今日提示详情页
湘ICP备号　　　　　增值电信业务经营许可证：湘B2-
版权所有 : 方正证券股份有限公司　　　　　中国证券监督管理委员会核准方正证券网上证券委托业务资格逐条解读《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》
我的图书馆
逐条解读《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》
来源：投资仲裁观察 &&作者：任清，环球律师事务所合伙人; 作者授权发布点击上面蓝色标题，可以获取详细课程信息哦更多活动请咨询刘老师电话&微信：；杨老师电话&微信：逐条解读《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2016年10 月8日发布)第一章 总则 第一条 &为进一步扩大对外开放，推进外商投资管理体制改革，完善法治化、国际化、便利化的营商环境，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国公司法》及相关法律、行政法规及国务院决定，制定本办法。解读: 1. 前三个短语为立法目的，其中“完善法治化、国际化、便利化的营商环境”曾多次出现于中央和国务院文件，在当前利用外形势下尤显重要。&2. 所列举的立法依据未列出《台湾同胞投资法》，原因是严格意义上讲，台资企业以及港澳投资企业不属于外商投资企业，只是参照外商投资企业管理& 3.“国务院决定”应指的是国务院常务会议于日作出的决定(见中国政府网)：“今后举办外商投资企业，凡不涉及2015年版《外商投资产业指导目录》中禁止类、限制类和鼓励类中有股权、高管要求的规定等准入特别管理措施的，企业设立及变更一律由审批改为备案，且备案不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。”“有关部门要提升效能，有针对性地加强投资促进和服务，同时强化事中事后监管，鼓励诚信守法。下一步还要根据扩大对外开放的要求，继续优化准入特别管理措施。”&&& &&&&第二条 外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法。解读: 1.本条所称的“外商投资企业”包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以及外商投资的股份有限公司。投资类外商投资企业（包括投资性公司、创业投资企业，不包括股权投资企业）视同外国投资者，其在中国境内投资的企业设立和变更适用备案管理。港澳台地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，参照适用备案管理；同时，港澳服务提供者备案按照《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法（试行）》办理。投资类外商投资企业以外的外商投资企业不视为外国投资者，境内再投资不适用本办法，继续适用《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，即涉及鼓励类、允许类的径行办理工商登记（随后在商务部门备案），涉及限制类或鼓励类中有限制要求的须先由商务部门审批，然后办理工商登记。2.“外商投资企业”一语表明本办法不适用于非企业形式的外商投资，例如外国投资者取得境内自然资源勘探、开发的特许权或者取得基础设施建设、运营的特许权，取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利，通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。这些投资继续依照相关法律管理。例如，外国投资者在中国境内合作开发石油天然气等自然资源将继续适用《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》等法规，不享受备案制的便利。又如，对协议控制结构（VIE）的态度未发生任何变化，不承担备案的责任。3.关于准入特别管理措施，与征求意见稿相比，删除了“（负面清单）”，只采用“国家规定实施准入特别管理措施”的表述，应该不仅是文字修改。根据国务院决定和国家发改委、商务部2016年第22号公告，“外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。”从征求意见稿的表述来看，曾有可能另行制定全国版负面清单，但可能是因为从9月3日全国人大常委会“修法”后时间太紧、2015版产业指导目录生效时间不长、中美投资协定谈判关于负面清单的谈判尚未结束等，最后采取简化处理，径行援引2015版产业指导目录。另外，可能是考虑到外资并购境内非外商投资企业涉及情况比较复杂（例如涉及关联并购、反垄断、国家安全审查等），决定继续按现行规定执行，也就是继续实行审批。对准入特别管理措施的具体整理，请见附件（共93项）。4.《公告》未提及目前实施的自贸区负面清单是否继续实施。