其后，中建公司向发包人递交工程结算书，金厦公司在收到承包 人的工程结算书后，按照金厦公司与咨询公司签订的《建设工程造价咨询委托合同》，将上述工程结算书交由 咨询公司审核。咨询公司招集发包人、承包人共同参与，对工程量签单和现场实际存在的工程量进行了核对， 承包人实际参与了咨询机构组织的审价过程。咨询公司经过核对、计算，对该工程造价得出初步的审价意见后 ，通知发包人、承包人双方各自提出修改意见。在吸取了发包人、承包人各自所提修改意见中合理因素部分之 基础上，咨询公司作出了书面的《工程竣工结算书》，并通知委托人即发包人前去领取。但金厦公司认为咨询公司没有充分采纳自己的意见，故拒绝领取该审价报告，也拒绝给付咨询费。值得关注的焦点是，发包人单方委托咨询公司所作的工程造价审价结论，是否有法律效力？可否作为原告 （承包人）主张结算工程款的依据？人民法院是否需要另行委托进行造价鉴定？ 【本案事实】单方委托，双方参与，各自提出修改意见，最后定稿。委托方不认可，但施工方认可并领取，交费，作为证据使用。【法院认可的理由】 1、 《证据规则》第28条，没有证据反驳，或者有理反驳；2、没有利害关系；3、施工方取得方式没有违反强制性规定。 第28条 ，人民法院应予准许。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定? ??【案例2】双方都不申请造价鉴定的如何处理？【按照举证规则】北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第32当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，当事人双方均不申请鉴定的，法院 应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利 后果。?鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。?评：鉴定启动方式体现了当事人主义，法院不得依职权启动鉴定。法院对负有举证责任一方释明后 ，该方不申请，承担举证不能的不利后果。?持有材料或负有配合义务的一方，释明后仍不提供材料或配合，承担举证不能的不利后果。四、 建设工程结算纠纷造价司法鉴定? ???【案例3】当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？依据《证据规则》第28条。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论， 诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。【除外指的是重新鉴定的情形】 ? 当事人诉前共同委托造价鉴定或审计的，应当尊重合意，一般不得以重新鉴定方式推翻 既有鉴定意见。 ? 【法院准许重新鉴定的情形】申请一方当事人有证据证明存在下列情形之一的，人民法 院应予准许重新鉴定申请：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2 ）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为 证据使用的其他情形。五、建设工程结算纠纷相关案例五、建设工程结算纠纷相关案例? ? 【案例4】事后签证的法律效力问题 日，二建与开发公司就唐山大厦工程签订建设工程施工合同。 合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等， 工程造价暂估为人民币2800万元，执行《93定额》及其当地造价主管部门颁布的 文件规定并以经审定竣工结算报告作为结算依据。 1995年8月，工程开工。日，工程通过竣工验收。 日，工程筹建处会同现场监理部对两年前施工的围护桩水平支 撑因变更增加的工程量补做了签证。 日，二建与开发公司就结算问题达成补充协议，约定:在结算前 ，对施工过程中手续不全之处采用补签证的方法解决。 但在竣工结算过程中，发包人认为上述事后签证不能反映当时施工的真实情 况，没有效力，不能作为结算依据。二建认为应作为结算依据，双方屡次协商未 果后，二建向法院提起诉讼。 【法院判决】：事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。只要反映 的是客观事实就应该没有问题，是有效的。 【解析】1、法律没有禁止，是对以前事实的追认；2、如果合同约定不事后追认 ，可适用司法解释签证规定。? ? ? ?? ?五、建设工程结算纠纷相关案例? ? 【案例5】建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定 【案情简介】?