1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司与大连荣升钢结构彩板有限公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司大连分院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书关联公司：关联律所：辽宁省大连市中级人民法院<spanstyle=”font-family:宋体;font-size:18 ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终7640号上诉人（原审被告）：，住所地四川省成都市成华区双林路251号。法定代表人：赵振元，该公司董事长。委托诉讼代理人：张运志，律师。被上诉人（原审原告）：，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子镇砬子山村。法定代表人：闫荣先，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏明，律师。委托诉讼代理人：徐鹏，律师。原审被告：，住所地辽宁省大连经济技术开发区哈尔滨路24-1号2-1。法定代表人：王莉，该分院经理。委托诉讼代理人：曲礼国，男，该分院员工。委托诉讼代理人：张运志，律师。上诉人（以下简称设计研究院有限公司）因与被上诉人（以下简称荣升公司）、原审被告（以下简称设计研究院有限公司大连分院）建设工程施工合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2015）庄民初字第5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人设计研究院有限公司及原审被告设计研究院有限公司大连分院的共同委托诉讼代理人张运志，被上诉人荣升公司的委托诉讼代理人王宏明、徐鹏，原审被告设计研究院有限公司大连分院的委托诉讼代理人曲礼国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。设计研究院有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院认定工程造价为9,892,127元错误，案涉工程的实际造价为840余万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，上诉人与被上诉人对双方于日签订的施工合同书的真实性没有异议，双方均同意按照该合同条款约定进行结算。其中关于结算方式问题有明确约定，即”本工程单价一次性包死，不论材料涨跌，均不作出调整。以业主审价公司审定工程量为准结算（单价详见附件，附件作为合同组成）。”双方均应按照约定结算工程价款。若法院依据《鉴定意见书》认定工程造价金额，应首先审核《鉴定意见书》中的造价9,892,127元是如何构成的，是否符合法律规定及合同约定。经分析，该工程造价分为两部分，其中8,548,714元系根据项目的实际工程量乘以施工合同书约定的单价标准所得，该部分符合双方的约定；另一部分1,343,413元系鉴定机构自行添加的管理费、营业税、试验检测费、所得税、损耗金额之和，该部分已突破双方合同约定，不应将此部分金额认定在工程造价中。（二）一审法院以加盖有所谓”项目部公章”的补充协议及确认函就认定双方之间就给付补漆款事宜进行约定，属于事实认定错误。事实上，上诉人从未授权项目部就补漆事宜与被上诉人进行商谈及签订合同，即项目部无权就补漆事宜对外签订合同。另外，被上诉人应保证其施工的项目质量合格，在项目尚未交付时出现生锈问题，理应由被上诉人自行负责维护、维修。双方之间的合同为单价一次性包死合同，上诉人不可能给其增加工程款。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付利息，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。根据上述法律规定，若未对垫资利息进行约定，其无权向发包方主张利息。