我们理解，自贸区负面清单将继续实施，仅是不涉及负面清单的企业设立或变更备案按照本《办法》执行，而不再执行商务部2015年发布的“自贸区备案办法”。5. 具体来说：（1）凡涉及2015版产业目录限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理；（2 对于外国投资者并购境内非外商投资企业（包括股权并购和资产并购），适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号），继续实行审批管理；其中涉及上市公司的，适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）；但是，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将实行备案管理。（3) 对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资（包括以股权作出出资形式新设外商投资企业），一律实行备案管理。6. 随着对外开放形势的发展（包括中美投资协定谈判取得进展等），准入特别管理措施将进一步缩短。&&&& &第三条&& 国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。备案机构通过外商投资综合管理信息系统（以下简称综合管理系统）开展备案工作。解读:& 1. 删除了征求意见稿的第一款，澄清商务部不具体负责备案工作，不是“备案机构”之一。&&&&&& 2.备案机构包括各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及四个自贸试验区、国家级开发区的相关机构（通常为管委会）。我们理解，设有自贸试验区或国家级开发区的地方，由相关机构负责备案；如无相关区域但位于计划单列市、副省级城市的，由市商务局或对应部门负责备案；均没有的，由商务厅（商务委）负责备案。普通的市级以及县级商务主管部门不负责备案工作。&&& &第四条&& 外商投资企业或其投资者应当依照本办法真实、准确、完整地提供备案信息，填写备案申报承诺书，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。外商投资企业或其投资者应妥善保存与已提交备案信息相关的证明材料。解读:需结合第三章“监督管理”和第四章“法律责任”理解。尤其是，外商投资企业有义务妥善保存与备案信息相关的证明材料&第二章&& 备案程序&&& &第五条 &设立外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，在取得企业名称预核准后，应由全体投资者（或外商投资股份有限公司的全体发起人，以下简称全体发起人）指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内，通过综合管理系统，在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》（以下简称《设立申报表》）及相关文件，办理设立备案手续。解读:& 1. 关于设立备案，尽管有意见希望只规定事后备案，但《办法》仍提供两种选择：一是由投资者在取得营业执照之前备案，二是由外商投资企业在取得营业执照后30日内备案。&&&&& 2. 设立申报表的样式，请见本《办法》附件。&&& 第六条&& 属于本办法规定的备案范围的外商投资企业，发生以下变更事项的，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》（以下简称《变更申报表》）及相关文件，办理变更备案手续：（一）外商投资企业基本信息变更，包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更；（二）外商投资企业投资者基本信息变更，包括姓名（名称）、国籍/地区或地址（注册地或注册地址）、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更；（三）股权（股份）、合作权益变更；（四）合并、分立、终止；（五）外资企业财产权益对外抵押转让；（六）中外合作企业外国合作者先行回收投资；（七）中外合作企业委托经营管理。其中，合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的，应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。前述变更事项涉及最高权力机构作出决议的，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间；法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的，以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间。外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。