日，巴山公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与信德公司订立《建设工程施工合同》，约定：信德公司将奥林花园一期工程交给巴山公司施工，合同价款 4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料 价格按约定方式计算。同时，双方还签订一份《房屋建设工程质量保修书》，约定：质保金为工程总价的3％，保修期满后15日内无息返还；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2006年4 月1日，巴山公司向信德公司出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容为： 奥林花园一期5号楼、6号楼按工程决算总额让利20％；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利20％。日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。? ? 【 两审法院裁判情况】 让利承诺书本质上是“黑合同”，承诺书无效。法律依据《招投标法》第46条 【解析】区别黑白合同 1、让利时间点；2、让利有无理由；3、让利幅度；4、是否构成实质性变更 。实务中，投标让利；标后让利；结算让利。四、建设工程结算纠纷相关案例【案例6】本案固定总价是以投标价、中标通知还是以施工合同为准？? ? 【基本案情】 某汽车集团有限公司投资建设发动机厂房项目，以公开招标方式选拨施工企业，某建 筑施工企业按照投标文件要求的计价依据《2009内蒙古预算定额》计算的该项目总价 是4482万元，以该总价优惠27.6%，即3245万元作为投标优惠价投标，招标人向中标 人某建筑施工企业发出中标通知书，该建筑施工企业中标，中标通知书载明中标价为 固定总价2000万元。双方在中标通知书发出后30天内签订了书面合同，固定总价为2000元。? 合同签订后，施工方依约进场施工，在约定的工期内，完成了全部施工任务，经某汽 车集团有限公司验收合格并投入使用。随后工程进入结算阶段，但在是否应该支付漏 项工程款问题上双方产生争议，双方不能达成一致，施工方起诉到法院，要求以固定 总价3245万即投标价结算工程价款。某汽车集团有限公司坚持认为固定总价应为2000 万，并非3245万，不同意某建筑施工企业的诉讼请求。 ? 【还没判决】四、建设工程结算纠纷相关案例【案例7】固定总价合同进行开口结算 ? ? ? ? 固定总价概念：风险范围内总价不变。一般变更因素有以下： 1、固定总价下设计变更2、固定总价下工程变更3、固定总价下未完工程4、固定总价 下材料价格变化 固定总价可否打开结算？地方法院指导意见 “固定总价合同”又称之为“闭口合同”或“包干合同”，是一种最为常见的施工合 同形式。由于施工过程中可能存在设计变更、建筑质量标准提高、建材价格波动、工 期延误以及其他原因造成实际的施工量增减等因素，如果按照固定总价结算会造成利 益失衡，各地法院指导意见如何平衡双方利益？ 《山东高院纪要》规定：对所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如 设计变更、施工变动等，一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持 ；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方 法确定工程价款。?《深圳中院意见》规定，签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的单价据实计价。四、建设工程结算纠纷相关案例?? ? ? ? ? ? ? ? ?【案例8】 实际施工人1、实际施工人的出处 2、突破合同的相对性的法律依据，典型：代位权、担保 3、对合同相对性的突破：主体的突破，内容的突破？权利义务的突破？ 4、适用：有效合同，无效合同？ 5、挂靠关系、转包关系、违法分包关系 6、起诉是否把中间所有的都列被告？ 7、挂靠关系中，实际施工人起诉？被挂靠人起诉？风险评估？ 8、实际施工人、被挂靠人，行使优先受偿权？ 9、实际施工人行使诉权要有证据，挂靠协议、合作协议、投资协议、合伙协议、承包 协议。其本质都是挂靠。四、建设工程结算纠纷相关案例? 【案例9】约定“业主不付款总承包人就不付款”，是否有效？ ? 【案例】：甲公司将总包工程的一部分分包给乙公司，合同约定，甲 公司向乙公司支付工程款的前提是业主已向甲方支付相应工程款。这 样的约定是否有效？ 【法院判决】总包方不能把自己的经营风险通过合同转嫁给分包公司， 以此为由否定了合同约定。 ? 