依据施工合同书第四条的约定”乙方可垫付50％以内总工程款，按业主进度付款比例返还”。即双方在合同中明确约定被上诉人有垫款义务，且未约定支付利息，故被上诉人无权向上诉人主张利息。三、本案程序违法。（一）鉴定程序违法。一审法院首先委托大连伟业工程造价鉴定有限公司对案涉工程造价进行鉴定。因被上诉人对该鉴定机构出具的鉴定意见结论不认可，便在无正当理由的情况下提出重新鉴定，一审法院竟然同意重新选择鉴定机构，该程序明显违反法律规定。在鉴定过程中，鉴定机构的鉴定程序违法。根据《司法鉴定通则》第十八条”司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”之规定，具有鉴定事项执业资格人员方可进行司法鉴定工作。本案中，司法机构在鉴定过程中却指派助理人员到现场进行勘察，明显违反法律规定。（二）一审未受理上诉人的反诉请求错误。上诉人在一审过程中，提出反诉，要求被上诉人开具正规建筑业发票。因为上诉人已付款780万元，但被上诉人只开具400万元发票，上诉人有权要求被上诉人补齐发票。然而，一审法院却不予受理上诉人的反诉。荣升公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人提出案涉工程造价为840万的上诉理由不能成立，审计报告造价审计时，未将被上诉人施工的彩钢夹芯板屋面、钢支撑、压型钢墙板等工程量列入工程造价中，而将前述工程量列入土建工程部分，上诉人所述的840余万工程价款并不包括被上诉人施工的该部分工程量价款。据此，审计报告确已无法客观公允的证明被上诉人所施工的工程量价款，在当事双方就工程价款存在争议且无有效证据予以证明时，一审法院依申请委托司法鉴定机构鉴定并以鉴定意见作为定案依据，程序合法，并无不当。二、上诉人提出”鉴定机构自行添加的管理费、营业税、试验检验费等，突破了双方当事人的合同约定”的上诉理由不能成立。工程量及价格表证明双方当事人就”管理费”、”营业税”、”实验检测费”、”所得税”、”损耗”已进行了约定。鉴定机构按合同约定将前述费用列入被上诉人的工程量价款并无不当。三、上诉人提出”一审判决认定双方当事人就补漆事宜存在合同约定属认定事实错误”、”补漆系质量问题导致的”、”项目部盖章效力”的上诉理由均不能成立，于日签订的补充协议可证明双方就补漆事宜已经达成一致，确认钢构生锈补漆系因上诉人拖欠工程款致工程延期导致的，并约定补漆的工程价款392,000元由上诉人承担，上诉人明确同意将重新补漆费与工程尾款一并结算给被上诉人。四、上诉人提出”因业主拖欠上诉人工程款，上诉人给付被上诉人工程款的付款条件不成就”的上诉理由不能成立，双方签订的施工合同书第四条第2款就付款条件已进行了明确约定，即就工程尾款以”工程竣工验收合格”为支付工程尾款的条件，并非”业主进度付款比例”为支付工程尾款的条件。且上诉人并无证据证明业主拖欠其工程款。据此，一审判决判定上诉人支付工程款的条件成就并无不当。五、上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款主张其无义务支付工程欠款利息，属于适用法律错误。被上诉人主张的系”拖欠的工程款”利息，并非”垫款”期间的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定的是关于垫资利息的规定，本案中，被上诉人并未主张垫资利息（即自被上诉人实际垫资之日至日期间垫资产生的利息），被上诉人要求上诉人支付的是尚欠付的工程尾款及其对应产生的利息（即日至实际付清工程欠款之日期间对应的利息）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条，上诉人应当支付工程欠款所产生的利息。六、上诉人提出”一审法院委托大连伟业造价鉴定有限公司鉴定后，无正当理由重新鉴定”的上诉理由不能成立，二次选定鉴定机构的原因系首次选定大连伟业造价鉴定有限公司为鉴定机构的程序违法，一审法院未依法采用随机方式选定。在被上诉人提出异议后，一审法院依法采用”公开摇号随机的方式”选定了新的鉴定机构-。