&解读: 1.变更备案，均采用事后备案，且均由外商投资企业（而不是投资者）备案。并非外商投资企业的所有变更事项均须备案，仅本条列举的七类变更事项需要备案。&2. 与征求意见稿相比，主要变化包括：&（1）将不易理解的“项目性质”改为“是否属于国家规定的进口设备减免税范围”；（2）删除了“股权（股份）、合作权益变更”之后的“包括股权质押”。结合工商总局2016年第86号令，股权质押不再需要审批；（3）将“外商投资企业最高权力机构作出变更决议或决定的时间为外商投资企业变更事项的发生时间”修改为“前述变更事项涉及最高权力机构作出决议的，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间”，既是考虑到不少变更事项无需最高权力机构作出决议，同时也在一定程度上澄清此处时间上的拟制仅是为了便于备案的目的，不具有规定相关变更的生效时间的效力。（4）增加：“合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的，应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。”（5）增加：“外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。”换言之，其他持股变化，例如仅某些中方投资者持股比例变化，外资持股比例的增加或减少小于5%且不导致取得或丧失控股地位的，不要求备案。此处的“外国投资者”可能指的是所有外国投资者的持股比例总和。&& &&第七条 &外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续，需通过综合管理系统上传提交以下文件：（一）外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照；（二）外商投资企业全体投资者（或全体发起人）或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》，或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》；（三）全体投资者（或全体发起人）或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明；（四）外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明（未委托他人签署相关文件的，无需提供）；（五）投资者主体资格证明或自然人身份证明（变更事项不涉及投资者基本信息变更的，无需提供）；（六）法定代表人自然人身份证明（变更事项不涉及法定代表人变更的，无需提供）。前述文件原件为外文的，应同时上传提交中文翻译件，外商投资企业或其投资者应确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。&解读: 1 本条规定的是，除了《设立申报表》和《变更申报表》之外，需要以上传形式提交的文件资料。所需文件根据所涉及的事项而有所不同，多则六类，少则三类；另外，也因事前备案或者事后备案有所不同。2.与征求意见稿相比，增加：“述文件原件为外文的，应同时上传提交中文翻译件，外商投资企业或其投资者应确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。”&& &第八条 外商投资企业的投资者在营业执照签发前已提交备案信息的，如投资的实际情况发生变化，应在营业执照签发后30日内向备案机构就变化情况履行变更备案手续。&解读: 1.在取得名称预核准之后、取得营业执照之前，投资的情况可能发生变化，包括投资者变化、注册资本变化、持股比例变化、法定代表人变化等，因此如果投资者在取得名称预核准之后就办理了设立备案的，应当在取得营业执照之后，通过变更备案的手续，使备案的信息与实际情况相一致。&2. 与征求意见稿相比，将“实际投资情况”修改为“投资的实际情况”，主要是为了避免歧义。&& &第九条 经审批设立的外商投资企业发生变更，且变更后的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应办理备案手续；完成备案的，其《外商投资企业批准证书》同时失效。解读:& 本条是关于“审批转备案”的规定。与征求意见稿相比，主要有以下变化：1.将“在本办法实施前已批准设立的”改为“经审批设立的”，既涵盖此前所有经审批设立的外商投资企业，也涵盖本办法施行之后经审批设立的外商投资企业（例如属于限制类领域的企业，或者外资并购境内非外商投资企业），更为周延；2.将“属于本办法规定的备案范围的”改为“变更后的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的”，更为直接、明了，这主要指的企业改变经营范围，变更后的经营范围不涉及禁止类、限制类或鼓励类有限制性要求的领域这类情形，此时仅需备案，无需审批；&3.将“应办理备案手续”后面的逗号改为分号，结构更为清晰，表明分号之前构成一条规则，而不仅是后面的批准证书失效条件的一部分。