北京高院《建设工程指导意见》第22条：分包合同中约定待总包人与 发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程 款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使到期债权致使分包 人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予 支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款 的事实负有举证责任。四、建设工程结算纠纷相关案例【案例10】通过招投标签订的施工合同，施工方可否以价格过低为由，申请法院撤销？ ? 2007年，通过招投标，施工方与业主签订土建工程合同一份。合同签订后，尚未开工 ，施工单位便找到业主，要求提高价格，否则就不进场。业主不同意施工方加价要求 ，施工方便向法院提起诉讼，以价格过低为由，要求撤销该合同。 ? 后来，经法院主持调解，业主为施工方增加200万工程款，施工方进场施工。?【问题】通过招投标签订的施工合同，可否提起撤销之诉，如果调解办不成，应该如 何处理？? ? ?1、涉及撤销权与实质性变更问题 2、撤销会侵犯其他投标人的利益？ 2、如果价格低于成本，可以认定无效？五、建设工程结算纠纷相关案例??【判例11】招标文件理解不透，现场勘查不到位引发的结算纠纷2002年9月建工集团与开发公司签订《土方工程合同》，约定:采用工程量清单计 价，总价包干1580万元。施工中，涉及鱼塘清撇的签证单上，建工集团写明鱼塘清淤 不属合同承包范围，需签证，但开发公司在签证单意见栏内写明，清淤工作属于合同 包干范围。双方对鱼塘清淤是否包括在土方工程合同的施工范围内始终存有争议。 建工集团坚持认为鱼塘清淤在承包范围之外，应另行计价，理由包括“工程量清 单说明第2.02款不包括鱼塘清淤”;&2002年8月《询标答卷》只表明河道清淤费用包含 在合同价款之中，并未提鱼塘清淤费用”;“合同图纸也未显示鱼塘清淤”。 开发公司认为鱼塘清淤不应另行计价，理由是:“投标施工方案之3.5节清淤工程 中写明，本工程现场内有小水塘、河塘、鱼塘、三径塘、部分南秘塘均需要填筑， ??这些部位均牵扯到河塘底的清理淤泥工作”;《投标人须知》第3条明确，现场拆 除包括回填旧河道和鱼塘等”;“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之 项目，均被视作包括在其他项目内”。 建工集团反驳:“关于‘一切在议标时没有加人文件的项目，均被视作已包括在造 价中’的说法，仅是对承包范围内项目而言，但对承包范围外的项目并无约束力。” 双方对此问题多次协商未果后，建工集团向合同约定的仲裁委提起仲裁。 【仲裁裁决】报价遗漏的风险由承包方承担。??? ? ?五、建设工程结算纠纷相关案例??【案例12】工程项目转让后建筑工程承包合同 支付主体的确定2007年，能源公司与建筑公司签订热电项目土建工程前期《工程合同》，并将合同项下的前期工程发包给建筑 公司施工。后因能源公司资金困难，一期工程停工。日，能源公司与投资公司签订《项目转让协 议》，约定由投资公司收购本案涉及的全部热电项目，投资公司对该热电项目全部债务承担支付义务。2008年8月27日，投资公司通知建筑公司启用该公司项目部印鉴章，明确宣布该热电项目被其收购。日，投资公司与建筑公司签订主体工程施工合同。后因投资公司投资不到位等原因致使该工程停工至今。2008年12 月22日，能源公司又与建筑公司签订了《工程结算书》，余款未付。日，建筑公司与能源公司签订 《停工协议》。日，能源公司同意建筑公司撤离周转材料。??建筑公司将能源公司和投资公司一并起诉到法院。法院判决连带支付。【提示】债务承担或者转让，债务加入。【债务转让】必须具备四个条件，第一是有效的债务，债务有效存在 是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务转移合同，也不发生效力 。第二是被转移的债务具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能够成为债务转移合同的标的，如与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，不得转让；当事人特别约定不能移转的债务以及不作为义务只能由约定或特定的当事人承担，不能转让给他人。第三是，第三人须与债权人或者债务人就债务的转 让达成合意。第四是债务转让须经债权人同意。 ? 【债务加入】是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担连带债务，第三人不履行债务的，债权人可以诉请人民法院要求第三人履行，也可以请求原债务人履行债务。