七、上诉人提出”鉴定机构指派助理进行现场勘验，从而否定鉴定意见效力”的上诉理由不成立。鉴定报告列明的鉴定依据为审计报告、施工图纸及其补充联系函、图纸会审记录、其他经双方质证的证据，现场勘验事项与内容未被作为本案鉴定结论的依据，其对鉴定意见不产生实质影响。事实上，一审法院未支持被上诉人关于电动卷闸门（系现场勘验内容）的诉请。八、上诉人提出的”一审法院未受理其反诉”的上诉理由不成立，因上诉人未按期缴纳反诉诉讼费，按自动撤诉处理，并非一审法院不受理。上诉人以被上诉人欠付其工程发票为由，抗辩拒绝支付工程欠款，其抗辩理由不成立，开具发票与支付工程款并非对等义务。设计研究院有限公司大连分院述称，同意上诉人的上诉请求。荣升公司向一审法院起诉请求：1.判令被告设计研究院有限公司向原告支付工程欠款本金3,507,462元；2.被告设计研究院有限公司向原告支付自日起至全部工程欠款本金付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；3.判令被告承担本案的公证费3000元；4.设计研究院有限公司大连分院对上述费用承担连带给付责任。一审法院认定事实：日，被告设计研究院有限公司下属大连花园口项目部（以下称项目部）与原告签订了施工合同书一份，建设单位（甲方）为大连花园口项目部，施工单位（乙方）为原告。内容为”依照《中华人民共和国合同法》及其它相关法律、法规，遵循平等、自愿，公平和诚实信用的原则，双方就标准厂房及配套设施车间一、车间二钢结构工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：车间一、车间二钢结构，2、建筑面积：19600㎡，3、工程地点：大连花园口4#路北。二、工程承包范围：厂房钢结构部分图纸所示内容（不含消防项目）详细内容见附件。三、合同工期：开工日期：合同签订日第二日开始，车间一日进场，日完工；车间二日进场，日完工；合同工期总日历天数46天。四、合同价款：1、合同总金额；暂定￥：10,000,000元，大写为：壹仟万元整，2、付款方式：合同签订后5日内付总价的30%；钢架安装完成5日内付总价的30%；工程竣工验收合格，资料齐全后5日内付总价的35%；余款5%做为质保金，一年后无质量问题一次付清。（乙方可垫付50%以内总工程款，按业主进度付款比例返还）。3、结算方式：本工程单价一次性包死，不论材料涨跌，均不做出调整。以业主审价公司审定工程量为准结算（单价详见附件，附件作为合同组成）。五、进度要求：......。”该合同所附工程量及价格表内容为：标准厂房工程-生产车间一的施工项目名称、工程量、单价、总价等内容。该表中说明部分写明”1、由于车间一、车间二两个厂房完全一致，本表为一个厂房的工程量及价格（总价不含防火涂料，含6%的损耗）。2、此表是合同的组成部分，详见合同，工程量以审价公司审定的工程量为准，此单价是双方认定的单价，用于工程决算，双方盖章生效。”该表中由原告及项目部盖章。该协议签订后，原告进行了施工。日，项目部（甲方）与原告（乙方）签订了补充协议一份。内容为：兹由甲乙双方于日签订的《标准厂房及配套设施车间一、车间二钢结构制作安装工程施工合同》（以下称本工程），由于工程设计单位的变更和工程施工范围的调整以及工程款项支付问题等原因，致使本合同的第三条款（合同工期）的约定与实际情况发生了较大的差异。为了维护双方的经济利益和合法权益，现本着公平、自愿、互惠互利和诚信共赢的原则，甲乙双方经协商一致同意在原签订施工合同的基础上订立本补充协议，以资共同遵守。一、合同工期：原合同工程完工日期定为日，现按工程设计变更以及施工进展情况，本工程的最终完工日期确定为日。二、付款方式：工程竣工验收合格、资料齐全后，甲方按工程投资方拨付工程款的同比例支付乙方（工程尾款付至总价款的95%，余款5%作为质保金至工程保修期满后无质量问题一次性付清）。三、其他：本工程工程概况、承包范围及工程内容、合同价款和结算方式、质量标准与安全管理、双方的责任与义务、工程保修期限等均按双方原签订的《标准厂房及配套设施车间一、车间二钢结构制作安装工程施工合同》中的相关条款执行。......。