&4.从本条也可看出，存续中的外商投资企业的《外商投资企业批准证书》在本办法实施后将继续有效, 直至其下次发生变更事项并完成备案时。&&& &第十条 备案管理的外商投资企业发生的变更事项涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应按照外商投资相关法律法规办理审批手续。解读: 本条是关于“备案转审批”的规定。主要涉及的是，外商投资企业变更经营范围，新的业务领域涉及限制类或鼓励类有限制性要求的领域，需要办理审批手续。& & & 第十一条&& 外商投资企业或其投资者在线提交《设立申报表》或《变更申报表》及相关文件后，备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于本办法规定的备案范围的，备案机构应在3个工作日内完成备案。不属于备案范围的，备案机构应在3个工作日内在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。备案机构发现外商投资企业或其投资者填报的信息形式上不完整、不准确，或需要其对经营范围作出进一步说明的，应一次性在线告知其在15个工作日内在线补充提交相关信息。提交补充信息的时间不计入备案机构的备案时限。如外商投资企业或其投资者未能在15个工作日内补齐相关信息，备案机构将在线告知外商投资企业或其投资者未完成备案。外商投资企业或其投资者可就同一设立或变更事项另行提出备案申请，已实施该设立或变更事项的，应于5个工作日内另行提出。备案机构应通过综合管理系统发布备案结果，外商投资企业或其投资者可在综合管理系统中查询备案结果信息。&解读: 《办法》规定的设立及变更备案主要分为三步：一是外商投资企业或其投资者通过备案系统在线填报和提交备案申请材料（第五条、第六条、第七条）；二是备案机构的办理和告知备案结果（第十一条）；三是由备案人自行选择是否领取备案回执（第十二条）。本条是关于第二个步骤即备案办理程序的规定。具体来说：1.备案机构首先将甄别申报事项是否属于备案范围。如果不属于备案范围，将在企业或投资者在线提交备案材料后3个工作日内在线通知申报人按有关规定办理，主要是指履行审批手续。征求意见稿并未对甄别过程规定时限，系商务部对实务界建议的回应；2.如果属于备案范围，备案机构将仅对填报信息在形式上的完整性和准确性进行核对，不进行实质性审查，是否与投资的实际情况相符等将通过抽查等事后监管手段予以核实和查处。只要形式上符合要求，备案机构即应在企业或投资者提交备案材料后3个工作日内予以备案；&3.如果备案信息在形式上不符合要求，备案机构将在3个工作内一次性告知申报人补充提交信息。申报人应在15个工作日内补齐相关信息；未能在15个工作日内补齐的，视为未完成备案，可另行提出新的备案申请；&4. 备案结果通过系统在线发布，由申报人查询，不另行通知。&&& 第十二条& 备案完成后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》（以下简称《备案回执》）解读: 本条是关于备案回执的规定。领取备案回执是企业或投资者的权利，不是义务。另外，实务界曾建议是否可以在线打印备案回执，但《办法》仍规定需向备案机构领取，换言之，对于不位于自贸区或国家级开发区、也不位于直辖市、计划单列市、副省级城市的企业，需要前往省、自治区的商务厅领取备案回执。&第十三条 备案机构出具的《备案回执》载明如下内容：（一）外商投资企业或其投资者已提交设立或变更备案申报材料，且符合形式要求；（二）备案的外商投资企业设立或变更事项；（三）该外商投资企业设立或变更事项属于备案范围；（四）是否属于国家规定的进口设备减免税范围。&解读: 本条是关于备案回执内容的规定。与征求意见稿相比，主要是修改了第（四）项，将“是否符合国家相关减免税规定及减免税范围”改为“是否属于国家规定的进口设备减免税范围”&第三章 监督管理&&& 第十四条&& 商务主管部门对外商投资企业及其投资者遵守本办法情况实施监督检查。商务主管部门可采取抽查、根据举报进行检查、根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况进行检查，以及依职权启动检查等方式开展监督检查。商务主管部门与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门应密切协同配合，加强信息共享。商务主管部门在监督检查的过程中发现外商投资企业或其投资者有不属于本部门管理职责的违法违规行为，应及时通报有关部门。&解读: 本条是关于监督管理的总括性规定，规定了检查的启动方式，并强调商务主管部门与公安、工商、外汇、证券等部门的协同配合。对投资者尤其是外国投资者如何实施有效检查，可能要在实践中探索。与征求意见稿相比，主要是将“备案机构”改为“商务主管部门”（本章各条均作相应修改）。由此，除备案机构以外，商务部、市级、区级、县级商务主管部门也有权实施监督检查。