目前，债务加入在我国现行法律中都没有进行明确规定，因此，在司法实践中对债务加入的确认，往往争议较大。五、建设工程结算纠纷相关案例【案例13】工程款诉讼时效的起算时间？ 属于普通债权，适用权利侵害说，适用二年的诉讼时效，这个没有争议。有争议的是 何时起算？【代表性意见】：结算后，权利义务确定了，才存在侵害为题，根据具体情况起算。 1、双方达成结算协议，工程款数额已经确定的，约定了支付期限，如何计算？ 2、 双方达成结算协议，工程款数额已经确定的，未约定支付期限，如何计算？ 3、双方未达成结算协议，工程款数额没有确定，如何计算？ 4、该规定能否作为诉讼时效的起算点?《司法解释》第十八条 利息从应付工程价款之日计付? ? ?。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。五、建设工程结算纠纷相关案例【案例14】递交结算文件，不答复视为认可的具体操作 《司法解释》第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复 ，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程 价款的，应予支持。 原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 1999版《施工合同范本》通用条款第33.3条的约定 【理论依据】：不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下才可以视为 意思表示。 具体操作： 1、适用前提是合同有效，无效合同不适用 2、事先要有约定【答复期限】及【未答复的法律后果】；直接约定、间接约定。 3、提交的结算报告要完整，且要保留证据 4、对业主风险很大，因为报的结算往往都很高。【山西案例】 5、业主答复或异议要及时，且要保留证据 6、答复或异议的具体方式、内容没有规定 7、在黑白合同中，适用否？1）司法解释否定黑合同的结算条款；2）考虑实际履行 8、双方可以约定结算报告的形式和内容，没有约定的，要符合惯例，否则拒绝答复。实 务中一定要答复，避免业主风险。五、建设工程结算纠纷相关案例? 【案例15】甲方代表变更计价方式的签证是否有效？? ? 【典型判例】 日，开发公司与建筑公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定 :日开工，日竣工;土建工程按《黔南88估价表》补充“91269”文，安装工程按全统安装定额90价目表补充“91-269”文，审定的施工图预算加 减现场签证，加设计变更增加的工程量为最终价款;如当地定额主管部门有新标准、新 规定，按新标准、新规定执行。 日，工程正式开工。 合同履行期间，建筑公司与开发公司驻工地代表曹某等人经协商，决定土建工程 按93定额加套95-122号文，安装工程按90定额加套95-122号文报工程进度。 从日起至工程竣工，建筑公司按上述定额所报的工程价款结算表，现 场施工负责人及施工人员均签字认可，并加盖了开发公司的公章。开发公司开具给建 筑公司的物资调拨单亦均按93定额计价。 日，开发公司收到了建筑公司提交的工程结算书，但未批准或提出修 改意见。 日，建筑公司向法院提起诉讼，请求工程按双方商定后的定额进行结 算，由开发公司支付工程欠款及逾期给付的违约金，并赔偿延期开工的损失。 【法院判决】认定签证有效。 【提示】1、是否是招投标的工程？如果不是，签证应该有效；如果是招标，可能构成 黑合同。? ????? ?五、建设工程结算纠纷相关案例?? ?【案例16】让利结算后反悔能否获得支持？【典型判例】 日、日和同年5月1日，建筑公司与房产公司签订三份《建 设工程施工合同》，约定由建筑公司承建某小区三栋住宅楼，工程按全民三级施工图 预算加系数和有关文件进行结算。 1993年8月、1994年6月，工程开工。1994年12月末和1995年12月末，工程分别竣 工，并交付使用。房产公司在工程竣工后迟迟不作结算，建筑公司多次催告也没有结 果。 日，急于想得到工程款的建筑公司，鉴于房产公司“即行结清”的承 诺，作出让步，按每平方米造价560元与房产公司进行了结算。双方均在该工程结算表 上签字盖章。 日，建筑公司向房产公司发出催款通知，但房产公司仍未付款。 1998年4月，建筑公司向法院提起诉讼，诉请判令房产公司给付工程款及其利息， 撤销双方于日签订的工程结算书。 诉讼过程中，经法院委托造价鉴定，确定该工程平均每平方米造价 688.5元，每平 方米造价比双方自行结算价高128.5元。其中14号楼每平方米造价为700.9元，16号楼 每平方米造价698.46元，6号楼每平方米655.37元。 【法院判决】法院通过造价鉴定，鉴定价格比结算单价高出 128元，法院就此认定 显失公平。??? ? ??