日，项目部与原告签订补充协议一份，内容为”建设单位：（甲方）信息产业电子第十一研究院有限公司大连花园口项目部，施工单位：（乙方），双方就甲方工程款没有到位导致工程延期，造成钢结构生锈需重新补漆事项达成以下协议：乙方在日之前对生锈构件重新补漆，发生费用甲方按照工程实际面积每平米增加20元，约19,600平方米×20元=392,000元（以工程决算面积为准）。此款工程完工验收决算之后，与工程尾款一起结算。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。”日，项目部与原告出具了确认函一份，内容为”大连花园口项目部：我公司与贵公司日签订的《补充协议》要求对19,600平方米两栋厂房进行重新补漆，现已施工完毕，请贵公司验收确认。”该确认函中施工单位处加盖了原告的公章，建设单位处加盖了大连花园口项目部章。原告另举证了日关于钢结构厂房工程量漏报情况说明一份，内容为”：兹有我公司承建的大连花园口新材料产业园基础设施及配套工程，由于向贵公司呈报的电子版工程量报表出现差错，致使车间钢结构工程量发生漏报，其中漏报车间一、车间二厂房屋面板计15000m2左右，漏报厂房门、锚栓、边角及小配件等。以上漏报项目最终以九阳工程造价咨询有限公司审定的工程量为准。”该说明下方加盖了项目部章。二被告的质证意见为对该证据没有异议，由大连九阳造价有限公司审定工程量。案涉工程，原告于日完工，交付给被告。经原告申请，一审法院于诉讼中调取了大连花园口经济区财政局存档的造价报告中关于案涉厂房的土建部分、钢结构及附房部分的造价报告。因双方根据该报告所作出的工程造价不一致，原告申请鉴定，申请内容为：1、依据案涉工程图纸确认审计报告（九阳造价公司制作）中”钢结构及附房部分”所涉及的属于案涉工程的各分项目之工程量，并依据案涉合同项下关于各该分项目的单价，对该”钢结构及附房部分”所涉及的属于案涉工程的全部工程项目进行造价鉴定。2、针对已误被列入审计报告（同上）中”土建工程部分”的但实际属于并已安装于案涉钢结构车间厂房的各分项目，申请鉴定的内容如下：（1）依据案涉工程图纸确认已误被列入审计报告（同上）中”土建工程部分”的但实际属于并已安装于案涉钢结构车间厂房的14个门（电动卷闸门）的工程量，并依据案涉合同项下有关门的单价，对该14个门进行造价鉴定；（2）依据案涉工程图纸确认已误被列入审计报告（同上）中”土建工程部分”的但实际属于并已安装于案涉钢结构车间厂房的除14个门以外其他各分项目（包括彩钢屋面夹芯板、雨篷、天沟板、山墙柱、门窗口包边包角、腰线、墙角檐口等）的工程量，并依据案涉合同项下关于各该分项目的各自单价，对该土建工程部分中体现的实际属于并已安装于案涉钢结构车间厂房中的其他各分项目（包括雨篷、天沟板、山墙柱、门窗口包边包角、腰线，墙角檐口等不包括14个门）分别进行造价鉴定。3、综合上述第1、2点各自工程造价鉴定结果，计算出案涉工程总价。经法院委托鉴定机构鉴定并出具了大信司鉴所[2016]价鉴字第027号鉴定意见书。该鉴定意见书内容为”......五、鉴定结论意见：按现有资料确定需要鉴定的原告日鉴定申请书的工程造价为：1、工程总造价为：玖佰捌拾玖万贰仟壹佰贰拾柒元整（9,892,127元）；其中：1）钢结构及附房部分所涉及属于案涉工程造价为：玖佰陆拾伍万壹仟贰佰贰拾叁元整（9,651,223元）；2）电动卷闸门工程造价为：玖万贰仟玖佰叁拾柒元整（92,937元）；3）包边包角工程造价为：拾肆万柒仟玖佰陆拾捌元整（147,968元）。六、鉴定结论意见的论证（一）鉴定工程范围的确定根据委托及法院提供的现有鉴定资料，确定本次鉴定的工程范围为对原告日鉴定申请书进行司法鉴定的相关委托事项。（二）、鉴定计价方式的确定1、单价执行双方合同中各分项单价。2、合同中没有需要重新组价的项目按以下原则计价：1）执行《辽宁省建设工程消耗定额》（2008）定额标准。2）根据合同工程量及价格表中：管理费按照直接费的1%计取，营业税按照直接费的1%计取，实验检测费按照直接费的2%计取，所得税按照所得税前造价的2.41%计取。（三）鉴定工程量及材料价格的确定l、工程量：依据法院提供标准厂房及配套设施结算审核报告书、图纸等。