《办法》未明确级别管辖，似乎意味着，商务部可以对全国范围内本办法的遵守情况进行检查，地方各级商务主管部门可以对本地区内的本办法遵守情况进行检查（例如省商务厅管全省，市商务局管全市）；换言之，企业同时接受不同级别的商务主管部门的监督管理。同时请结合附则第三十六条的规定理解。&&&& &第十五条 商务主管部门应当按照公平规范的要求，根据外商投资企业的备案编号等随机抽取确定检查对象，随机选派检查人员，对外商投资企业及其投资者进行监督检查。抽查结果由商务主管部门通过商务部外商投资信息公示平台予以公示。解读: 本条是关于如何进行抽查的规定。与征求意见稿相比，将“抽查的企业”改为“检查对象”，更为周延；删除了“摇号”，原则性的规定为随机抽取检查对象；同时增加了“随机选派检查人员”&&&& 第十六条& 公民、法人或其他组织发现外商投资企业或其投资者存在违反本办法的行为的，可以向商务主管部门举报。举报采取书面形式，有明确的被举报人，并提供相关事实和证据的，商务主管部门接到举报后应当进行必要的检查。解读: 本条是关于根据举报进行检查的规定。与征求意见稿相比，将“进行必要的核查”改为“进行必要的检查”，避免增加核查这一环节。&&&& 第十七条& 其他有关部门或司法机关在履行其职责的过程中，发现外商投资企业或其投资者有违反本办法的行为的，可以向商务主管部门提出监督检查的建议，商务主管部门接到相关建议后应当及时进行检查。解读: 本条是关于根据相关部门建议进行检查的规定。与征求意见稿相比，将“及时进行核查”改为“及时进行检查”。&&& &第十八条 &对于未按本办法的规定进行备案，或曾有备案不实、对监督检查不予配合、拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定记录的外商投资企业或其投资者，商务主管部门可依职权对其启动检查。解读: 本条是关于商务主管部门依职权主动启动检查的规定，规定了四种情形：未按本办法的规定进行备案，或曾有备案不实、对监督检查不予配合、拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定记录。&第十九条 商务主管部门对外商投资企业及其投资者进行监督检查的内容包括：（一）是否按照本办法规定履行备案手续；（二）外商投资企业或其投资者所填报的备案信息是否真实、准确、完整；（三）是否在国家规定实施准入特别管理措施中所列的禁止投资领域开展投资经营活动；（四）是否未经审批在国家规定实施准入特别管理措施中所列的限制投资领域开展投资经营活动；（五）是否存在触发国家安全审查的情形；（六）是否伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》；（七）是否履行商务主管部门作出的行政处罚决定。&&解读: 本条是关于监督检查内容的规定。与征求意见稿相比，主要是增加了第六项“是否伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》”，同时将“是否履行备案机构作出的行政处罚决定”改为“是否履行商务主管部门作出的行政处罚决定”，扩大了范围。严格来说，第三、四、五、七项超出了“备案”的范围。我们理解，这些监督检查内容属于“备案管理”的“管理”，也是为了实现负面清单内外领域管理相互衔接的需要，符合国务院对有关部门提出的“强化事中事后监管，鼓励诚信守法”的要求。&&&& 第二十条 &检查时，商务主管部门可以依法查阅或者要求被检查人提供有关材料，被检查人应当如实提供。解读: 本条是关于商务主管部门检查手段和被检查人配合义务的规定。&&&& 第二十一条& 商务主管部门实施检查不得妨碍被检查人正常的生产经营活动，不得接受被检查人提供的财物或者服务，不得谋取其他非法利益。解读: 本条是关于检查纪律的规定。&& &&第二十二条& 商务主管部门和其他主管部门在监督检查中掌握的反映外商投资企业或其投资者诚信状况的信息，应记入商务部外商投资诚信档案系统。其中，对于未按本办法规定进行备案，备案不实，伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》，对监督检查不予配合或拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定的，商务主管部门应将相关诚信信息通过商务部外商投资信息公示平台予以公示。商务部与相关部门共享外商投资企业及其投资者的诚信信息。商务主管部门依据前二款公示或者共享的诚信信息不得含有外商投资企业或其投资者的个人隐私、商业秘密，或国家秘密。&解读: 本条是关于记录诚信档案及公示诚信信息的规定。关于应予公示的诚信信息，增加了“伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》”&&& &第二十三条& 外商投资企业及其投资者可以查询商务部外商投资诚信档案系统中的自身诚信信息，如认为有关信息记录不完整或者有错误的，可以提供相关证明材料并向商务主管部门申请修正。经核查属实的，予以修正。对于违反本办法而产生的不诚信记录，在外商投资企业或其投资者改正违法行为、履行相关义务后3年内未再发生违反本办法行为的，商务主管部门应移除该不诚信记录。