五、建设工程结算纠纷相关案例? ? ? ? 【判例17】结算后是否还可以提起索赔？ 日，置业公司与建工公司就某净水厂工程签订固定总价合同。 日，工程通过验收并投人使用。 日，建工公司向置业公司发函，将24份有争议的工程项目 费用结算单提交置业公司，要求置业公司研究解决。 日，双方召开专题会议，对少数尚有争议的费用项目，监 理在其签发的会议纪要写明“如上述决定承包人不能接受的话，可以通过其 他手段决。” 日，经双方及监理单位签字认可确定了竣工结算金额为 762519万元。随后，双方结清了剩余工程价款。 日，建工公司提起仲裁，要求置业公司支付原有争议的24 项费用中未同意支付的9项费用。 【提示】1、国际惯例，结算系总清算；2、双方是否有约定？没有约定要考 虑 3、中国国情。????五、建设工程结算纠纷相关案例【案例18】签证文件的真实性和效力认定?? ? ?【法律性质及法律后果】1、签证的法律性质属于合同； 2、合法有效的签证可以直接作为结算的依据。 【合法有效的签证】符合证据的三个特性：真实性、合法性、关联性，又要符合合同 成立有效的要件。【既要符合合同法规定，又要符合三个特性】。? ? ? ? ? ?《司法解释》第19条。没有签证，但有证据证明让我干活的，也可以。 主体：不可能都盖公司章，基本都是现场人员签字的，从主体来看有效否？职务行为 ？表见代理行为？合同约定了期限和程序吗？记载内容的真实性？ 【技术签证和经济签证之间的逻辑关系】【项目经理、技术员、材料员、造价人员等 的法律地位和行为效力】 项目经理的职务行为和表见代理行为 1、项目经理和企业由劳动关系：职务行为 2、项目经理和企业没有劳动关系，系挂靠关系：表见代理行为五、建设工程结算纠纷相关案例? 【判例19】没有签证确认是否可计算工程价款？? 1997年6月，宝源置业与安义建筑签订《装饰工程施工合同》，约定由安义 建筑以包工包料的方式承包宝源置业娱乐城的室内装饰工程以及锅炉、餐桌 餐椅、音响设备等设备的采购，总造价为7866000元。 ? 7月6日，双方又签订《协议书》，约定:安义建筑应在每个项目动工前 向宝源置业提供详细的施工图纸，并要得到认定方可施工;大厦所有需购买 的设备、音响、灯具等，安义建筑应作出采购计划，在10日前通知宝源置业 ，由宝源置业指派专人对所购设备、器材进行认定，否则因此造成的一切损 失宝源置业不予承担。 ? 合同签订后，安义建筑按时进入现场施工，并开始为宝源置业订购设备 。之后，双方因工程款问题发生争议，工程因此停工。其中霓虹灯项目，安 义建筑提供了给霓虹灯厂家的付款凭据，造价鉴定人证明在鉴定过程中见到 了有姓“马”的签名的霓虹灯设计图，霓虹灯厂家证明在设计过程中与宝源 置业有过协商修改，霓虹灯设计图上面有宝源置业代表马某的签字。 ? 协商无果后，安义建筑向法院提起诉讼。五、建设工程结算纠纷相关案例? 【典型判例20】甲供材问题导致的工程质量事故责任如何承担？? ? 2003年9月，发包人房地产公司与承包人建安公司签订施工合同，由建安 公司承建金湖大厦。双方约定，工程所用水泥由房地产公司提供。 在建安公司施工过程中，房地产公司首先提供了某批次的固力牌水泥30 吨，并提供了质保单，建安公司进行了质量检验，检验结果为合格。接着， 房产公司又提供了同品牌水泥50吨，并声称前后两次提供的水泥是同批次的 ，可以以其提供的同批次的质保单作为证明。 规范规定，承包人对于不同批次的水泥应当分别检验其质量。但是由于 房产公司提供了同批次的质保单作为证明，建安公司认为既然前后两次房产 公司提供的水泥是同批次的，就没有予以检验而直接浇筑。 浇筑完毕后，发现房产公司第二次提供的水泥质量不合格，属于劣质水 泥。由此造成锦海大厦第11至第14层爆破后重新浇筑，在业界和社会引起了 重大反响。 后来，承发包双方因工程质量的责任分配问题，向法院提起了诉讼。 【提示】1、司法解释第9条：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施 工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施 工合同的，应予支持：（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符 合强制性标准的。2、施工方须履行检验义务。??? ?五、建设工程结算纠纷相关案例?【案例21】未完工程的已完工程量的证据确认：? 1、有交接的，交接记录、会议纪要等； ? 2、没有交接，现场存在的，现场勘验；? 3、以上都不具备的，按照举证责任确定已完工程量。施工方一定要有证据意识，比如现场进度、已完工程量公证等。现场对着图纸公证 ? 4、双方不能继续履行合同的情况下，把握好撤场时机，撤场前施工方要主动固定证据。不要等到业主把你赶出来了，才想起证据问题。