2、材料价格：依据大连工程造价信息网2009年四季度网刊价格及市场询价。（四）其他有关说明l、本次鉴定是在法院提供的资料及现场勘查基础上进行的。2、本次鉴定合同约定结算方式以业主审价公司审定工程量为准结算（单价详见附件，附件作为合同组成），根据法院提供结算审计报告及工程量及价格表中各分项单价，其中价格表中天沟和雨篷合同中有单价，审计报告将此部分分别列入主钢架及彩板工程量中，故本次鉴定将天沟和雨篷工程量分别从主钢架及彩板工程量中扣减，按照合同中单价计算造价。3、鉴定申请事项2中关于电动卷闸门：现场勘查电动卷闸门每个厂房8套，两个厂房共计16套，根据鉴定申请书原告仅施工14套电动卷闸门，本次鉴定造价仅记取14套卷帘门造价。4、本次鉴定根据原告申请，将门窗口包边包角、腰线、墙角檐口工程量单独计算。因合同中无此部分单价，故本次鉴定重新组价，并单独列项。5、鉴定申请中关于审计报告中”土建工程部分”中的钢结构，经计算，原告申请的土建工程部分彩钢屋面夹芯板、雨篷、天沟板、山墙柱已包含在钢结构审计报告中，不属于原告施工钢结构......”，被告设计研究院有限公司大连分院对该鉴定报告提出异议，并申请鉴定人出庭作证，鉴定人刘运果出庭，被告进行了询问，鉴定人予以了解释，其中被告设计研究院有限公司大连分院询问”被代曲：鉴定报告14页勘验记录当中刘运果签字是你本人签字的吗？上面写的你到达现场，你向法庭解释一下。鉴定人：这个是正常的鉴定程序，出现场勘验的可以是我的助手，对现场情况我们公司也有拍照，这是可以的。被代曲：鉴定报告18页工程造价鉴定人员声明第一项：我们在鉴定意见中陈述的事实是真实和准确的，为什么你和李俊辉没有到场，而报告中阐述你们到场？鉴定人：该报告在法院质证资料基础上鉴定的，现场勘验也是一个程序，实质的东西就是以鉴定资料为准，现场勘验实际上对鉴定结论没有影响，就是以九阳公司的审计报告为准。”为证明原告施工了案涉厂房的14个卷闸门，其申请证人董某出庭作证，并举证了卷闸门、报销单、转帐支票存根等证据。二被告否认原告施工了卷闸门。原告于第二次庭审中陈述其施工的两个车间的卷帘门大约共计20几个，于第三次庭审中陈述为共计施工了14个卷闸门。原告共收到案涉工程的工程款780万元。原、被告均陈述包含案涉工程的整体工程竣工验收时间为日。原告提供的上述施工合同书，以证明日，就标准厂房及配套设施车间一、车间二钢结构工程施工事项，原、被告签订了《建筑安装工程承包合同》。被告设计研究院有限公司对施工合同书、工程量及价格表的质证意见为：对承包合同有一个异议，我公司确实与原告签订了承包合同，但是不是该份合同，因为印章不对，我公司原先对这么大的项目是不可能用项目部的印章来签订合同，再说项目部也没有这么大的权利可以签订这么大的合同。工程量价格表上面的印章不对，项目部的印章我们不签订合同，我们还有一份合同是以我们公司盖的合同章，这张表上的工程量应该是合同上有规定，按照合同上有九阳审计公司审计出来的工程量为准，单价是对的。我们手中原来以公司名义盖章的合同，因为日我公司大连花园口项目部办公室被盗，公司还报过案，所以手中现在没有原件和复印件。但是合同内容是一样的，合同所附的工程量及价格表中的项目名称及单位、单价都对，但工程量不对。项目部是我公司下属的项目部，由该项目部施工本案案涉工程。原告陈述案涉工程的工程量以九阳公司审定的工程量为准。被告设计研究院有限公司大连分院与被告设计研究院有限公司对前述日《补充协议》有异议，补充协议盖的项目部的章，被告计院有限公司没有这个印章，项目部也没有这个权利，但是协议内容确实存在，并且原来有公章那份补充协议一并丢失。原告于诉讼中提举的日补充协议及日确认函拟证明因被告工程款不到位致使工程延期，造成钢结构生锈需重新补漆，因此，于日，原、被告签订了《补充协议》，约定由原告对生锈构件重新补漆，约定补漆面积为19,600平方米，被告应支付的补漆费用为392,000元，该笔款应与工程尾款一起结算。该笔款包含在工程总价款里。二被告对前述确认函的意见为：钢结构生锈补漆这件事是存在的，但是应由原告自行支付这些费用，不存在确认函，并非二被告出具。这个确认函，已经两年多了，而且还这么新，所以对该份证据的真实性有异议。