&解读: 本条第一款是关于诚信信息修正的规定。第二款关于移除不诚信记录的规定系增加，是为了鼓励企业或投资者改正违法行为和遵守本办法。&第四章& 法律责任&&& 第二十四条& 外商投资企业或其投资者违反本办法的规定，未能按期履行备案义务，或在进行备案时存在重大遗漏的，商务主管部门应责令限期改正；逾期不改正，或情节严重的，处3万元以下罚款。外商投资企业或其投资者违反本办法的规定，逃避履行备案义务，在进行备案时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息，或伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。&解读: 本条是关于违反备案义务的法律责任规定。作为部门规章，本办法仅能设定3万元人民币以下罚款作为处罚措施。在征求意见过程中，曾有不少意见认为处罚过轻，但限于部门规章的地位，商务部仅能在处罚设定权限内进行适当调整。与征求意见稿相比，主要变化有：&1.将本条分拆成两款，对于未按期备案或者备案时存在重大遗漏的，仅在逾期不改正或情节严重时处以罚款；对于逃避履行备案义务以及隐瞒情况、提供误导性或虚假信息等情形，则可直接处以罚款；2.对于罚款金额，删除了“处违法所得1倍以上3倍以下的罚款”，直接规定为处以3万元以下罚款，避免出现无违法所得时无法处以罚款的情况。3.增加“违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任”，既是为了法律衔接，更是为了告知企业和投资者还存在其他法律责任，督促其及时、全面履行备案义务。例如，《备案回执》属于国家公文，伪造《备案回执》甚至可能承担刑事责任。&&&&第二十五条 外商投资企业或其投资者未经审批在国家规定实施准入特别管理措施所列的限制投资领域开展投资经营活动的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。&解读: 本条是关于违反准入许可的法律责任规定。严格来说，本条可能超出了“备案”规则的范围，而更适宜由其他法律法规进行规定。但鉴于商务主管部门同时负责负面清单内外的外商投资，加上目前缺乏对违反准入许可法律责任的专门规定，规定在本办法中也不失为权宜之计.作为部门规章，本办法仅能设定3万元人民币以下罚款作为处罚措施。在征求意见过程中，曾有不少意见认为处罚过轻，但限于部门规章的地位，商务部仅能在处罚设定权限内进行适当调整。&与征求意见稿相比，主要变化有：&1.删除了“停止开展相关投资经营活动”的规定，仅规定“责令限期改正”。责令限期改正可能有两种理解：一是限期退出限制投资领域、停止开展相关活动；二是限期办理审批手续，在取得批准之前停止开展相关活动。2.对于罚款金额，删除了“处违法所得1倍以上3倍以下的罚款”，直接规定为处以3万元以下罚款，避免出现无违法所得时无法处以罚款的情况。3.增加“违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任”，既是为了法律衔接，更是为了告知企业和投资者还存在其他法律责任，督促其及时、全面履行备案义务。这里的其他法律法规可能主要指的是《无照经营查处取缔办法》以及《刑法》关于非法经营罪的规定等。此外，“限制投资领域”应理解为既包括2015年目录中的限制类，也包括目录中有股权要求、高管要求的鼓励类。&&& &第二十六条 外商投资企业或其投资者在国家规定实施准入特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。&解读: 本条是关于在禁止投资领域投资的法律责任规定。严格来说，本条可能超出了“备案”规则的范围，而更适宜由其他法律法规进行规定。但鉴于商务主管部门同时负责负面清单内外的外商投资，加上目前缺乏对违反准入许可法律责任的专门规定，规定在本办法中也不失为权宜之计。&与征求意见稿相比，主要变化有：1.删除了“责令停止开展相关投资经营活动、限期处分股权或其他资产”的规定，仅规定为“责令限期改正”。责令限期改正应理解为限期退出禁止投资领域、停止开展相关活动，其表现形式可能是将股权出售给中国投资者或企业的中方合营者，或者解散企业等。2.对于罚款金额，删除了“处违法所得1倍以上3倍以下的罚款”，直接规定为处以3万元以下罚款，避免出现无违法所得时无法处以罚款的情况。3.增加“违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任”，既是为了法律衔接，更是为了告知企业和投资者还存在其他法律责任，督促其及时、全面履行备案义务。这里的其他法律法规可能主要指的是《刑法》关于非法经营罪的规定等。&&& &第二十七条 外商投资企业或其投资者逃避、拒绝或以其他方式阻挠商务主管部门监督检查的，由商务主管部门责令改正，可处1万元以下的罚款。&& &&第二十八条 有关工作人员在备案或监督管理的过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。