五、建设工程结算纠纷相关案例??【典型判例22】发包人不支付工程款可否拒绝交付工程？日，建筑公司与置业公司订立承包合同，约定由建筑公司承建经典小 区工程，开工日期按《开工通知书》的开工日期为准，竣工日期按《单位工程质量综 合评定表》竣工日期为准，工期为580天;当建筑公司未能按约竣工时，按置业公司总 投资额的日万分之二进行补偿;合同未约定工程竣工验收合格后办理工程交接的期限。 8月5日，建筑公司进场施工。580天工期之后，建筑公司未能竣工。之后，双方达 成补充协议，约定:置业公司支付1000万进度款，建筑公司保证于6月10日竣工。2003 年11月24日，工程通过竣工验收。 置业公司与业主约定的交房时间为2003年9月底，工程竣工前，建筑公司就向法院 起诉要求置业公司支付工程款，并拒绝在置业公司付款前与其办理房屋交接手续，置 业公司因此不能与业主办理房屋交接手续，业主就将情况反映到相关政府部门。后经 政府部门协调，双方就工程交接问题达成意向，即置业公司向建筑公司支付 250万元， 建筑公司向置业公司交付住宅及商铺钥匙。12月24日，双方就系争工程办理了交接手 续。 后置业公司起诉请求判令建筑公司支付逾期竣工违约金和赔偿法院已经判决、调 解确认和根据该院司法建议书签约确认并已公证的置业公司因逾期交房向小业主支付 的违约金335万元。 【上海二中院2003一审判决】???五、建设工程结算纠纷相关案例? 【典型判例23】合同解除未使用材料应按违约赔偿处理【违约赔偿】? ? 日，某开发区管委会与当地一家建筑公司签订工程合同及 补充协议，约定由建筑公司承担科贸主楼和二号库的建筑安装任务。 日，系争工程正式开工。日，系争工程主楼 竣工验收合格。市质检站于日证明系争工程大楼主体结构质量 优良。 日，管委会以二号库工程进度严重拖延为由通知建筑公司 终止合同，要求其在10天内退场。建筑公司认为工程进度拖延系管委会拖欠 工程款所致，明确表示不同意终止合同，要求管委会继续履行义务，但管委 会未予理睬。 3月24日，建筑公司被管委会强制退场，此时建筑公司为系争工程订制 的部分成品、半成品材料尚未进行安装。 退场之后，建筑公司多次请求管委会接收该部分材料构件，并支付相应 价款及利息，但管委会都不予理会。建筑公司遂提起诉讼，要求法院判令管 委会补偿建筑公司订制材料构件的费用并支付相应利息。 【最高院1999年终审判决】?? ??五、建设工程结算纠纷相关案例? 【典型判例24】合同解除，可否要求逾期可得利益的赔偿？? 日，房产公司将其开发的广场项目中的基础及主体工程发包给建筑总承包 公司，并签订了项目工程合同。该工程合同约定合同价款为 15117.62万美元，进度款 按月支付，如房产公司不能按约付款，建筑总承包公司可就此发出催告通知，房产公 司在7天内仍不能支付，建筑总承包公司可以解除工程合同，撤离现场;在该种情况下 ，房产公司应付给建筑总承包公司终结日期已完工程的价款，及因终结工程而使建筑 总承包公司遭受的任何直接损失和/或损坏。 1997年下半年金融风暴席卷东南亚，到1998年5月，房产公司已无法支付金额为 229.55万美元的1998年3月的工程进度款。 同年6月12日，建筑总承包公司正式通知房产公司，根据工程合同的约定解除合同 。此时，整个地下室工程已近完工，建筑总承包公司完成的工程量约占总工程量的 1/4 。 同年7月8日，建筑总承包公司向房产公司提交了金额为1158.87万美元的索赔报告 。因双方对此协商不成，同年11月25日，建筑总承包公司向仲裁委员会提起仲裁，索 赔金额为2543.32万美元，其中，可得利益损失赔偿部分达1318万美元。房产公司就工 程质量等问题提出260万美元的反请求。【贸仲2000年案例】 【提示】法院、仲裁从严掌握。 1、施工方没有过错和重大违约行为；2、违约行为与损失之间有明确的因果关系； 3、 业主解除合同；4、剩余工程交给其他人施工。? ??? ?五、建设工程结算纠纷相关案例? ? 【实务案例25】施工单位能否以建设方未办理施工许可证为由解除合同？ 我单位与某房地产开发公司于日签订施工合同一份。合同签订 后，我公司依约进场施工，履行相应义务，但业主尚未取得施工许可证。 日，市住房和城乡规划建设局以某房产开发公司未依法取得施 工许可证为由，要求解除合同并向我公司下达《暂时停止施工通知书》，我 公司被迫停工并及时通知某房产公司。后经我方多次催告，某房产公司仍未 办理施工许可证。?请问，我单位能否以发包方未履行办理施工许可证的协助义务，致使承包人无法施工为由要求解除施工合同？?【提示】有约定按约定；没约定不可以。王文杰律师 手机： 邮箱： wenjie. 下载课件请到公共邮箱 共享邮箱：wwjdls_ 共享密码：谢谢大家日
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