生锈后原告应该补漆，然后我们验收。验收是他们一边干我们边验收。一审法院认为，虽被告设计研究院有限公司称其下属项目部没有章，对原告举证的施工合同书、工程量及价格表、补充协议等提出异议，但其同时陈述其公司以自己的名义与原告签订过施工合同书，并且合同内容与原告提供的施工合同内容相同，工程量及价格表中的项目名称及单位、单价都对，但工程量不对。但因项目部被盗，举证不了合同的原件及复印件。由此，被告认可了其下属项目部的存在，并认可施工合同书内容属实，系原告与其所形成的合同关系。并认可工程量及价格表中项目名称及单位、单价都对。但在五次庭审过程中其未举证证明其持有的施工合同书等证据，亦未举证其陈述的该协议书等被盗的相关证据，故对原告所举证的盖有项目部章的施工合同、工程量及价格表、补充协议、确认函等原件证据应予采信。故依原、被告间的施工合同书的约定的结算方式”本工程单价一次性包死，不论材料涨跌，均不做出调整。以业主审价公司审定工程量为准结算（单价详见附件，附件作为合同组成）”，由此，根据鉴定部门依一审法院所调取的审价公司的审价报告所作鉴定，钢结构及附房部分所涉及属于案涉工程造价为9,892,127元，对该部分鉴定结论应予采信。对鉴定结论部分的电动卷闸门，原告虽提供了证人、报销单、转帐支票存根等证据予以佐证，但原告举证这些证据不足以证明原告对其所陈述的案涉14个卷闸门进行了施工，而双方合同明确约定原告施工的为钢结构部分，且明确约定以业主审价公司审定工程为准结算，而一审法院调取的审价报告钢结构部分并不包括原告主张的卷闸门，另外，原告在第二次庭审中陈述其施工的两个车间的卷帘门大约共计20几个，与第三次明确主张的14个相矛盾，且案涉厂房的卷闸门为16个，因此，即便原告确实施工了卷闸门，其所提供的证据结合其陈述均不足以认定其施工的卷闸门数量。综合以上情况，对其主张的14个卷闸门的工程款，不予支持。对其施工的包边包角工程款，因双方合同明确约定为包死价，且明确约定以业主审价公司审定工程为准结算，故双方理应从其约定，故对原告该部分主张不予支持。对于原告所主张的日项目部与原告签订补充协议中约定的补漆款392,000元，双方已以确认函的形式进行了确认，故对原告该部分诉讼请求，予以支持。对于原告主张的利息，虽花园口项目部与原告于日签订的补充协议中约定，”工程竣工验收合格、资料齐全后，甲方按工程投资方拨付工程款的同比例支付乙方”，但自工程完工之日日至今已近五年时间，被告尚未付清工程款。且被告在五次庭审过程中均未举证证明”甲方”的付款情况（补漆款亦未约定具体的给付日期，而仅约定与工程尾款一起结算，对补漆款被告设计研究院有限公司亦否认其给付责任），故应视为双方该付款时间约定不明，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应以工程实际交付日视为应付款时间，利息从应付工程价款之日计付。故对被告所欠工程款应自日计息，根据前述解释的第十七条规定，双方对利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告的利息主张，予以支持。对原告要求被告设计研究院有限公司大连分院承担连带责任的诉讼请求，因项目部并非其下属项目部，设计研究院有限公司大连分院与原告不存在合同关系，故原告对其主张无事实与法律依据，不予支持。对原告主张的公证费，无法律依据，不予支持。综上，被告设计研究院有限公司应给付原告工程款2,092,127元（9,892,127元-7,800,000元）、补漆款392,000元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出如下判决：一、被告于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告工程款2,092,127元、补漆款392,000元。