&第五章附 则& &&& 第二十九条本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。&解读: 相比征求意见稿，本条系回应实务界建议而新增的规定，以解决过渡期问题，即：截至日，已受理报批文件但未完成审批的，审批程序终止，将不再下发批准证书，转由企业或投资者在线办理备案手续。举重以名轻，在10月8日之前签订合资协议但尚未提交设立企业报批文件或者签订股权转让协议但尚未提交变更报批文件的，也均适用备案程序，不再审批。&“未完成审批”指的是未取得批复文件还是未取得批准证书，可能尚需进一步明确。&& &第三十条& 外商投资事项涉及反垄断审查的，按相关规定办理。解读: 本条是关于反垄断审查的衔接性规定。虽然本办法不适用于外资并购，但反垄断审查不仅涉及股权并购和资产并购，新设合营企业如果达到国务院规定标准的，也需要事先向商务部提交反垄断申报材料。&& &第三十一条& 外商投资事项涉及国家安全审查的，按相关规定办理。备案机构在办理备案手续或监督检查时认为该外商投资事项可能属于国家安全审查范围，而外商投资企业的投资者未向商务部提出国家安全审查申请的，备案机构应及时告知投资者向商务部提出安全审查申请，并暂停办理相关手续，同时将有关情况报商务部&解读: 本条是关于安全审查的衔接性规定。国家安全审查与外资准入管理是两套不同的制度，不管准入管理采取审批还是备案，都可能涉及国家安全审查.&我国目前的安全审查制度适用于并购。虽然本办法不适用于外资并购境内非外商投资企业，但适用于外商投资企业的股权变更（表现为并购），因此也可能涉及安全审查。在事前备案情况下，如果涉及国家安全审查的，备案机构将不予备案，并告知投资者需向商务部提出安全审查申请。投资者可以在工商登记之前就履行安审程序，消除不确定性。&如果选择事后备案，而涉及国家安全审查的，企业可能在已经取得营业执照、已经出资、已经开始经营活动的情况下，被要求停止全部或者部分经营活动。&&&& 第三十二条 &投资类外商投资企业（包括投资性公司、创业投资企业）视同外国投资者，适用本办法。解读: 与征求意见稿相比，删除了“股权投资企业”，因此，外商投资的股权投资企业在中国境内投资，不适用本办法，而可能适用《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》以及地方政府的规定。例如，我们注意到，根据深圳市《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的暂行办法》的规定，(1)外资股权投资企业在境内以新设、并购或者其他方式进行股权投资不需要单笔备案，而是每半年向领导小组汇报一次；(2) 以股权并购的方式投资，并不需要审批。&& &第三十三条 香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，参照本办法办理。&& &第三十四条 &香港服务提供者在内地仅投资《&内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排&服务贸易协议》对香港开放的服务贸易领域，澳门服务提供者在内地仅投资《&内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排&服务贸易协议》对澳门开放的服务贸易领域，其公司设立及变更的备案按照《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法（试行）》办理。&&&& 第三十五条 商务部于本办法生效前发布的部门规章及相关文件与本办法不一致的，适用本办法。解读: “新法优于旧法”虽不言自明，但商务部回应实务界的建议，增加这一明文规定，在实践中仍有巨大价值。据了解，商务部还将开展法规清理，明确修改或废止与本办法不一致的规定。& &第三十六条& 自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构依据本办法第三章和第四章，对本区域内的外商投资企业及其投资者遵守本办法情况实施监督检查。解读: 与征求意见稿相比，系新增规定。&& &第三十七条 &本办法自公布之日起施行。《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》（商务部公告2015年第12号）同时废止。解读:& 规章自发布到生效通常需要间隔1个月时间，但为配套全国人大常委会“修法”决定的实施，本《办法》需要自公布之日起施.另外，自本《办法》生效之日起，自贸试验区备案办法废止，但自贸区试验区负面清单继续有效，外商在自贸区试验区内投资不涉及自贸试验区负面清单的，依照本《办法》办理备案。&&&附件：& & & 1.外商投资企业设立备案申报材料.docx　　　　　2.外商投资企业变更备案申报材料.docx3.外商投资企业设立备案回执.docx4.外商投资企业变更备案回执.docx（注：外商投资综合管理信息系统网址为：http://wzzxbs.mofcom.gov.cn&）解读: 外商投资综合管理系统的用户体验较好，并附有详细的操作手册。完
TA的最新馆藏
喜欢该文的人也喜欢