并承担该两笔款项自日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,110元，由原告负担12,019元，由被告设计研究院有限公司负担29,091元；鉴定费68,300元，鉴定人出庭费1000元，合计69,300元，由被告设计研究院有限公司负担66,676元，由原告负担1624元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为一、案涉工程造价的具体数额及上诉人应给付被上诉人的工程欠款数额；二、上诉人应否给付被上诉人工程款利息，如应给付，则利息的计算方式；三、一审判决是否存在程序违法的问题。关于第一个争议焦点，项目部（甲方）与被上诉人（乙方）于日签订的施工合同书约定由被上诉人对案涉车间一、车间二钢结构进行施工，上诉人在一审中虽不认可项目部可代表其签署合同，但其自述曾与被上诉人就案涉工程签署过施工合同书，合同内容与施工合同书的内容一致。上诉人认为施工合同书后附的工程量及价格表的内容与其持有的合同内容不一致，但因其持有的施工合同书被盗，故无法提供。上诉人对于其持有的施工合同书被盗一节未提供任何证据加以证实，鉴于上诉人所述其曾签订过的施工合同书的内容与被上诉人提供的合同内容一致，且该施工合同书中载明”单价详见附件，附件作为合同组成部分”，可见确实存在该施工合同书的附件，且附件中对于合同单价作出明确约定，又因被上诉人提供的施工合同书及附件-工程量及价格表上均加盖被上诉人及项目部的印章，故可认定被上诉人提供的附件系施工合同书的组成部分，一审法院采信被上诉人提供的、加盖项目部印章的施工合同书以及工程量及价格表并无不当。且上诉人与被上诉人提供的已付款的相关证据，即多份中国人民银行支付系统专用凭证上明确载明汇款人名称系”大连花园口项目部”，可见项目部确系实际存在，且上诉人曾以项目部的名义向被上诉人支付过工程款项。上诉人在二审庭审中又称其确实存在项目部印章且在公安部门有备案，但与被上诉人提供的相关证据上项目部的印章并不一致，并申请就项目部相关印章的真伪进行鉴定，但上诉人在法院指定的期限内未提交书面鉴定申请以及其所述在公安部门备案的项目部印章的相关材料，因上诉人在二审中的陈述无相关证据加以证明，故本院对此不予支持。根据双方签订的施工合同书第四条第3项的约定”结算方式为本工程单价一次性包死，不论材料涨跌，均不做出调整。以业主审价公司审定工程量为准结算”，一审法院在委托有资质的鉴定部门鉴定工程造价时，已调取了审价公司的审价报告作为鉴定材料，鉴定意见书中亦明确载明”工程量依据法院提供标准厂房及配套设施结算审核报告书、图纸等”，鉴定人在一审出庭接受质询时明确其按照业主审价公司的审价报告作出的工程量进行的工程造价鉴定，可见，鉴定意见书按照施工合同书约定的工程量计算标准作出工程造价，一审法院采纳鉴定意见书作出的工程造价数额9,892,127元，具有事实和法律依据。关于上诉人所述鉴定机构在鉴定意见书中自行添加管理费、营业税、试验检测费、所得税、损耗等项目，致使工程造价增加1,343,413元一节，如上所述，工程量及价格表上加盖项目部印章，其作为合同附件系合同的组成部分，其上明确列明上述项目，故鉴定机构在对工程造价进行鉴定时包含上述项目，符合双方在施工合同书中的约定。相反，上诉人所述工程造价约为840万元，但其并未就所述工程造价数额提举相关证据加以证明，故对该项上诉理由，不予支持。另外，关于补漆款一节，双方在一审中均认可存在钢结构补漆事宜，上诉人未说明补漆的工程量及工程造价，但被上诉人在一审中提交加盖上诉人项目部及被上诉人印章、落款时间为日的补充协议，该协议上明确载明补漆的面积、单价及总价，用以证明补漆款的具体数。如上所述，上诉人项目部确实存在，在上诉人未提交相反证据推翻加盖项目部印章的补充协议的情况下，对该补充协议予以采信，故对于被上诉人主张的补漆款392,000元予以支持。综上，扣除已付款7,800,000元，上诉人应给付被上诉人工程款2,092,127元（9,892,127元-7,800,000元）、补漆款392,000元，合计2,484,127元。关于第二个争议焦点，双方于日签订的施工合同书约定：”付款方式：合同签订后5日内付总价的30%；钢架安装完成5日内付总价的30%；工程竣工验收合格，资料齐全后5日内付总价的35%；余款5%做为质保金，一年后无质量问题，一次付清。[乙方（被上诉人）可垫付50%以内总工程款，按业主进度付款比例返还]。”后双方于日签订的补充协议中约定”原合同工程完工日期定为日，现按工程设计变更以及施工进展情况，本工程的最终完工日期确定为日；付款方式：工程竣工验收合格、资料齐全后，甲方按工程投资方拨付工程款的同比例支付乙方（工程尾款付至总价款的95%，余款5%作为质保金至工程保修期满后无质量问题一次性付清）。”可见，日签订的补充协议对于施工合同书中的完工日期及付款方式作出变更，因该补充协议签订在后，故应以补充协议的约定为准。按照上述约定，上诉人应在工程竣工验收合格、资料齐全后，按工程投资方拨付工程款的同比例支付被上诉人至工程总价款的95%，又因上诉人未举证证明投资方对其拨付工程款的比例，故上诉人应在工程竣工验收合格、资料齐全后向被上诉人支付至工程总价款的95%。关于工程竣工验收时间，上诉人称工程于日竣工验收，并提供工程质量监督报告予以证明，但该报告系瓦房店市工程质量监督站对整体工程进行竣工验收备案时的相关材料，并非双方就案涉工程进行工程竣工验收的相关材料。被上诉人在一审中提交联系函，该联系函中载明”根据你公司的要求，两栋厂房的窗户由贵公司施工安装，除此之外，我公司于日已全部按图纸施工完毕，望贵公司验收、确认”，该联系函上加盖上诉人项目部及被上诉人印章，证明上诉人已收悉该联系函，在一审庭审中上诉人认可其于日接收了案涉工程，视为其对工程进行竣工验收。因施工合同书中约定质保期为一年，日的补充协议中约定余款5%质保金至保修期满后无质量问题一次性付清，故对于扣除质保金之外的工程款1,969,920.65元[2,092,127元+392,000元-（9,892,127元+392,000元）×5%]的利息应自日起开始起算，对于5%的质保金514,206.35元[（9,892,127元+392,000元）×5%]的利息起算时间应自日起开始计算。关于利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方在施工合同书及补充协议中对于利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于第三个争议焦点，案涉工程造价鉴定系经当事人申请，法院委托有资质的鉴定机构-进行，鉴定人在鉴定意见书中签字确认，并在鉴定意见书中附有鉴定人的相关资质证书，鉴定程序合法。另外，关于上诉人提出的反诉一节，上诉人在一审中并未提交书面的反诉状，亦未在法院指定的期限内缴纳反诉的案件受理费，故一审法院对于上诉人所述反诉请求不予审理并无不当。综上所述，设计研究院有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销庄河市人民法院（2015）庄民初字第5543号民事判决第二项；二、变更庄河市人民法院（2015）庄民初字第5543号民事判决第一项为于本判决发生法律效力之日起十五日内给付工程款2,092,127元、补漆款392,000元，合计2,484,127元及上述款项的利息（利息的计算方式为：以1,969,920.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自日起至本判决确定的给付之日止的利息；以514,206.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自日起至本判决确定的给付之日止的利息）；三、驳回的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41,110元，由负担11,022元，由负担30,088元；鉴定费68,300元、鉴定人出庭费用1000元，合计69,300元，由负担18,580元，负担50,720元；二审案件受理费41,110元，由负担11,022元，由负担30,088元。本判决为终审判决。审判长陈伟审判员赵虹审判员张萍萍二○一七年十一月十日书记员杜玉洁置顶反馈APP微信天眼查公众账号下载天眼查APP电&&&&&&&话 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